重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第07527号上诉人（原审被告）重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村，）南桐镇温塘。法定代表人韦明，董事长。委托代理人彭园景，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冉静。委托代理人董卫华。原审被告重庆市天泽钻井材料有限责任公司，）南桐镇温塘。负责人韦明，经理。上诉人重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村（以下简称樱花温泉度假村）因与被上诉人冉静、原审被告重庆市天泽钻井材料有限责任公司（以下简称天泽公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院于2015年9月6日作出（2014）綦法民初字第07474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，原告冉静自1999年3月进入被告樱花温泉度假村从事服务员工作。2003年7月31日，原告冉静同被告樱花温泉度假村签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2003年7月31日至2008年7月30日止，工作内容为服务工作。原则上实行不定时工时制度。2008年7月31日，原告冉静再次同被告樱花温泉度假村签订《劳动合同书》，合同约定劳动合同期限为2008年7月31日至2011年12月31日止。工作岗位为前厅客房部服务。执行标准工时工作制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息两天。月工资为660元。该合同到期后，被告樱花温泉度假村未与原告冉静续签劳动合同，原告冉静仍在被告樱花温泉度假村从事服务员工作。2013年4月16日，被告天泽公司下发《关于实施劳动用工管理办法的通知》，该通知中称公司制定的《劳动用工管理办法》已经2013年4月15日公司经理全体会讨论，决定下发执行。《劳动用工管理办法》第一条内容为：无固定期限合同工。凡2000年公司改制后从原企业转入新体制，并在新体制已连续工作超过10年的职工，无论过去与公司是否签定劳动用工合同，均属公司无固定期限的劳动合同工。2014年6月，被告樱花温泉度假村召开职工大会，要求全体员工签订劳动合同。被告樱花温泉度假村制作了《劳动合同书》要求原告冉静签订，《劳动合同书》中约定的劳动合同期限为无固定期限；工作内容和地点为旅客服务工作，工作地点主要在温泉度假村；在劳动报酬中未约定具体工资数额；同时就社会保险、劳动合同的解除和终止等进行了约定。原告冉静在员工大会上在《劳动合同书》中签署了姓名。后原告冉静称需要再核实合同内容，便将合同带回家中。嗣后，被告樱花温泉度假村要求原告冉静交回合同，原告冉静以合同未约定具体工资数额和休息时间为由，不同意将合同交回。2014年6月27日，被告天泽公司下发《关于对蓝代荣、冉静、王霞、令狐昌发四人处理决定的通知》（渝天钻字［2014］8号），通知书内容为：“公司各部门、樱花温泉度假村：本月21日公司领导专门到樱花温泉与职工续签和完善劳动用工合同，但蓝代荣、冉静、王霞三同志拒绝签订。同时也未对合同内容提出异议，之后公司多次电话分别征求意见，上述人员均未提出中恳（肯）的建议和意见，仅以不签字予以拒绝。根据《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同的规定，公司经理会研究认为，上述同志无正当理由拒不签订书面劳动合同，应视为单方自愿终止劳动关系对待，故决定从2014年6月29日起终止蓝代荣、冉静、王霞三人劳动关系，从公司职工名册中予以除名……”。通知下发后，原告冉静便离开被告樱花温泉度假村。2014年7月15日，被告天泽公司制作《关于樱花温泉度假村部分岗位实行特殊工时制的请示》（渝天钻字［2014］9号），该请示内容为：“万盛经开区劳动和社会保障局，我重庆市天泽钻井材料有限责任公司樱花温泉度假村，系重庆市天泽钻井材料公司分公司，属非独立法人企业，从事旅游服务行业，内设有客房、餐饮、游泳服务项目。由于受季节、气候的影响，业务量严重不饱和且不均匀，同时由于游客的个体差异，公司难以对员工实行标准工时工作制……特向贵局提出申请，申请执行时间从2014年8月1日起执行。”并附《实行特殊工作制，各岗位工时、作息情况表》（表中确定的不定时工作制部门有：客房部、餐饮部、游泳部、财务部、工程部）及《重庆市用人单位实行特殊工时制度申请表》。2014年7月25日，万盛经开区人力资源和社会保障局作出《关于同意重庆市天泽钻井材料有限则仍欧诺公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》（万盛经开人社发［2014］113号），该批复原则同意天泽公司部分工作岗位在2014年7月1日至2015年6月30日期间，实行不定时工作制。2014年8月5日，原告冉静以被告天泽公司为被申请人向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：万盛仲裁委）申请仲裁，要求确认对原告冉静的除名无效，依法解除劳动关系。并要求被告天泽公司支付加班工资80051元、年休假工资2898元、未签劳动合同的双倍工资差额16500元、解除劳动合同经济补偿金18000元、失业保险损失17640元。万盛仲裁委于2014年9月3日开庭审理该案，在庭审中原告冉静申请昌义平作为证人出庭作证，其陈述原告冉静2013年前的年休假休了，2013年的年休假是否已休并不清楚。2014年10月3日，万盛仲裁委作出渝万盛经开劳人仲案字（2014）第269号仲裁裁决书，裁决：
一、撤销被申请人对申请人作出的除名决定，解除冉静与重庆市天泽钻井材料有限责任公司的劳动关系；
二、由重庆市天泽钻井材料有限责任公司支付冉静各项待遇共计25844.3元（经济补偿金10500元、失业保险损失13965元、年休假工资1379.3元）；
三、驳回申请人冉静的其余仲裁请求。
原告冉静于2014年11月3日收到该裁决，其对裁决不服，遂于2014年11月11日向本院提起诉讼。另查明，被告樱花温泉度假村系被告天泽公司的分公司，被告天泽公司于1986年成立，被告樱花温泉度假村于2001年成立。被告天泽公司、樱花温泉度假村均成立了工会。被告樱花温泉度假村对被告天泽公司作出的对原告冉静的除名决定予以认可。同时查明，原告冉静2013年6月至2014年5月的平均工资为1572元，2013年1月至2013年12月剔除加班工资后的月平均工资为1450元。2012年、2013年被告樱花温泉度假村安排原告冉静各休了7天年休假。原告冉静在被告樱花温泉度假村工作期间，被告樱花温泉度假村未给原告冉静参加失业保险，原告冉静系城镇居民。2014年7月，万盛经开区失业保险金发放标准为735元/月。自2014年9月1日，万盛经开区失业保险金发放标准调整为875元/月。冉静向一审法院诉称，原告冉静从1999年3月起在被告樱花温泉度假村工作。近几年来被告樱花温泉度假村一直安排原告冉静工作24小时（从当日8时至次日8时），工作一天休息一天。被告樱花温泉度假村从未安排原告冉静在法定节假日和周末双休日休息，亦未安排年休假。期间，被告樱花温泉度假村未为原告冉静参加失业保险。2012年1月之后，被告樱花温泉度假村未与原告冉静签订劳动合同。直至2014年因其他职工因未签订劳动合同向法院起诉，被告樱花温泉度假村才于2014年6月强制要求原告冉静签订劳动合同。但该合同并未约定工作时间、劳动报酬等，原告冉静要求被告樱花温泉度假村进行更改而遭拒绝，被告樱花温泉度假村反而于2014年6月27日将原告冉静开除。原告冉静认为被告樱花温泉度假村系非法解除劳动合同，遂向万盛经开区仲裁委员会申请仲裁。
原告冉静对仲裁裁决不服，遂向法院起诉要求：
一、撤销非法除名，并依法解除劳动关系；
二、二被告支付2012年6月1日至2014年6月29日的加班工资80051元（69元/天×24.17天×12月×2年×200%）；
三、二被告支付2012年、2013年未休年休假工资4141元（69元/天×20天×300%）；
四、二被告支付2012年2月1日至2012年12月31日未签劳动合同的双倍工资差额17050元（1550元/月×11月）；
五、二被告赔偿经济赔偿金46500元（1550元/月×15月×2）；
六、二被告赔偿失业保险损失21000元（875元/月×24月）。审理中，原告放弃第一项诉讼请求，并表示不愿继续履行劳动合同。天泽公司在一审中辩称，被告樱花温泉度假村系被告天泽公司分公司，被告樱花温泉度假村具有独立的法人资格。原告冉静系被告樱花温泉度假村职工，本案同被告天泽公司没有任何关系，被告天泽公司在本案中主体不适格。针对原告冉静的具体诉讼请求及事实理由部分：
一、原告冉静同被告樱花温泉度假村于2008年签订劳动合同，合同到期后，原告冉静继续在被告樱花温泉度假村上班，原、被告均未提出异议，因此可以视为双方以原条件继续履行劳动合同。后被告樱花温泉度假村为明确劳动关系，特制定《劳动用工管理办法》予以确认。2014年6月，被告樱花温泉度假村召开员工大会要求全部员工签订劳动合同。原告冉静当面拒绝，在其他绝大多数员工都重新签订劳动合同的情况下，原告冉静拒绝签订。被告樱花温泉度假村遂解除了同原告冉静的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条之规定，被告天泽公司在原告冉静拒绝签订劳动合同的情况下，可解除同其的劳动关系。故被告樱花温泉度假村系合法解除同原告冉静的劳动关系，不同意支付经济赔偿金；
二、未签劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效，不应得到主张；
三、原告冉静要求加班工资，其应就加班事实承担举证责任。被告樱花温泉度假村系服务性行业，上班时间灵活。原告冉静系服务员，其工作性质符合不定时工作制。原告冉静工作一天休息一天，每天工作时间不超过12小时，并不存在加班的情况。原告冉静未举示存在加班事实的证据，其应承担举证不能的后果，对于加班费不予认可；
四、因原告冉静离职后已重新就业，不符合领取失业保险金的条件，故对失业保险损失不同意赔偿；
五、原告冉静在2012年、2013年已休年休假，且该请求已超过仲裁时间，对于原告冉静要求的未休年休假工资不予认可。樱花温泉度假村一审答辩意见同天泽公司。一审法院认为，双方当事人共同确认的争议焦点有：
一、被告天泽公司主体是否适格？二、本案中劳动关系的解除是否属非法解除？若系非法解除，经济赔偿金的具体计算标准？三、加班工资是否应予主张？四、未签劳动合同的双倍工资差额是否超过仲裁时效及具体计算标准？五、未休年休假工资报酬是否超过仲裁时效及具体计算标准？六、失业保险损失是否应予赔偿及具体计算标准？根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下:
一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条之规定，因被告樱花温泉度假村系原告冉静用工单位，但仲裁时裁决时遗漏了被告樱花温泉度假村，故本院依法追加樱花温泉度假村为本案被告，并在本案中一并处理。被告天泽公司作为被告樱花温泉度假村的总公司，开除原告冉静的决定由其作出，故被告天泽公司在本案中应同被告樱花温泉度假村共同承担相应的支付或赔偿责任。
二、原告冉静自2008年7月同被告樱花温泉度假村签订《劳动合同书》，该合同到期日为2011年12月31日。但从2012年1月至2014年6月，原告冉静继续在被告樱花温泉度假村工作，但被告樱花温泉度假村一直未同原告冉静签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，被告樱花温泉度假村已超过一年未与原告冉静签订书面劳动合同，视为在用工之日起满一年的当日即2013年1月1日原告冉静同被告樱花温泉度假村已订立无固定期限的劳动合同，被告樱花温泉度假村应当立即与原告冉静补订书面劳动合同。但直至2014年6月，被告樱花温泉度假村才提出要求原告冉静签订书面劳动合同，原告冉静提出要求其签订的格式劳动合同中未约定工资报酬，而明确的工资报酬应属于劳动合同中的必备条款。原告冉静以合同中未明确约定工资报酬而未交回劳动合同系劳动者维护自身合法权益之举动。原告冉静同被告樱花温泉度假村已视为订立了无固定期限的劳动合同，补签订书面劳动合同仅是一种形式加以固定，而被告天泽公司以原告冉静拒签劳动合同为由作出开除的决定，不符合法律规定。二被告辩称根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。原告冉静在合同到期后继续工作，根据该规定可随时终止同原告冉静的劳动关系。本案中，原告冉静已同被告樱花温泉度假村已视为签订了无固定期限的劳动合同，而用人单位单方面解除劳动合同必须存在合法的理由。该司法解释中一方提出终止劳动关系前提并非系已建立无固定期限劳动合同，且解除劳动合同后并未规定可不支付经济补偿金。故对二被告辩称系合法解除劳动合同的意见，不予采纳。综上，被告天泽公司作出的对原告冉静的开除决定不当，其解除同原告冉静的劳动合同关系系非法解除，原告冉静现表示不再履行劳动合同，故二被告应支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的具体计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故计算原告冉静的经济赔偿金从1999年3月起计算，至2014年6月，工作年限为15年零3个月。原告冉静要求计算的年限为15年，予以认可。同时原告冉静以1550元作为其解除劳动合同前十二个月的平均工资符合法律规定及本案事实认定，亦予确认。二被告系非法解除同原告冉静的劳动合同，应当支付经济赔偿金46500元（1550元/月×15月×2）。
三、原告冉静从事服务员工作，虽每日工作时间为早8点到次日8点，但由于其工作性质并非24小时在岗工作，且单位安排了值班寝室可供休息，加之被告樱花温泉度假村已发放了夜班费，故对原告冉静要求的加班费，不予支持。
四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告冉静同被告樱花温泉度假村劳动合同至2011年12月31日期满，期满后双方未重新签订劳动合同，而原告冉静继续在被告樱花温泉度假村工作，故被告樱花温泉度假村应从2012年2月1日至2012年12月31日支付原告冉静双倍工资。但双倍工资的仲裁时效应从2013年1月1日至2013年12月31日止，原告冉静于2014年8月5日申请仲裁，且未举示证据证明存在中止中段之法定情形，故双倍工资的请求已超过仲裁时效，对二被告辩称该项请求已过时效的意见，予以采纳。原告冉静要求二被告支付2012年2月1日至2012年12月31日未签劳动合同的双倍工资差额的请求，不予支持。
五、根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原告冉静在2012年时已工作满10年，年休假天数为10天。被告樱花温泉度假村于2012年、2013年仅安排原告冉静分别休息了7天的年休假，故对于应休而未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条之规定，安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内按日工资收入的300%支付未足额休假天数的年休假工资报酬，该报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。同时该办法第十一条之规定，日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。关于被告辩称该项请求已超过仲裁时效的意见，根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条之规定，工资包括“特殊情况下支付的工资”。该规定第十条明确“定期休假”属于“特殊情况下支付的工资”。带薪年休假应是定期休假的一种，故未休年休假应享有的待遇应属于工资报酬范围。同时《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定亦明确了未休年休假的待遇属于工资报酬。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第一款第（三）项之规定，原告冉静未举示证据证明被告樱花温泉度假村承诺支付未休年休假工资报酬，故该项请求仲裁时效起算点为劳动关系终止之日。被告天泽公司于2014年7月已解除了原告冉静的劳动关系，原告冉静于2014年8月申请仲裁，其该项请求并未超过仲裁时效。故对二被告辩称该项请求已过仲裁时效的意见，不予采纳。二被告应支付原告冉静2012年、2013年各3天的未休年休假工资报酬，2013年原告冉静扣除加班工资后月平均工资为1450元，日工资收入则为66.67元。由于被告樱花温泉度假村未提供原告冉静2012年工资表，参照2013年原告冉静的工资情况予以认定。故二被告应付原告冉静2012年未休年休假工资报酬600元（66.67×3×300%）、2013年未休年休假工资报酬600元（66.67×3×300%），共计1200元。
六、根据《失业保险条例》第十四条之规定：“具备下列条件的人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定失业人员领取失业保险金的期限为：累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。原告冉静在被告樱花温泉度假村工作期间，被告樱花温泉度假村均未为原告冉静参加失业保险，本案中劳动合同系非法解除，根据《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条之规定，此种情形属非因劳动者本人意愿中断就业。二被告辩称原告冉静现已就业不同意赔偿失业保险损失，但未举示证据证明，对该辩称意见，不予采纳。二被告应赔偿原告冉静的失业保险损失，原告冉静该项诉求失业保险损失21000元（875元/月×24月）符合相关规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；参照《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条，《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令），《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，判决：
一、被告重庆市天泽钻井材料有限责任公司、重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村于本判决生效后10日内支付原告冉静2012年、2013年未休年休假工资报酬共计1200元；
二、被告重庆市天泽钻井材料有限责任公司、重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村于本判决生效后10日内支付原告冉静经济赔偿金46500元；
三、被告重庆市天泽钻井材料有限责任公司、重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村于本判决生效后10日内赔偿原告冉静失业保险损失21000元；
四、驳回原告冉静的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告重庆市天泽钻井材料有限责任公司、重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村承担。宣判后，樱花温泉度假村不服一审判决，向本院上诉称：冉静在2012年、2013年已休年休假，且该请求已超过仲裁时间，冉静要求的未休年休假工资应予驳回；冉静拒绝签订劳动合同，樱花温泉度假村解除了同冉静的劳动关系，樱花温泉度假村系合法解除同冉静的劳动关系，公司不应支付经济赔偿金；冉静离职后已重新就业，不符合领取失业保险金的条件，公司不应赔偿失业保险损失。请求本院依法改判。冉静认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，冉静于2008年7月与樱花温泉度假村签订《劳动合同书》，合同于2011年12月31日到期。2012年1月至2014年6月，冉静继续在樱花温泉度假村工作，樱花温泉度假村一直未与冉静签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，樱花温泉度假村已超过一年未与冉静签订书面劳动合同，视为在用工之日起满一年的当日即2013年1月1日冉静同樱花温泉度假村已订立无固定期限的劳动合同。樱花温泉度假村于2014年6月要求与冉静签订书面劳动合同，但其提供的格式劳动合同中未约定工资报酬，天泽公司以冉静拒签劳动合同为由作出开除的决定，不符合法律规定，其解除同冉静的劳动合同关系系非法解除，冉静在诉讼中表示不再履行劳动合同，故天泽公司及樱花温泉度假村应支付经济赔偿金。樱花温泉度假村对经济赔偿金的上诉意见不能成立，本院不予采纳。冉静2012年工作已满10年，年休假天数为10天。樱花温泉度假村于2012年、2013年仅安排冉静分别休息了7天的年休假，故对于应休而未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。未休年休假的待遇属于工资报酬，未休年休假待遇请求的仲裁时效起算点为劳动关系终止之日。天泽公司于2014年7月解除与冉静的劳动关系，冉静于2014年8月申请仲裁，该项请求并未超过仲裁时效。故樱花温泉度假村对未休年休假待遇的上诉意见不能成立，本院不予采纳。樱花温泉度假村上诉还提出，冉静离职后已重新就业，不符合领取失业保险金的条件，公司不应赔偿失业保险损失。鉴于其并未举示证据证明冉静离职后已重新就业，故对该上诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市天泽钻井材料有限责任公司万盛樱花温泉度假村负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张泽兵
审 判 员 肖 琴
代理
审判员 肖 飞
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 雷 梅 微信公众号“”