江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮中民初字第00029号原告符云升，居民。委托代理人黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。被告刘广红，居民。被告江苏五建工程集团有限公司。委托代理人刘冰。委托代理人沙金州，江苏拓力律师事务所律师。被告涟水澳泰房地产开发有限公司。委托代理人张兵，江苏捍华律师事务所律师。
原告符云升与被告江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）、涟水澳泰房地产开发有限公司（以下简称澳泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月7日立案受理后，被告五建公司申请追加刘广红为被告参加诉讼。2015年9月30日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告符云升及其委托代理人黄克权、被告五建公司的委托代理人沙金州、被告澳泰公司的委托代理人张兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告符云升诉称，五建公司承建澳泰公司开发的涟水首府国际花苑小区商品房工程。五建公司承接工程后将其承建的工程以收取工程价款1%管理费并按其承接价格下浮7%的结算方式全部对外发包，以商品房抵冲工程款。符云升从五建公司处承包了该小区4号楼工程。在施工过程中，澳泰公司一再变更施工内容，推延工期，致施工成本不断增加，且澳泰公司未按照约定及时将用于折抵工程款的房屋划归五建公司和符云升处置，并将所售房款挪作他用，致符云升借债施工。2014年初符云升完成了4号楼工程并于同年3月10日经竣工验收合格后交付使用，符云升也交付了4号楼工程的结算资料等相关文件，但被告一直拖延审计。故诉请法院判令：1、五建公司立即支付拖欠工程款6465320.4元（后变更4172525.22元，庭审中又要求增判293868.85元），以房抵款下浮款242877.75元、售房溢价款210000元（后变更为售房奖励款48575.55元）、返还保证金275350元（合同履约保证金200000元、农民工工资保证金75350元）、赔偿因工期推延产生的脚手架及机械租金等损失686200元，合计7669748.15元；2、澳泰公司在欠付五建公司工程价款范围内承担连带付款责任；3、被告承担本案诉讼费。
被告刘广红辩称，其与五建公司是挂靠关系，其将涉案4号楼工程交由符云升施工并收取200000元保证金。请求法院依法判决。
被告五建公司辩称：1、五建公司与符云升之间不存在合同关系，涉案工程系刘广红挂靠五建公司施工，符云升应向刘广红主张权利。2、符云升与刘广洪签订的合同约定，符云升应缴纳1%的管理费并承担6.18%的税金，结算工程款时应下浮7%，上述三项费用合计1225889.24元应从符云升的工程款中扣减。3、合同实际履行过程中，并非以商品房折抵工程款，符云升现金领取工程款9715110元，符云升主张以房抵款下浮款、售房奖励款没有事实依据。4、符云升主张的保证金系交纳给刘广红，与五建公司无关。5、符云升要求赔偿工期拖延产生的损失没有事实依据，即使工期拖延也是其自身原因造成。请求法庭驳回原告符云升对五建公司的诉讼请求。
被告澳泰公司辩称：1、澳泰公司将工程发包给五建公司施工，本案应参照该合同审理。2、本案应追加刘广红为被告参加诉讼。
经审理查明，2010年3月5日，澳泰公司（发包人）与五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，五建公司承建澳泰公司开发的涟水县首府国际花苑小区1#、2#、4#、5#、7－B#、7－C#、10#、11#、13－1#、13－2#、13－3#、14#人防、土建、安装及消防、装饰和室内外总体工程；开工日期2010年3月10日，竣工日期2011年3月9日（具体以补充协议为准）；合同价款54834388.09元（暂定、以结算为准）。第三部分专用条款第23.2条约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，以施工图及工程变更及双方认可的签证单，按实结算，以2004年相关定额规定计取费用；第26条约定工程款支付方式和时间另行约定，详见补充条款；合同附件3约定质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程为设计规定使用年限，工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。该合同经涟水县招投标管理中心备案。2010年5月5日，刘广洪作为五建公司（乙方）的委托代理人与澳泰公司（甲方）签订补充协议，内容为：
一、工程概况，1、工程名称：澳泰公司涟水县首府国际花苑小区1#、2#、4#、5#、7－B#、7－C#、10#、11#、13－1#、13－2#、13－3#、14#楼及地下人防工程。……4、工程建设范围和内容：图纸范围内土建、水电安装及消防、装饰和室内外总体，工程建筑面积以图纸为准。5、工程承包方式：包工包料承建。
二、合同工期，总日历天以甲方代表和监理签字确认的开工报告作为开工日期，每幢单体工程按定额工期的0.85倍计算。……四、工程造价及结算方式，1、工程合同：暂定招标价合同，其中人防工程暂定2200元／㎡、高层暂定价1000元／㎡。2、工程竣工结算：以竣工图按实结算。3、工程价款调整方法：以施工图的工程量及变更后的工程量为基础，以双方认可的签证单，按实结算，以2004年版江苏省建筑与装饰工程计价表、安装工程计价表及现行配套定额和相关计价文件作为结算依据，进行总价决算，其中高层及人防总价决算后不下浮，其他多层工程总价决算后下浮6个百分点作为付款总额。4、材料实际结算价格按施工期间淮安市造价管理部门发布的造价信息指导价（涟水）平均价作为结算依据，信息价缺项以双方签证价为准。
五、合同履约金，乙方支付甲方合同履约保证金650万元。
六、工程款支付：（一）多层，每幢竣工验收合格后七天内工程款付至工程造价的90%；决算结束后付至工程总价的95%，剩余的5%作为质量保证金，按国家有关规定执行。（二）高层及人防：1、高层及人防工程款拨付通过乙方代甲方销售高层房源来实现，销售价格按甲方的时点窗口价下浮2.5%，甲方根据乙方（或其已选定房源）的销售款进账数额按本协议第七条第1款规定拨付工程款。2、乙方也可要求甲方在某一节点根据其工程量投入总额和甲方可提供高层房源的时点窗口价（载明房号）下浮2.5个点作为核定单价适时划出部分房源给乙方，直接抵充前期工程款，划出的房源按核定单价销售的，甲方根据乙方的销售款进账数按本协议第七条第1款规定拨付工程款；溢价销售的，溢价部分归乙方所有，但必须扣减溢价部分甲方的派生税费。
七、其他条款，高层和人防工程的工程量在决算及审计结束为95%，剩余5%为质保金，按国家有关规定执行。甲方给出的房源窗口价，应实事求是，符合涟水当地高层销售实际，并随市场走势随时进行调整，且甲方销售部门签约的实际价格，不得低于窗口价下浮2.5个点，特殊情况除外。
九、特别条款，甲方承诺，本合同全面履行完毕后，甲方根据乙方销售款回笼总额给予0.5%的奖励，已划定房源后销售增值部分不作为计算基数。2010年9月1日，刘广洪（甲方）与符云升（乙方）签订《首府国际花苑三期工程建筑合同》。约定：
一、工程概况，符云升包工包料（水电门除外）承建首府国际花苑4号住宅楼，工程质量标准为合格（优质结构），工程造价付款暂定1000元／㎡，合同签订后乙方一次性将50万元工程保证金打入甲方账户。
二、工程承包范围，4号住宅楼从桩基以上的土建全部工程内容按实际面积计算，施工依据按照设计施工图纸、施工联系变更图纸、会审纪要等有关文件执行。
三、合同工期，总日历天以甲方代表和监理签字确认的开工报告日期作为开工日期，每幢单体工程按定额工期的0.85倍计算。除按国家相关规定工期予以顺延外（考核到单位）高层每延期一天支付违约金6000元，因甲方因素引起工程停工由甲方代表监理单位签证，工期顺延。
四、工程造价及付款方式，以竣工图按实结算。工程合同价款调整方法以施工图的工程量及变更后的工程量为基础，以双方认可的签证单，按实结算，以2004年版江苏省建筑与装饰工程计价表、安装工程计价表及现行配套定额和相关计价文件作为结算依据，进行总价决算。
五、材料实际结算价格约定，1、按施工期间淮安市造价管理部门发布的造价信息指导价（涟水）平均价作为结算依据，信息价缺项以双方签证价为准。按竣工结算总价下浮7%让利。2、所有材料均由乙方采购，安装的品牌、质地、做法等必须与甲方前期楼幢保持一致（甲方出具变更意见的除外），安装材料造价信息中直接载明的，按造价信息执行，造价信息未载明的，双方协商解决，需要协商解决的事项，乙方必须提前一个月书面报送甲方，在二十天内双方协商签证完毕，如有配套费另计3%计算（如需提供发票，税收另计）。
六、工程款支付，1、乙方首府国际花苑所建房屋工程款100%以甲方房屋抵算工程款，价格按照窗口时点价下浮2.5%，抵工程款给乙方，差额部分以现金找补，其中八层框架结束后甲方返还乙方50%保证金，主体结束验收后保证金返还完毕。2、乙方也可以要求甲方在某一节点根据其工程量投入总额和甲方可提供高层房源的时点窗口价（载明房号）下浮2.5个点作为核定单位适时划出部分房源给乙方，直接抵充前期工程款，划出的房源按考核单价销售的，甲方根据乙方的销售款进账后再按进度拨付工程款。
七、其他条款，1、乙方通过销售实现其资金回笼，甲方必须保证在三个工作日内将资金划入乙方账户，但付款数额不得超过销售款总额的90%和其已完成工程量的80%，并按税务部门要求适时提供建安工程发票。2、高层工程的工程量按下述方式核定，框架完成三层为工程量的20%，8层框架浇筑完成为总工程量的30%，13层框架浇筑完成为总工程量的40%，框架主体结束为总工程量的50%，主体验收合格为总工程量的60%，粉刷结束为总工程量的75%，竣工验收合格为总工程量的90%，决算审计结束为95%，剩余5%为质量保证金，按国家有关规定执行。
八、审计费用，在审减额为总额的6%内的由甲方承担，审减额为总额的6%以上的由乙方全部承担。
九、双方职责，甲方负责提供购房一切手续，乙方缴纳单位管理费1%等。
十、特别条款，甲方承诺本合同全面履行完毕后，甲方根据乙方销售款回笼总额给予0.5%的奖励，已划定房源后销售增值部分不作为计算基数。……十四、保证金交齐后合同生效。合同下方手写备注：以前所签订的合同声明作废，在2010年8月30日前签订合同作废。2010年1月13日，符云升向刘广红交纳保证金200000元。2010年5月19日，刘广红和桑庆祝向符云升出具协议，由项目部补助4号楼工程款计80000元，工程竣工验收后结清。2011年3月15日，刘广红出具收条，收到符星生（符云升）建工局农民工保证金75350元。2011年3月29日，4号楼地基与基础分部工程质量经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位验收合格。2011年11月8日，4号楼主体分部工程质量经验收合格。2014年3月10日，4号楼工程竣工验收合格。2014年9月3日，五建公司将涉案工程1号、4号楼土建工程结算书提交澳泰公司。同年10月10日，澳泰公司张松回复“收到结算书一份，授权委托书、无拖欠承诺书各一份，其余所需资料以审计单位所需再补充，以最后一份资料齐全作为审计开始时间”，并加盖公司工程部资料专用章。2013年4月16日、2013年12月18日，符云升以4号楼项目部名义分别致函五建公司、澳泰公司，称因地下室给排水变更，消防管道和水电迟迟没有安装到位。导致土建工程无法正常施工，不能正常按期竣工验收，要求五建公司、澳泰公司尽快将消防设施和水电安装到位，以免竣工日期再受拖延。同年4月16日、4月23日，五建公司丁华仁和监理单位曹月亮分别签收并加盖了资料专用章印章。同年12月20日监理公司、五建公司在12月18日的函告中签署“情况属实”并分别加盖资料专用章。在本案审理过程中，经符云升申请，本院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司对其施工的4号楼土建工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为符云升施工的4号楼土建工程（包工包料、水电及门除外）造价为13807635.22元。另查明，2010年5月6日，五建公司（发包方）与刘广红（承包方）签订《工程项目经济承包责任合同》，确定刘广红为首府国际花苑三期1#、2#、4#、5#、7－B#、7－C#、10#、11#、13－1#、13－2#、13－3#、14#楼及人防工程项目总承包人，刘广红负责向五建公司交纳承包总价1%的企业管理费，项目独立核算自负盈亏，本工程项目发生的一切费用均由刘广红自行支付，上交有关管理部门的税费或由发包方代扣代缴；本工程使用项目部印章和工程资料专用印章，项目部印章由五建公司工程管理部保存，工程现场使用工程资料专用章，此印章仅供本工程资料专用，对其他文件不生效；刘广红不得私刻项目经理部公章，未经许可不得使用项目经理部公章签订合同等一切对外业务活动，由此造成的责任由刘广红承担；刘广红完成上缴指标（工程决算总价的1%）后形成的利润由其分配。2011年1月18日，五建公司出具任命书，任命周朝宝为公司首府国际花苑三期工程项目总指挥、刘广红为副总指挥并兼任该项目部行政主管，全权处理目前已开工工程的前期问题，协助周朝宝处理项目部所有行政事务。任命自即日起生效。2011年2月17日，五建公司出具授权委托书，委托刘广红为公司代理人，以公司名义参加澳泰公司的首府国际花苑三期工程的管理活动。授予代理人代表本公司在本工程施工现场管理、工程结算、决算、房屋销售以及工程款领取、分配的权利，代理人可以对外签订本工程所涉及分包工程合同及相关法律文书。2011年6月28日，五建公司（甲方）与刘广红（乙方）签订协议书，约定该项目所有工作（包括质量、进度、安全、文明施工、工程款支付、竣工决算、房屋销售等）必须遵照与建设单位2010年元月5日签订的《建设工程施工合同》以及2009年11月30日和2010年5月5日签订的两份补充协议、施工期间建设单位与甲方签订的所有书面文件执行，乙方作为甲方的委托代表人执行；涉及到该工程的所有债务由乙方承担；甲方对该项目收取的管理费用和管理人员工资合计180万元，该项目的其他收入由乙方支配；乙方如违背上述条款规定给公司带来经济和名誉损失的，则仍执行双方于2011年1月10日签订的协议书；本协议与之前签订的协议条款不一致的，以本协议条款为准。以上事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《首府国际花苑三期工程建筑合同》、鉴定报告、双方当事人陈述等证据证实，应予确认。
本院认为，一、关于合同效力问题。因符云升不具备施工资质，其与刘广红于2010年9月1日签订的《首府国际花苑三期工程建筑合同》，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，应认定为无效。符云升主张刘广红与五建公司之间系委托代理关系，应由五建公司向其支付工程款。五建公司主张其与刘广红之间系挂靠关系，符云升应向刘广红主张工程款。对此，
本院认为，虽然2010年5月5日，刘广红是以五建公司委托代理人的身份与澳泰公司签订合同，但并不能以此证明刘广红即有权将涉案工程分包给符云升施工。刘广红与符云升签订的协议书没有加盖五建公司印章，五建公司亦不认可，且符云升提供的授权委托书、任命书的形成时间均在刘广红与符云升签订合同之后，结合刘广红认可其与五建公司系挂靠关系，双方并为此签订了承包责任合同和协议书的事实，本院足以认定刘广红挂靠五建公司施工涉案工程，符云升的工程款应由刘广红给付。
二、关于符云升的工程款数额问题。本院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司对符云升施工的4号楼土建工程造价进行司法鉴定，对江苏华睿工程咨询有限公司出具的鉴定结论，符云升与刘广红、五建公司均无异议。澳泰公司有异议，本院归纳其异议并分析认定如下：1、关于工程量。澳泰公司认为入口平台的地面砖、商铺地砖、防滑地砖楼面、天棚抹灰、护坡等工程未做。经审查，鉴定机构并未计算入口平台的地面砖、商铺地砖、防滑地砖楼面三项工程款。根据2012年3月1日的工程签证单、鉴定机构现场踏勘表的内容，符云升已实际施工天棚抹灰工程。2010年7月30日的工程现场签证单载明“4号楼工程护坡12米，基槽四周长186米“。澳泰公司还主张土方工程为分包工程，不应计算该部分工程款，但澳泰公司并未提供土方工程另行发包的证据。2、关于材料价格。对澳泰公司认为钢筋材料价格、栏杆（序号85-90）综合单价、保温项目定价、屋面构架抹灰单价、塑钢窗价格、外墙涂料单价过高问题，鉴定机构均逐项予以回复，且澳泰公司也未提供证据证明上述材料应参照何种价格计取及相应依据。对澳泰公司提出的接桩单价计算标准、桩径、规格、接桩方式等异议，鉴定机构亦回复见设计图纸和相关的计算标准。3、关于施工工序。澳泰公司认为内外墙涂料施工工序不到位，外墙涂料未使用指定品牌。涉案工程已经竣工验收合格，澳泰公司应举证证明符云升施工工序存在问题、其对相关材料的品牌有要求且符云升未使用其指定的品牌，否则应承担举证不能的法律后果。鉴定机构根据施工期间的当地指导价确定材料价格并无不当。4、关于人工费。澳泰公司认为该项费用不应调整，
本院认为鉴定机构根据合同约定的“按实结算”进行调整亦无不当。综上，对澳泰公司提出的异议，本院均不予采信，符云升施工的工程价款为13807635.22元。因协议约定质量保修期应从工程实际竣工之日起计算，4号楼工程于2014年3月10日竣工验收合格，刘广红认可从竣工验收合格一年后返还，故质保金应于2015年3月10日返还。五建公司主张扣减5%的质保金，本院不予支持。关于已付款数额。符云升与刘广红、五建公司对已付款数额为9715110元及该数额中已包含税金（6.18%）373696.5元、管理费（1%）64468.69元、下浮点（7%）293868.85元均无异议。但五建公司认为，符云升的工程款还应扣除其应承担的管理费73608.26元（13807635.22×1%－64468.69）、税金479615.36元（13807635.22×6.18%－373696.5）、下浮款672665.62元（13807635.22×7%－293868.85）。符云升对扣除管理费、税金及其计算标准均无异议，但认为工程款让利7%低于成本价，该约定应为无效。对此，
本院认为，合同虽然无效，但合同中关于工程款让利7%的约定性质上属于工程款的结算，双方应按此约定履行。对符云升该项抗辩理由，本院不予采信。经计算，刘广红欠付符云升的工程款数额应为2866635.98元（13807635.22-9715110-73608.26-479615.36-672665.62）。因刘广洪系挂靠五建公司施工涉案工程，故五建公司对刘广红上述工程欠款应承担连带责任。刘广红因耽误符云升工期自愿补偿符云升的80000元不属于工程款性质，五建公司对此不承担责任。故刘广红应向符云升支付的款项数额为2946635.98元（2866635.98+80000）。
三、关于符云升主张的以房抵款下浮款242877.75元、售房奖励款48575.55元、返还保证金275350元、赔偿损失686200元应否支持问题。1、以房抵款下浮款242877.75元（9715110元×2.5%）。符云升主张根据2010年9月1日的合同第六条第1、2款约定，澳泰公司提供房源，由符云升联系买房人，汇入澳泰公司账户的购房款的2.5%给付符云升。因符云升已经领取的工程款9715110元即为按此方案操作，故五建公司应给付以房抵款下浮款242877.75元。为此，符云升提供一组付款申请、签约确认单证明其主张成立。但
本院认为，2010年9月1日合同第六条虽约定，符云升的工程款全部以房屋抵充，价格按照窗口价下浮2.5%确定。但在实际履行过程中，是由符云升联系销售房屋，售房款汇入澳泰公司后转汇给五建公司，五建公司扣除相关费用支付符云升剩余工程款，符云升领取的工程款均为现金并非以房屋抵工程款。现符云升再要求五建公司按已付工程款的2.5%给付相关款项没有事实依据，本院不予支持。2、售房奖励款48575.55元（9715110元×0.5%）。符云升主张根据2010年9月1日的合同第十条第四款约定，合同全面履行完毕后，应根据回笼款总额给予0.5%的奖励。刘广红认可符云升该主张，其应当给付，但该款不属于工程款性质，五建公司不应承担连带责任。3、保证金275350元。对于农民工工资保证金75350元和合同履约保证金200000元，符云升提供了刘广红出具的收条，刘广红亦认可收到上述款项。刘广红应向符云升返还上述保证金。4、损失686200元。符云升提供2013年4月16日、2013年12月18日两份函件、2012年7月12日《首府4#楼塔吊和外挂电梯超期使用结算单》、2010年3月20日的《塔吊租赁合同》和2010年4月18日的《脚手架承包协议》，主张因被告原因拖延工期造成其损失686200元。对此，
本院认为，2013年4月16日、2013年12月18日两份函件虽然能够反映因消防管道和水电安装影响符云升土建施工，但2012年7月12日《首府4#楼塔吊和外挂电梯超期使用结算单》中加盖的“首府国际花苑4#号楼项目部”印章系符云升刻制，不能作为认定其损失的证据。2010年3月20日的《塔吊租赁合同》和2010年4月18日的《脚手架承包协议》即使真实，也只能说明符云升与案外人签订了合同而不能反映合同是否履行及履行情况。符云升称其现金支付案外人塔吊、脚用架、外挂电梯延期费用28万元，而领款人未向其出具收条，不合常理。故对符云升要求赔偿其损失686200元的请求，因证据不足，本院不予支持。
四、关于澳泰公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题。澳泰公司与五建公司之间的工程款尚未结算，符云升亦无证据证明澳泰公司是否欠付五建公司工程款及欠付的具体数额，故对符云升要求澳泰公司在欠付五建公司工程款范围内承担连带责任的请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、被告刘广红于本判决生效之日起三十日内给付原告符云升工程款2866635.98元、补偿款80000元、售房奖励款48575.55元，合计2995211.53元；
二、被告五建公司对被告刘广红的上述欠款在2866635.98元范围内承担连带责任；
三、被告刘广红于本判决生效之日起三十日内返付原告保证金275350元；
四、驳回原告符云升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65488元，由原告符云升负担25488元，被告刘广红、五建公司负担40000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本五份，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。
审 判 长 季明丽
审 判 员 王 健
人民陪审员 杜爱平
二〇一五年十二月十三日
书 记 员 李 蕙 关注公众号“”