重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝二中法民终字第02092号上诉人（原审被告）万从林，男，1966年7月27日出生，汉族，经商。被上诉人（原审原告）廖地建，男，1975年6月18日出生，汉族，居民。委托代理人乔春长，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人万从林因委托合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03506号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，2012年，原告廖地建就山东邹城市怡和家园经济适用房21号、22号楼建筑工程与案外人张德荣等人签订《建筑施工合同》。双方发生纠纷后，原告将纠纷情况告诉刘中有。刘中有称其朋友即被告万从林系律师，经常打官司，可找其咨询。于是在刘中有的引荐下，原告找到被告，并达成由被告对原告该纠纷进行诉前、诉讼以及执行阶段代理，原告支付包干代理费（原告称包干代理费为100000元，被告称为80000元），首付30000元。2012年11月18日，原告支付被告首付代理费30000元，并由被告向原告出具收条1份。收条载明：“收条今收到廖地建交来山东邹城建筑工程承包合同纠纷案件代理费30000.0（大写叁万元正）此条收款人：万从林2012.11.18”。2012年11月底，被告邀请北京市问为律师事务所律师罗正洪同原告一道乘车至山东邹城。对原告该纠纷所涉主体到邹城市工商行政管理局调取工商档案资料，与发包方进行调解等。在双方协商未果后，被告与罗正洪一同返回万州。另查明，被告在2012年度为重庆益安律师事务注册律师助理。在接受原告委托代理过程中，未自称是律师，未向原告出示其职业证件，未告知其所服务的律师事务所。原告及被告朋友称被告为“万律师”时，其作应答，未说明其不是律师。上述事实，有原告廖地建提交的原、被告身份证复印件、与张德荣等签订的《建筑施工合同》、被告出具的收条及银行明细查询单、刘中有身份证复印件及出具的证实材料、出庭证言、廖地兴的身份证复印件及出庭证言、程海明的身份证复印件及出庭证言，被告万从林提交的重庆市公安局案（事）件接报回执、邹城市宏达建筑公司工商档案资料、与张德荣等签订的《建筑施工合同》、重庆益安律师事务所出具的证明、罗正洪的执业证书复印件，本院调取的重庆益安律师事务所出具的情况说明及原、被告庭审相关陈述在卷佐证。
原告廖地建诉称，原告承包山东邹城市怡和家园21号、22号楼建筑劳务工程后，因对方拖欠劳务费3000000余元，于是在邻居刘中有称其朋友即被告万从林系律师，可找其打官司情况下，委托被告进行诉讼代理，并交纳代理费30000元。但被告收取代理费后，仅同其称系北京某律师事务所律师罗正洪一道到山东进行调取对方工商档案资料，与对方进行协调，对原告该纠纷起诉一拖再拖。现从万州区司法局得知被告并非律师，也非法律工作者，其无权代理诉讼和收取代理费。故诉至法院，请求依法判令被告退还原告已收取代理费，在退还时愿补偿其往返山东邹城差旅费等一切费用计2000元；本案诉讼费由被告负担。
被告万从林辩称，被告从1993年起就开始从事法律工作。2004年到重庆益安律师事务所后，就以律师助理身份办理各类案件。在长达20多年的法律工作中，不仅结识了很多朋友，也为朋友办理了很多案件。其中本案原告廖地建就是在朋友刘中有介绍下，找到被告，要求被告对其承包的山东邹城市怡和家园21号、22号楼建筑劳务工程纠纷案进行诉讼代理。在商谈委托代理过程中，被告根据原告陈述，对其纠纷案件进行了全面分析，并提出了自己观点和看法。后达成由被告对其纠纷案件进行诉前、诉讼、执行阶段代理，其支付包干代理费80000元，首付30000元，余款在提起诉讼或者执行案款到位时支付。2012年11月18日，原告支付首付代理费30000元后，被告于当月底邀请北京市问为律师事务所律师罗正洪与原告一道到山东邹城，对原告该纠纷案件进行走访，调查取证，与发包人协调。在协商未果情况后，被告建议原告提起诉讼，但其一直不要求提起，反在去年腊月以发短信、拉横福等方式称被告对其进行了欺骗，要求被告还款。事实上，被告自始自终均未称是律师。相反在接受原告委托后，为原告做了大量诉前准备工作，和往返山东花去差旅费3000余元。故被告已尽到代理职责，应驳回其对被告的全部诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《中华人民共和国律师法》第十三条规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。第二十五条规定：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。本案中，原告廖地建基于引荐人刘中有称被告万从林系律师，原告等人称呼被告为“万律师”时，被告作应答情况下，就山东邹城市怡和家园经济适用房21号、22号楼建筑工程纠纷案委托被告代理。事实上，被告在接受原告委托代理过程中，仅为重庆益安律师事务所注册律师助理，并非律师，也非基层法律服务工作者，与原告也无亲属关系，和经过了原告所在社区、单位以及有关社会团体推荐。同时，被告承接该业务时，也未交由其所在律师事务所统一接受委托，由该所与原告签订书面委托合同。故被告对原告该纠纷不具有诉讼代理资格，其与原告达成的委托代理协议不合法，已收取原告的委托代理费应予退还。鉴于被告接受原告委托代理后，进行调查取证等开支了一定差旅费等费用，在被告未提交该相应证据情况下，原告对此也愿补偿2000元，故在品除原告自愿补偿被告2000元差旅费等费用后，由被告退还原告代理费28000元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第三百九十六条,《中华人民共和国律师法》第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第五十八条、第六十四条之规定，判决品除原告廖地建自愿补偿被告万从林差旅费等费用2000元后，由被告于本判决生效后十日内退还原告代理费28000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告万从林负担。判决后，万从林不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉：其上诉请求为:1、依法撤销重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第03506号民事判决书，发回原审法院重审或依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉事实及理由:
一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定其介绍人刘中友称其是律师及人们称号万律师我作应答就草率认定我以律师身份代理显然是错误的。我与刘中友虽是很好的朋友，但他也不清楚我真实身份是不是律师，我也没有授意他要以我是律师的身份承揽案件，被上诉人与介绍人是朋友，但也没有刻意撮合此事，因此，上诉人与被上诉人之间因此案毫无欺骗性，一个人对其称呼是一种尊称的表现，并非有名就有实，生活中我们时常对人称呼其老师，难道他就是教师吗?另一方面，在接受此案件时，我在重庆益安律师事务所为助理律师，不能单独承办该案，当时我所也派不出其他律师与我一同出差，为了慎重起见，我同北京问律师事务所注册律师罗正鸿一同办理此案，这是符合《律师法》的规定的。2、原审法院认定“我为助理律师未在律师事务所统一办理委托签订书面委托合同，因而认定代理协议不合法”也是与本案事实不符明显错误。事实上我与被上诉人在接受该纠纷时，有口头协议，我们所从事的是诉前准备工作，主要是调查取证及其协商。然后根据案件的实际情况回万州后再办理有关手续，这一情况在原审中被上诉人也认可。同时，被上诉人与我们是一同前往并且陪同，不需要办理委托书及代理合同。回万州后，被上诉人不听取我们的建议，即该案起诉，因此，没有到我所在的重庆益安律师事务所或罗正鸿所在的北京问为律师事务所办理相关代理手续，这是被上诉人的责任，这是被上诉人不要脸的举动，如该案回万州后被上诉人要求办理手续我不予理睬或不办理，以及该案到诉讼环节我们仍未提供相关代理手续该另当别论。谁都知道办理案件根据需要是分环节的，在长达3年之久的时间内，我们多次催问被上诉人对该案的处理，被上诉人漠不关心不知居心何在?二、原审法院适用法律错误:原审法院适用《合同法》、《民诉法》是明显错误的，我虽为助理律师不能独立办案，但该案的办理是我与罗正鸿律师共同承办的，那就是合法的，至于案件收费我们是可以和被上诉人协商给付方式与形式，我们根据当时的口头协议做了我们应做的工作，未给委托人造成不利后果和影响，我们内心无愧，至于该案的承接与收费是征得被上诉人同意的，我们承认在对待私自接案与私自收费上是有违规情形，那也只能按律师惩奖条例的规定执行，这是两个截然不同的法律关系。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审人民法院在认真审查该案事实的基础上依法作出公正判决。另补充：被上诉人和我通过一个朋友的介绍，因被上诉人在山东承接了一个劳务，在做的工程过程中经过几次转包过程中没有如期按合同约定把房子修建好，在修建到20层的时候资金出现困难，就发生了纠纷，就通过朋友的介绍找到了我来解决这个事情。我们约定了代理费是包干费10万元，当时我们出发的时候预付了3万元我们才去山东调查。当时我就叫了罗正洪与我一起到山东去调查，被上诉人就与我们一起从万州出发。到了工地上看了后与第一个承包商见了面，也找了转包给工程的老板进行协商，由于对方在当地佘了材料款及其借贷我们都去进行了协商，就与被上诉人说了进行清场，被上诉人不能接受认为亏了决定回万州起诉。回来万州后我就一直催促被上诉人去起诉，但是最后这个事情就拖下来了。因其他的案子我到了山东去了给被上诉人打电话让他起诉，但被上诉人一直没有起诉。被上诉人就认为我们去山东一次后了就认为3万元钱给多了，但是被上诉人也不与我来协商和解决这些问题。我收3万元钱我认为不过分，我冒着寒冷和生命危险也是做了前期工作收取代理费点都不过分。而且如果被上诉人如果有困难也没有也我协商。但是被上诉人所采取了过激的行为让我伤心。我也是做了工作做了代理行为的。廖地建答辩称：上诉人的上诉理由不成立请求驳回，一审判决正确认定事实清楚。本案是委托代理关系，被上诉人是经朋友刘中友介绍认识上诉人的。上诉人与刘中友也有律师身份业务的介绍。被上诉人听从其刘中友找律师的事情找到了上诉人。在其接触的过程中都是称其上诉人为律师，上诉人也没有否认。至于2015-3月因为出现了与上诉人发现的纠纷的事情，才引起对上诉人身份的怀疑，到司法局查询其身份并不是律师也不是基层的法律工作者。被上诉人要求退还其代理费用。根据法律规定公民不能有偿的代理。上诉人曾是益安律师事务所的助理身份但也是不能单独成立案件的，如果要承接案件也是以律师事务所的名义。承担案件后都是要在律师事务所办理委托合同的，从收费至到本案的发生上诉人一直没有与被上诉人办理相关的手续。上诉人的行为也是违背了相关的规定的。上诉人到山东去查询了工商档案和被上诉人承接工地进行了调查是事实，鉴于不认可双方的一个代理关系。被上诉人愿意为其到山东出差支付2000元钱，被上诉人做得情至以尽，综上维持本案。本院二审查明的主要事实与一审相同。
本院认为，万从林经人引荐就山东邹城市怡和家园经济适用房21号、22号楼建筑工程纠纷案为廖地建代理，并给廖地建出具收到廖地建交来山东邹城建筑工程承包合同纠纷案件代理费30000元的收条。而万从林在接受委托时其身份仅为重庆益安律师事务所注册律师助理，并非律师，也非基层法律服务工作者，双方也无亲属关系，或经过了其所在社区、单位以及有关社会团体推荐。同时，万从林承接该业务时，也未交由其所在律师事务所统一接受委托，由该所与廖地建签订书面委托合同。根据《中华人民共和国律师法》第十三条：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。第二十五条：律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账的规定。万从林对该纠纷并不具有诉讼代理资格。万从林虽在上诉中提出其接受委托时并未以律师身份接案，且未提起诉讼的原因不在自己，已做了很多前期工作等。但在引荐人刘中有称万从林系律师，廖地建等人称呼其为“万律师”时，其也作应答。这与在日常生活中礼节性称呼他人为“老师”的情形并不相同。至于万从林接收委托后与其他所律师同行前往，及后未提起诉讼的原因，则未改变万从林作为非律师身份接受案件代理的事实。有关万从林所作前期工作，原审也予以了一并处理。故原审判定其与廖地建达成的委托代理协议不合法，已收取廖地建的委托代理费应予退还28000元的处理并无不当。综上，上诉人万从林的所持上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由万从林负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。
审判长 李先华
审判员 李洪武
审判员 龙江莉
二〇一五年十二月十三日
书记员 张 蕾 百度搜索“”