安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宿中民一终字第00579号
上诉人（一审原告）：徐州正鑫集团正鑫水泥有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：杨昆，该公司经理。
委托代理人：周勇，该公司法务部职工。
被
上诉人（一审被告）：徐州市东方道路工程施工处，个体工商户，住所地江苏省徐州市鼓楼区。业主：李勇，男，1964年7月7日出生，汉族，居民，住江苏省徐州市泉山区，公民身份号码3203021964********。上诉人徐州正鑫集团正鑫水泥有限公司（以下简称正鑫公司）因与被上诉人徐州市东方道路工程施工处（以下简称东方道路工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年7月13日作出的（2015）灵民初字第01443号民事判决，向本院提起���诉。本院于2015年10月12日受理后，依法由
审判员丁伟担任
审判长，与
审判员许劲松、
代理
审判员李震组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。正鑫公司的法定代表人杨昆及其委托代理人周勇，东方道路工程处的业主李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。正鑫公司一审诉称：2009年4月18日，正鑫公司与东方道路工程处签订了工程施工合同，后，正鑫公司按合同约定履行了全部义务，但东方道路工程处未能按合同的约定进行施工，迟迟不履行交工义务，给正鑫公司造成了经济损失。按照双方约定，东方道路工程处如延误工期，应按每天8000元向正鑫公司赔偿损失。特提起诉讼，请求判令：1、东方道路工程处赔偿正鑫公司损失1650000元；2、诉讼费由东方道路工程处负担。东方道路工程处一审答辩称：1、2009年4月18日，东方道路工程处与正��公司签订了工程施工合同，合同签订后东方道路工程处已按正鑫公司的要求履行了全部施工义务，且在东方道路工程处施工期间，双方按合同约定对工程价款进行了审计，因正鑫公司未按约付清款项，李勇于2014年向江苏省徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，现该案已审理完毕，判决已经生效。2、施工合同内只有少部分工程系东方道路工程处承建（工程总造价约80000000元，东方道路工程处仅施工10000000多元，详见审计报告）。3、竣工报告中签字时间不能代表东方道路工程处的工程完工时间，其交工、验收均由徐州苏星建设工程有限公司（以下简称苏星公司）负责，与东方道路工程处无关。4、因涉案工程未经招投标，东方道路工程处亦无建设工程施工资质，故，双方签订的工程施工为无效合同，且因正鑫公司未办理施工许可证，致使工程无法按合同约定工期开工；另，���鑫公司资金不足，该工程也无监理公司，给东方道路工程处造成了巨大损失。综上，请求驳回正鑫公司的诉讼请求。一审法院查明：2012年2月8日，徐州正鑫水泥磨粉有限公司并入正鑫公司。东方道路工程处系2003年1月14日成立，个人经营，经营者为李勇，经营范围是道路维修、管道养护服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2009年4月19日，徐州正鑫水泥磨粉有限公司与东方道路工程处签订一份工程施工合同，约定：工程名称：厂区系列工程；地点：安徽省灵璧县；工程内容：生产线、办公楼、仓库及厂区道路、附属工程；承包方式：包工、包料（钢材、水泥由正鑫公司供应）；工期要求：工业基础自开工50日完工、办公楼7月底完工并具备上房条件、变电所6月中旬完工、料场仓库7月底完工、道路5月底满足局部通车、附属工程8月底完工；工程项目价款：暂定10000000元。经建设单位初审，再经有相关资质的审计部门审定后，作为最终结算依据；付款方式为2009年4月28日付300000元，完成生产线基础付150000元，办公楼完成付150000元，2010年春节前20天付500000元，余款内审后2010年6月付总价款的80%，其他应付款于2011年6月付清。合同签订后，东方道路工程处即开始施工，前期双方均按合同约定进行施工及支付工程款。后，双方因工程款支付问题双方发生争议，徐州正鑫水泥磨粉有限公司委托徐州市科技咨询服务中心进行结算审核，经审核东方道路工程处所施工的工程总价款为12097064元，双方均签字确认。2014年3月3日，东方道路工程处的业主李勇向江苏省徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求正鑫公司支付工程款。2015年1月13日，江苏省徐州市鼓楼区人民法院判令正鑫公司支付李勇工程款2889002.91元及相应利息。正鑫公司于2015年5月5日向一审法院提起诉讼，要求判令东方道路工程处赔偿其损失1650000元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，正鑫公司作为工程发包方，其不仅应按照《中华人民共和国建筑法》第七条规定的在建筑工程开工前，按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，还应按照《中华人民共和国合同法》第二百五十六条和第二百五十七条的规定，提供符合约定要求的设计文件、技术、勘察数据、施工图纸及说明书等资料，其中图纸设计等资料不仅要符合法律、行政法规的规定和施工合同的约定，还要符合建设工程质量、安全标准与规范。但正鑫公司在涉案工程的施工过程中并未履行上述法定义务，在未领取和提供施工许可证、设计文件、勘察数据、施工图纸及说明书等资料及未委���监理部门对工程的施工进行监督的情况下，便将工程对外发包进行施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因东方道路工程处不具备建设工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的工程施工合同无效。综上所述，对于该无效合同的产生，双方当事人均存在违法行为及有主观过错，均应承担相相应的民事责任，且正鑫公司仅提供了其单方出具的水泥年产量的说明，无其他证据佐证其损失，故，正鑫公司的诉讼请求无事实和法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关��审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：驳回正鑫公司的诉讼请求。案件受理费19650元，因适用简易程序，减半收取为9825元，由正鑫公司负担。正鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、东方道路工程处系涉案工程的实际施工人，应当承担施工中的过错责任。为达到灵璧县建设局和质检局的工程建设备案要求，东方道路工程处借用徐州苏星建设工程有限公司的资质，于2009年4月18日以徐州苏星建设工程有限公司的名义与正鑫公司签订了备案合同。为进一步明确正鑫公司与东方道路工程处的权利义务关系，双方于2009年4月19日签订了一份工程施工合同。在合同履行过程中，正鑫公司依约支付了工程款项，但东方道路工程处严重违约，工期拖沓，致使正鑫公司不能按期开业生产，且正鑫公司招聘的工人误工，给其造成了巨大的经济损失。虽然正鑫公司与东方道路工程处签订的工程施工合同存在重大瑕疵，但不能据此否认东方道路工程处在施工中的过错行为及要求正鑫公司承担全部责任，东方道路工程处在施工过程中给正鑫公司造成的经济损失应当赔偿。2、双方约定东方道路工程处派驻工地的项目经理为李威，工地代表为李玉华，涉案工程的竣工验收资料、施工测量报告、整改通知单及提供验收报告通知单等资料中的签收人均为李威或李玉华，且该工程的全部工程款也均支付给了东方道路工程处，以上事实能够证明东方道路工程处系挂靠徐州苏星建设工程有限公司对涉案工程进行的施工。3、在本案的审理过程中，正鑫公司已提供了东方道路工程处延误工期及其交工时间的证据，并提供了具体的损失清单，东方道路工程处虽对损失清单拒绝质证，但未提供相反证据予以反驳，且正��公司亦明确表示如东方道路工程处对损失数额存有异议，双方可申请对损失数额进行鉴定，一审法院既未对正鑫公司主张的损失数额进行评估审计，也未向正鑫公司释明申请损失鉴定，径行驳回正鑫公司的诉讼请求，程序严重违法。东方道路工程处二审答辩称：1、东方道路工程处仅施工了少部分前期工程，而非正鑫公司诉称的全部工程，料场仓库及附属工程均非东方道路工程处施工。2、正鑫公司未办理施工许可手续、未聘请监理公司、未及时征用土地，也未提供施工图纸，致使工程不能按期完工，正鑫公司的上述行为亦给东方道路工程处造成了1500000余元的经济损失。二审审理期间，正鑫公司提供了以下证据：1、江苏省徐州市鼓楼区人民法院庭审笔录一份，证明东方道路工程处的业主李勇认可李威系该工程的项目经理。2、土地使用证及房产证共八份，证明正鑫公司办理了涉案工程的施工及规划手续。3、村镇规划选址意见书及村镇建设工程规划许可证各一份，证明涉案工程办理了相应的准建手续。东方道路工程处对上述证据发表如下质证意见：证据1的真实性无异议，李威系其项目负责人之一，但其无项目经理证书。证据2的真实性无异议，但办证日期晚于合同签订日期。证据3的真实性无异议，能够证明在正鑫公司与东方道路工程处签订施工合同时未取得准建手续。综合双方的举证、质证意见，本院对正鑫公司二审提供的上述证据认证意见为：证据1的真实性东方道路工程处无异议，能够证明李威系其指定的项目负责人，本院予以认定。证据2仅能够证明现涉案厂房办理了房产证及土地使用证，但达不到正鑫公司的证明目的，本院不予采信。证据3能够证明正鑫公司办理涉案工程规划许��证的情况，本院予以认定。二审期间，东方道路工程处提供了以下证据：1、会议纪要一份，证明涉案工程非东方道路工程处独自施工。2、工程联系单一份，证明在合同约定的工期届满后，正鑫公司仍安排东方道路工程处进行施工。3、图纸两份，证明正鑫公司于2009年12月及2010年1月1日才向东方道路工程处提供了部分图纸，其不应承担违约责任。正鑫公司对上述证据发表如下质证意见：证据1、3的真实性均有异议，不予认可。证据2能够证明东方道路工程处延期交工。综合双方的举证、质证意见，本院对东方道路工程处二审提供的上述证据认证意见为：证据1、3均加盖了宿州正鑫水泥有限责任公司筹建指挥部印章，且正鑫公司提供的部分证据中亦加盖了该印章，对该证据的真实性，本院予以认定。证据2系发给徐州苏星建设工程有限公司，与东方道路工程处无关，本案不予认定。二审审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：2009年12月及2010年1月1日，正鑫公司向东方道路工程处提供了部分工程的施工图纸。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉答辩意见，本案二审争议的焦点为：正鑫公司要求东方道路工程处赔偿工程延期所致损失的诉讼请求能否支持，一审判决是否适当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。��案中，正鑫公司要求东方道路工程处承担因工期延误所致损失系涉案工程不能按期投入生产的经营损失及管理人员、工人工资损失，但在本案审理过程中，正鑫公司未提供涉案工程完工后能否正常投入生产、实际生产能力及存在管理人员和工人工资损失的相关证据，且正鑫公司认可东方道路工程处仅施工了土建工程，至于其主张的因工期延误给其所致损失是否完全系因东方道路工程处施工的土建工程延期所致亦未提供有效证据予以证明。另，双方合同约定东方道路工程处要严格按照图纸进行施工，但从东方道路工程处提供的涉案工程部分图纸来看，系正鑫公司在双方约定的工期届满后提供，致使东方道路工程处未能及时对案涉部分工程进行施工，正鑫公司对于该工程延期亦存在过错，故，一审法院判决驳回正鑫公司的诉讼请求正确，本院予以维持，但一审法院未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定不当，本院予以纠正。正鑫公司主张东方道路工程处应赔偿其损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。正鑫公司虽申请对因东方道路工程处延期交工给其所致损失进行鉴定，但因正鑫公司提供的证据不能够证明工期延误系因东方道路工程处的原因所致，亦未提供其所受损失的相关依据，对其该鉴定申请，本院不予准许。综上，一审判决认定基本事实清楚，但未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定不当，本院予以纠正。正鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第��百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由上诉人徐州正鑫集团正鑫水泥有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 许劲松
代理
审判员 李 震
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 张 猛附：本案适用的法律规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判��、裁定。 来自：