（2013）粤高法民终字第39号
裁判日期: 2015-12-15
公开日期: 2016-08-02
案件名称
中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司与惠州市银泰达教育投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省高级人民法院
所属地区
广东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司,惠州市银泰达教育投资有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国招标投标法》：第三条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民终字第39号上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司。住所地：广东省惠州市博罗县。负责人：张宇川。委托代理人：张小欢，广东中深律师事务所律师。委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市银泰达教育投资有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县。法定代表人：杨伟方。委托代理人：李晓军，广东法村律师事务所律师。委托代理人：郑永南，广东法村律师事务所律师。上诉人中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司（以下简称中铁博罗公司）因与被上诉人惠州市银泰达教育投资有限公司（以下简称银泰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2010）惠中法民一初字第65号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张小欢、朱树英律师，被上诉人的委托代理人李晓军、郑永南律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2008年3月24日，中铁博罗公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、银泰达公司支付工程款本金28089395.44元，利息3985586.87元（按人民银行同期贷款利率暂计至2007年12月）。2、本案诉讼费用由银泰达公司承担。本案重审期间，中铁博罗公司于2010年11月26日提交起诉状，变更诉讼请求为：1、银泰达公司向中铁博罗公司支付工程款本金32340274.6元及利息9418574.72元（从2005年9月1日计至2010年11月30日，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付，暂计为9418574.72元，要求支付至实际支付之日）。2、本案诉讼费用由银泰达公司承担。主要事实和理由是：（一）中铁博罗公司经公开招标，中标银泰达公司投资建设的博罗中学新校区配套工程，双方签订了《博罗中学新校区配套生活区建筑安装工程施工合同》、《博罗中学新校区教学区建筑安装工程施工合同》、《附属工程施工合同》和《网架、屋面工程承包合同》。中铁博罗公司依约进场施工，在开学前完成工程。2005年9月1日，银泰达公司在未组织有关各方对工程进行竣工验收且尚欠中铁公司部分工程款的情况下，擅自将建设工程交付博罗中学使用。此后，中铁公司于2005年9月2日和2005年11月1日分批向银泰达公司送达了全部工程的结算报告及结算资料，要求其支付剩余工程款。银泰达公司却无视中铁公司多次催讨工程款，拒付欠款。银泰达公司答辩称：1、中铁博罗分公司超越权限对博罗中学新校区工程和配套生活区工程的全部工程款主张权利，其超出部分应予以驳回。2、中铁博罗分公司移送的《结算书》因超出其承包范围的工程量，属于无效的结算材料。3、双方没有约定我公司需“在60天内对结算书进行审查，否则视为认可”，故中铁博罗分公司所谓的要求答辩人在60天内对结算书审查的期限不具有约束力。原审法院查明的事实原审法院经一审及重审查明：经公开招投标后，银泰达公司分别于2004年7月28日和9月7日向中铁建设集团有限公司（下称中铁公司）发出“中标通知书”，通知中铁公司分别中标由银泰达公司投资兴建的博罗中学新校区配套生活区工程和博罗中学新校区教学区工程。2004年7月30日和9月10日，中铁公司与银泰达公司分别签订了《博罗中学新校区配套生活区建筑安装工程施工合同书》（下称《生活区施工合同》）和《博罗中学新校区（教学区）建筑安装工程施工合同书》（下称《教学区施工合同》）；2004年9月15日，中铁公司与银泰达公司又签订了一份《博罗中学-东江湾新校区工程补充协议书》（下称《工程补充协议书》）；2005年1月11日和4月10日，中铁博罗公司与银泰达公司分别签订了《博罗中学新校区附属工程施工合同书》（下称《附属工程施工合同》）、《博罗中学新校区网架、屋面工程承包合同》（下称《网架、屋面承包合同》）。上述合同约定，工程总价款为81890600.80元（其中配套生活区合同价32535998.09元、教学区合同价40752352.71元、附属工程合同价700万元、网架及屋面工程合同价1602250元）。《工程补充协议书》则约定，土建工程按《广东省建筑工程综合定额（2003）》和《广东省装饰装修工程综合定额（2003）》、安装工程按《广东省安装工程综合定额》执行；取费标准，按《广东省综合定额（2003）》规定的取费标准执行；竣工结算书须按广东省预（结）算规定及合同要求，采取预算软件进行编制。同时也须提供工程量计算底稿、完整的变更签证等相关的结算资料等条款。另外，《生活区施工合同》、《教学区施工合同》和《附属工程施工合同》的通用条款对工程的竣工验收和竣工结算进行了约定。其中竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任等条款。竣工结算约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后的28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后的28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等条款。另外，上述合同通用条款第六部分的“合同价款及调整”约定，招标工程的合同价款由发包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。《生活区施工合同》、《教学区施工合同》和《附属工程施工合同》的专用条款约定：承包人在竣工验收时提供与现场相符的竣工图纸两套给发包人等条款。另外，《生活区施工合同》、《教学区施工合同》的专用条款第六部分的“合同价款及调整”约定，本合同价款采用固定价格合同确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按通用条款有关规定执行。风险费用的计算方法和风险范围以外的合同价款调整方法：均按通用条款有关规定执行。《附属工程施工合同》的专用条款第六部分的“合同价款与支付、结算取费、材料定价”约定，合同价款、执行文件及取费、材料价格、结算价确定：采用可调价合同，完工后按时结算等。此外，《网架、屋面承包合同》约定：工程总价款为1602250元，该造价为包干价；网架施工验收应严格执行《网架结构设计及施工规程》(JGJ7-91)及《钢结构工程质量验收规范》(GB50205-2001)中的规定；工程具备竣工验收条件，乙方（中铁博罗公司）按国家工程竣工验收有关规定，向发包人（银泰达公司）提供完整竣工资料及竣工验收报告；甲方（银泰达公司）在收到竣工验收报告后14天内组组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；甲方收到承包人送交的竣工验收报告后l4天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。甲方收到乙方竣工验收报告后14天内不组织验收，从第15天起承担工程保管及一切意外责任；工程未经验收，甲方擅自动用或提前使用，则动用或使用之日即为工程竣工日期，由此发生一切安全质量及相关问题，概由甲方负全责。上述合同签订后，中铁博罗公司依约进场施工。在施工过程中银泰达公司共向中铁博罗公司支付了工程款64243560.04元（其中3272741.64元中铁博罗公司认可为银泰达公司代付费用）。2005年9月1日，银泰达公司开始使用涉讼工程。2005年10月31日前，中铁博罗公司将其制作的结算结果为89061329.27元的工程结算书及一套竣工资料（包括土建和水电安装工程的电子版计算底稿、工程联系单、签证、设计变更、工程洽商）以及生活区、教学区建筑部分的施工竣工图送达给了银泰达公司。2006年5月17日，银泰达公司向中铁公司发出《关于确认博罗中学结算总价的函》，内容为：贵司于2005年10月31日前陆续向我司报送的博罗中学新校区结算，所报结算总价为：89061329.27元。我司在接到贵司上报的结算资料后已组织有关人员进行审核，经我司人员审核后总结算价为：68736000元。贵司如对我司核定的总结算价无异议，请于收到此函七天内复函确认；若对我司核定的总结算价有异议，请于七天内组织有关人员与我司造价人员核对。另查，银泰达公司分别在2004年10月12日、10月20日、10月26日、11月8日、12月13日转款至中铁博罗公司账户内合计16577100元和2004年12月17日转入中铁博罗公司账户内的780万元中的6278110元、2005年2月1日转入中铁博罗公司账户内130万元中的103万元、2005年3月11日转入中铁博罗公司账户内的1104672元中的100万元以及2005年4月4日转入中铁博罗公司账户内的3639449.87元中的2850802.11元是中铁博罗公司按照银泰达公司的委托，代银泰达公司转付惠州市东江建筑工程总公司博罗分公司博中新校区项目部的款项。中铁博罗公司在收到以上九笔款项30421221.87元后，将其中27736012.11元按银泰达公司的要求，转付至银泰达公司指定的惠州市东江建筑工程总公司博罗分公司博中新校区项目部账户内。其余2685209.76元由中铁博罗公司收取。另外，银泰达公司于2004年11月11日转入中铁博罗公司账户内的420万元已由中铁博罗公司在2004年11月18日通过银行归还给了银泰达公司。此外，银泰达公司认为因中铁博罗公司所承建的学校游泳池出现未完工的情况，为此，银泰达公司支付了337665.50元完善工程款，并提交游泳池完善工程协议书和未写明日期的结算确认单予佐证。再查，根据银泰达公司的请求，原审法院委托广东惠通工程顾问有限公司对中铁博罗公司承包施工的博罗中学新校区配套生活区工程和教学区的土建、安装、网架等工程造价进行司法鉴定。委托书发出后，该院多次通知中铁博罗公司提交相关的工程签证资料，但中铁博罗公司方均拒绝提供。2009年2月11日，广东惠通工程顾问有限公司做出《工程造价鉴定书（初稿）》，鉴定结论：工程总造价64390152.11元。2009年2月20日，中铁博罗公司对《工程造价鉴定书（初稿）》质证后认为，该质证报告系在中铁博罗公司不知情的情况下作出来的，对该报告书的鉴定结论不予认可。2009年4月20日，中铁博罗公司向该院提出对涉案工程固定价范围以外的设计变更部分的造价进行鉴定。2009年6月29日，广东惠通工程顾问有限公司在收到中铁博罗公司提交的部分鉴定资料后作出《工程造价鉴定书（修正稿）》，鉴定涉案工程的总造价为65789755.08元。其中，《生活区施工合同》和《教学区施工合同》所涉造价共计为57947744元；《附属工程施工合同》所涉造价为6239761.08元；《网架、屋面承包合同》所涉造价为1602250元。之后，中铁博罗公司又向该院提交部分新的鉴定资料，要求进一步鉴定。2009年10月13日，广东惠通工程顾问有限公司作出《工程造价鉴定书（修正稿）1》，鉴定涉案工程的总造价为66481376.84元（比原造价增加691621.76元），其中附属工程的总造价为7417894.57元。又查，中铁博罗公司系中铁公司在惠州博罗设立的分公司，已在博罗县工商部门登记注册。中铁公司已授权中铁博罗公司代表其履行《生活区施工合同》、《教学区施工合同》中的施工组织、实施，竣工验收，竣工结算，工程款收取、追讨等全部合同权利和义务。原审法院在重审时，于2012年6月14日组织银泰达公司就中铁博罗公司在本案原审鉴定过程中补充提交的鉴定资料进行质证。经质证，银泰达公司认为：对证据1（中标文件1套4本）的真实性没有异议；对证据2（施工合同1套），银泰达公司认为恰恰证明合同已从固定价格变更为实际价格；对证据3（结算书2册）没有异议，但对结算的项目和价格有异议；对证据4（土建签证、洽商、涉及变更55份）、证据5（排水、电气工程签证、洽商、设计变更2盒）当中，银泰达公司对有签字的部分予以认可，其余不认可；对证据6（图纸70张）的真实性没有异议。原审法院判决理由和结果原审法院于2009年12月7日作出（2008）惠中法民一初字第32号民事判决，判决：银泰达公司在本判决发生法律效力后十五天内支付18064935.33元工程款及利息（从2005年9月1日至祭清款日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利息计付）给中铁博罗公司。案件受理费202175元，由中铁博罗公司负担171000元，银泰达公司负担31175元，鉴定费491300元，由银泰达公司负担。宣判后，银泰达公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2010年9月20日作出（2010）粤高法民一终字第54号民事裁定，以原判决认定事实错误，证据不足为由，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原审法院依法重新组成合议庭，对本案进行审理。原审法院重审后认为，中铁公司与银泰达公司经协商分别签订的博罗中学新校区《生活区施工合同》、《教学区施工合同》、《附属工程施工合同》、《网架、屋面承包合同》及《工程补充协议书》均是双方真实意思表示，并未违反我国有关法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。因中铁博罗公司系中铁公司在惠州博罗设立的分公司，并已在有关工商部门登记注册，取得了独立法人资格，且中铁公司已授权中铁博罗公司代表其履行上述合同所涉全部工程的施工组织、实施，竣工验收，竣工结算，工程款收取、追讨等权利和义务。故中铁博罗公司具有向银泰达公司主张上述合同所涉权益的诉讼主体资格。银泰达公司主张中铁博罗公司只具有主张上述部分合同权益的主体资格，理由不成立，该院不予采纳。上述合同签订后，中铁博罗公司依约对所承建的工程进行了施工，并按时完工交付银泰达公司使用。工程完工并交付银泰达公司使用后，如何确定中铁博罗公司所承建工程的工程总价款是处理本案的关键。本案中，中铁公司在经公开招投标程序后，取得了承建博罗中学新校区的教学区、配套生活区工程资格，并在中标之后与银泰达公司签订了《教学区施工合同》和《生活区施工合同》。《上述两份合同虽然均约定招标工程（教学区、配套生活区）的合同价款采用固定价格，但固定价也应按照补充协议的约定根据施工过程中的设计变更情况进行相应的调整。因此，虽然博罗中学新校区的教学区、配套生活区工程的工程招标价格为73288350.8元，但双方通过订立《工程补充协议书》重新约定根据合同实际增减情况确定工程造价。本案当中，由于诉讼双方对于变更后的工程造价无法达成一致意见，该院委托有资质的鉴定机构对该部分工程所做出的鉴定结论应当作为本案确定博罗中学新校区的教学区和配套生活区工程最终造价的依据。即，博罗中学新校区的教学区和配套生活区工程的造价为57947744元。另外，对于博罗中学新校区的附属工程价款的确定问题。因中铁博罗公司与银泰达公司签订的《附属工程施工合同》约定附属工程采取可调价计算工程款的方式，而附属工程并非招投标工程，且中铁博罗公司、银泰达公司均同意在确定博罗中学新校区的附属工程价款时，应以有资质的鉴定机构的鉴定结论，作为确定附属工程价款的依据。据此，确定博罗中学新校区附属工程的价款，应以有资质的鉴定机构的鉴定结论作为认定依据。经该院委托的广东惠通工程顾问有限公司的鉴定，中铁博罗公司所完工的博罗中学新校区的附属工程的总价款为7417894.57元。因此，该院确认中铁博罗公司所完工的博罗中学新校区的附属工程的总价款为7417894.57元。此外，对于博罗中学新校区网架、屋面工程价款的问题。因中铁博罗公司与银泰达公司签订的《网架、屋面承包合同》约定，博罗中学新校区网架、屋面工程采用总包干的方式确定工程总价款，即双方同意以总包干价1602250元作为新校区网架、屋面工程的总价款。因此，该院确认博罗中学新校区网架、屋面工程的总价款为1602250元。综上，中铁博罗公司所完成的博罗中学新校区工程的总价款为66967888.57元。扣除银泰达公司已支付的64243560.04元后，银泰达公司实际仍欠中铁博罗公司2724328.53元工程款。银泰达公司依法应将仍欠的2724328.53元工程款支付给中铁博罗公司。中铁博罗公司要求以其出具的工程结算报告作为确定博罗中学新校区所有工程总价款的依据以及银泰达公司主张以鉴定机构的鉴定结论作为认定博罗中学新校区所有工程总价款的依据的理由均不充分，该院不予采信。关于附属工程是否存在质量问题和未完工情况的问题。本案中，银泰达公司虽然提交了《游泳池完善工程协议书》和《结算确认单》等证据以证明游泳池工程并未完工，但该协议书和结算确认单并不能证明中铁博罗公司所承建游泳池未能达到合同约定的标准以及银泰达公司已实际支付完善游泳池工程的费用，故银泰达公司主张游泳池工程未完工及要求中铁博罗公司支付完善游泳池工程的费用337665.50元的理由不充分，不应支持。另外，银泰达公司在未组织有关各方对涉案工程进行综合竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程（包括附属工程），根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定和双方签订合同的约定，即使中铁博罗公司承建的附属工程可能出现地板空鼓剥落、排水管道下沉爆裂等问题，该责任也应由银泰达公司承担。因此，银泰达公司要求中铁博罗公司支付附属工程的维修费用64034.24元，理由亦不成立，不应支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，于2012年12月6日作出（2010）惠中法民一初字第65号民事判决：（一）银泰达公司惠州市银泰达教育投资有限公司在本判决发生法律效力后十五天内支付2724328.53元工程款及利息（从2005年9月1日至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给中铁博罗公司中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司。（二）驳回中铁博罗公司中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司其他诉讼请求。本案受理费202175元，由中铁博罗公司负担171000元，由银泰达公司负担31175元；鉴定费491300元，由银泰达公司负担。当事人二审的意见中铁博罗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持中铁博罗公司在一审中的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费全部由银泰达公司承担。主要事实和理由是：（一）双方在中标后五天内又就该工程订立了《工程补充协议书》，对备案合同的实质性内容包括工程计价方式和支付另作约定，把中标并备案合同中的固定价格改为按定额取费的可调价格，属于《招标投标法》第四十六条所禁止的“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，是典型的黑合同。一审判决认定本案以《工程补充协议书》作为工程款的结算依据，并委托鉴定机构按照黑合同对教学区、配套生活区造价进行鉴定且以鉴定结论作为最终造价的依据是错误的。（二）我公司为了完成施工任务，贷款垫资施工。银泰达公司于2005年9月1日在工程未经竣工验收的情况下，擅自将其交付博罗中学使用，应从交付使用之日起按银行同期逾期贷款利率计付工程款利息。银泰达公司答辩称：（一）双方基于变更、增加实际工程的需要而签订的《工程补充协议书》只是将工程款的结算方式由按清单结算变更为按实结算，况且两份备案合同也约定双方签订的补充协议是备案合同不可分割的部分，故补充协议书是双方当事人的真实意思表示，没有损害国家或他人利益，本案不存在黑白合同。（二）中铁博罗公司向我公司提供的《工程结算书》和提起本案诉讼，均是按照补充协议书的约定对工程据实结算，可见中铁博罗公司在实际履行过程中也是据实结算的，双方只是对各项工程的取费标准、工程款的施工范围以及工程款的结算金额没有达成一致意见。（三）中铁博罗公司没有全面履行提供工程竣工报告、工程结算文件和完整的结算资料的法定义务，导致工程完工后双方无法结算工程款，引致本案纠纷，其主张逾期付款的利息没有事实和法律依据。（四）我公司已经支付了94179030.29元给中铁博罗公司，而非中铁博罗公司认定的64243560.04元，双方应当通过委托鉴定方式确定工程造价问题。（五）中铁博罗公司没有履行保修义务，还应当承担工程烂尾问题。其在一审开放时增加诉讼请求及超值查封我公司的财产均有不当。综上，请求驳回中铁博罗公司的上诉请求。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院在本案二审期间征询双方当事人意见，是否同意对本案生活区、教学区变更工程的工程量进行鉴定。双方当事人均同意鉴定，但双方当事人提交的工程变更图纸均缺乏签证手续，且均不为对方认可。再查明：双方当事人于2004年签订的《生活区施工合同》（编号BZ--001）第一部分第三条“合同工期”约定开工日期为2004年7月15日，双方于2004年9月15日签订的《工程补充协议书》则约定开工日期为2004年7月1日，均早于生活区工程中标日期2004年7月28日和《生活区施工合同》签订日期2004年7月30日。博罗县地方税务局于2004年9月6日出具的发票联显示，银泰达公司向中铁博罗公司支付了工程款70万元。本院判决理由和结果本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）涉案合同的法律效力。（二）涉案工程的造价。（三）工程欠款的利息计算标准。关于涉案合同的法律效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标，至于必须招标具体范围和标准，由国务院发展部门会同国务院有关部门制订，并报国务院批准。经国务院批准，国家发展计划委员会于2000年4月4日发布、2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规划标准规定》第三条、第七条明确规定教育项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，并规定施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。银泰达公司与中铁博罗公司就涉案工程共签订了五份合同，分别为：2004年7月30日签订《生活区施工合同》，约定博罗中学生活区合同价款为固定价32535998.09元；9月10日签订《教学区施工合同》，约定博罗中学教学区合同价款为固定价40752352.71元；2004年12月25日签订《附属工程施工合同》，约定博罗中学附属工程造价暂定7000000元，采用可调价，完工后按实结算；2005年4月10日签订《网架、屋面承包合同》，约定博罗中学网架、屋面工程造价为包干价1602250元；2004年9月15日签订《工程补充协议书》，约定涉案工程造价执行定额文件等。本案合同属于教育项目，且生活区工程、教学区工程和附属工程三份施工单项合同估算价均在200万元人民币以上，故均属于必须进行招标的建设工程。博罗中学生活区、教学区工程虽然完成了招投标程序，中铁博罗公司中标取得工程施工资格，但从双方签订的《生活区施工合同》和《工程补充协议书》的内容看，双方将工程开工时间约定在工程中标前，且银泰达公司在工程中标前已向中铁博罗公司支付工程款，可见在博罗中学生活区、教学区工程招标前，中铁博罗公司已经对涉案工程进行实际施工，银泰达公司随后才对涉案项目进行招标并由中铁博罗公司中标，故双方在博罗中学生活区、教学区工程招投标时显然存在相互串通的行为，该工程中标无效。附属工程则没有进行招标，由中铁博罗公司直接与银泰达公司签约承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，银泰达公司与中铁博罗公司签订的《生活区施工合同》、《教学区施工合同》和《附属工程施工合同》均为无效合同。双方于2004年9月15日签订的《工程补充协议书》是对《生活区施工合同》和《教学区施工合同》的补充约定，也为无效合同。《网架、屋面承包合同》约定的工程造价不足200万元，不属于必须进行招标的合同，该合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。关于涉案工程的造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已于2005年9月1日由银泰达公司使用，银泰达公司并未对工程质量提出异议，故银泰达公司应当参照合同约定支付工程款。同时，尽管上述合同无效，依据民法的公平原则，应参照双方实际履行的合同确定涉案工程的工程造价。《生活区施工合同》和《教学区施工合同》均为固定价格合同，合同价款为中标价，分别约定配套生活区工程合同价款为32535998.09元，教学区的工程价款为40752352.71元。上述两份合同同时约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议视为本合同的组成部分，之后若有补充协议书可作为本协议书条款，并以签订时间最晚者为优先”以及“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，之后若有补充协议可作为本协议书条款，包干价按补充协议调整”，即双方具有签订补充协议的意愿。双方当事人随后签订的《工程补充协议书》将工程造价的结算方式变更为土建工程按《广东省建筑工程综合定额（2003）》和《广东省装饰装修工程综合定额（2003）》，安装工程按《广东省安装工程综合定额》、市工程按《广东省市政工程综合定额》以及惠州市计费及计价相关文件执行；缺项部分套用相似或相近定额项目。由此可见，《工程补充协议书》将博罗中学生活区、教学区工程施工合同从固定价合同变更为可调价合同。从本案诉讼情况看，银泰达公司一直主张生活区和教学区工程按实结算工程款，中铁博罗公司第一次起诉时也请求按定额计算上述工程的工程款，故就博罗中学生活区和教学区工程，双方实际履行的合同是《工程补充协议书》。双方当事人对于博罗中学的附属工程实际履行了《附属工程施工合同》不持异议，本院予以确认。此外，双方当事人均主张涉案生活区、教学区工程在施工期间发生了部分设计变更，而工程已经竣工，变更工程的工程量需通过鉴定方式进行确定。本院在二审过程中就是否鉴定变更工程量征询了双方的意见，双方当事人虽然同意鉴定，但工程变更的签证手续不齐备，双方提交的工程变更图纸均缺乏签章，且不为对方所认可。由此，从现有证据无法准确界定变更工程的内容，进而无法客观鉴定变更工程量。原审判决委托广东惠通工程顾问公司对博罗中学生活区、教学区和附属工程按实际完成的工程量和综合定额鉴定各项工程造价，并综合双方当事人对三次鉴定稿的质证意见，确定博罗中学生活区和教学区工程造价为57947744元、附属工程造价为7417894.57元，该鉴定依据充分，程序合法，符合双方实际履行的合同约定和本案客观情况，本院予以确认。《网架、屋面承包合同》约定工程造价为包干价1602250元，双方对此项工程的价款1602250元均无异议，原审法院予以确认，处理正确。综上，博罗中学新校区工程总造价应为66967888.57元（生活区+教学区工程57947744元+附属工程7417894.57元+网架屋面工程1602250元）。银泰达公司已经支付了64243560.04元，尚欠中铁博罗公司工程款2724328.53元，应当支付。关于工程欠款的利息计算标准问题。《生活区施工合同》、《教学区施工合同》和《附属工程施工合同》均约定银泰达公司逾期支付工程款的，按银行同期贷款利率计算工程欠款利息，上述合同虽然无效，工程欠款利息的计算可参照执行。《网架、屋面承包合同》则没有约定工程欠款的计息标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。中铁博罗公司在一审起诉状中请求按中国人民银行同期贷款利率计付利息，原审判决判令银泰达公司从2005年9月1日至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，已支持中铁博罗公司此项诉请，符合司法解释的规定。中铁博罗公司在重审时变更诉讼请求，请求按银行同期逾期贷款利率计付利息，与合同约定及司法解释均不符，原审法院对此不予支持，处理正确。综上所述，原审判决审理程序合法，虽认定事实存在部分不清，但实体处理并无不妥，本院予以维持。中铁博罗公司的上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202175元，由中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 恒代理审判员 强 弘代理审判员 李 磊二〇一五年十二月十五日书 记 员 潘丽君 微信公众号“”