广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民三终字第423号上诉人（一审被告）鹿寨县东明包装厂，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇打鱼街**号。负责人李延钦，该厂厂长。委托代理人朱艳琴。被上诉人（一审原告）梁秀艳。委托代理人徐毅松，鹿寨县雒容法律事务所法律工作者。委托代理人郭明森，河池市法律援助中心律师。
上诉人鹿寨县东明包装厂（以下简称东明包装厂）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日受理后，依法组成由
审判员龙昀担任
审判长，
审判员韦泓涓、
代理
审判员余深参加的合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。代
书记员樊翔谋担任记录。上诉人东明包装厂的委托代理人朱艳琴、被上诉人梁秀艳及其委托代理人徐毅松、郭明森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明，东明包装厂是个人独资企业，于2001年7月1日注册登记。组织机构代码为：××。梁秀艳于1998年2月14日向东明包装厂缴纳200元进厂押金。2000年6月14日双方签订《鹿寨东明包装厂用工合同》，合同期限为贰年。梁秀艳以其于1998年2月14日至2015年2月22日在东明包装厂从事园织工作，东明包装厂未将签订的劳动合同交由其收执，且未为其缴纳社会保险，梁秀艳以其2015年2月23日己与东明包装厂终止劳动关系为由，向鹿寨劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年5月25日鹿寨劳动争议仲裁委员会作出鹿劳人仲裁字（2015）第9号仲裁裁决书确认双方2000年6月14日至2002年6月13日存在劳动关系。梁秀艳不服，故而向法院提起本案诉讼。另查明，东明包装厂分别在中国建设银行鹿寨支行、广西鹿寨农村商业银行以转账形式于1999年11月至2000年2月、2006年12月-2007年4月28日、2007年5月25日至2012年1月19日向梁秀艳发放过工资。一审法院审理认为，依据《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”在本案中，东明包装厂虽在未办理工商注册登记前与梁秀艳签订劳动合同，但从以上条文表述可知，具有组织性又以该组织名义对外招聘，那么是否进行工商登记并不影响其与劳动者建立劳动关系。本案东明包装厂虽不具备合法经营资格的也是用人单位，可以成为劳动合同法的责任主体。本案争议焦点一，双方是否存在劳动关系及起止年限的问题。（劳社部发（2005）12号）关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。对照上述通知规定，本案梁秀艳对其主张，向该院提供了进厂押金收款收据、《用工合同》、工作牌、工作服、银行交易明细清单，结合其申请法院调取到的梁秀艳广西鹿寨农村商业银行、中国建设银行鹿寨支行活期存款历史明细单等证据相互认证，梁秀艳的证据可证明其属于东明包装厂员工身份，双方存在事实劳动关系，对其观点该院予以采信。东明包装厂辩称双方不存在劳动关系，但没有举出任何证据予以证实自己的观点，因此，该院认可梁秀艳曾是东明包装厂的员工，东明包装厂制定的各项劳动规章制度适用于梁秀艳，梁秀艳受其劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，梁秀艳的劳动是东明包装厂业务的组成部分，故双方之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”为此，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果，据此，本案梁秀艳入职工作起止年限的举证责任在东明包装厂一方。梁秀艳主张于1998年2月14日至2015年2月22日与东明包装厂存在劳动关系，东明包装厂同样也没有提供反驳证据，至少梁秀艳还提交有1998年2月14日进厂时交工作押金的收款收据，因此，该院采纳梁秀艳观点，故该院确定1998年2月14日至2015年2月22日期间双方存在劳动关系。本案争议焦点二为梁秀艳要求判决2015年2月23日起解除双方之间劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因与解除劳动合同发生争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案梁秀艳声称其2015年2月23日起离开东明包装厂，而东明包装厂均未提供以上相关证据，应当承担对其不利的法律后果。实际上自2015年2月23日起，梁秀艳不再为东明包装厂提供劳动，东明包装厂也不再发给梁秀艳工资，双方之间的事实劳动关系可视己经自行解除。该院对双方之间的事实劳动关系自行解除的事实予以确认。本案争议焦点三为梁秀艳要求东明包装厂支付其解除劳动关系经济补偿的问题。《劳动合同法》第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”梁秀艳以东明包装厂未依法为其缴纳社会保险费为由，提出与东明包装厂解除劳动关系，符合法律规定，东明包装厂应当支付梁秀艳解除劳动关系经济补偿。对于劳动者的工资标准有争议的，应由用人单位负举证责任，东明包装厂对梁秀艳请求的工资的标准2595元提出异议，但未提出相反证据证实，该院确定梁秀艳月平均工资为2595元。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”梁秀艳在东明包装厂工作从1998年2月14日至2015年2月22日，共计十七年零八天，梁秀艳为此请求由东明包装厂向其支付解除劳动关系经济补偿44115元（2595元／月×17个月）。梁秀艳的该项主张符合法律规定，该院予以支持。本案争议焦点四为梁秀艳要求东明包装厂支付其失业保险待遇损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”一审庭审中，双方均认可未缴纳社会保险费的事实。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”第十八条第二、第三项规定：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费的时间确认：（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发一个月失业金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。在国家或者自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间于实际缴费时间合并计算。第二十条第二项规定：失业保险金的具体发放标准为：（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。自治区劳动和社会保障行政部门根据最低工资标准变动情况及时确定各区辖市、县（市）失业保险金发放标准。对照上述的规定，梁秀艳以东明包装厂没有依法为其缴社会保险而解除劳动关系的，属非因本人意愿中断就业情形，因东明包装厂没有为梁秀艳办理失业保险登记和缴费，致使梁秀艳解除劳动合同后，失业期间无法享受失业保险待遇。为此梁秀艳主张东明包装厂支付其一次性失业保险待遇赔偿，符合法律规定。以广西鹿寨2015年最低工资为1000元标准计算，东明包装厂应当支付梁秀艳失业保险待遇赔偿金1000元／月×72%×24月×2=34560元，对梁秀艳过高部分的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第七十二条、第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、并参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第二项、第三十六条之规定，一审法院判决：
一、确认梁秀艳与东明包装厂于1998年2月14日至2015年2月22日存在劳动关系；
二、确认梁秀艳与东明包装厂的劳动关系于2015年2月23日己自行解除。
三、东明包装厂支付梁秀艳经济补偿金44115元；
四、东明包装厂支付梁秀艳失业保险待遇赔偿金34560元；
五、驳回梁秀艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由东明包装厂负担。
上诉人东明包装厂不服一审判决，上诉称：
一、一审确认被上诉人与上诉人1998年2月14日至2015年2月22日存在劳动关系，没有事实和法律依据。1、上诉人经鹿寨工商行政管理局批准，于2001年7月13日成立，企业成立之前，双方之间是一种劳务关系。2、2001年7月13日至2006年11月，2012年1月20日至2015年2月22日被上诉人没有在上诉人处工作过。一审法院在没有任何证据的情况下，采信被上诉人的陈述观点，确认被上诉人与上诉人存在劳动关系没有事实和法律依据。3、虽然一审法院以上诉人分别在中国建设银行鹿寨支行、广西鹿寨农村商业银行以转账形式于2006年12月至2007年4月28日、2007年5月25日至2012年1月19日向被上诉人发放过工资为由，确认被上诉人与上诉人2006年12月至2012年1月19日存在劳动关系；但是被上诉人因嫌工资低，2012年1月20日自动离职后再也没有到上诉人处工作过。一审法院确认被上诉人与上诉人的劳动关系于2015年2月23日自行解除，没有事实和法律依据。被上诉人2015年5月25日到鹿寨劳动人事争议仲裁仲裁委员会申请仲裁。被上诉人的仲裁请求已超过时效，不能确认被上诉人与上诉人2006年12月至2012年1月19日存在劳动关系。
二、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金44115元，没有事实和法律依据。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。一审法院判决上诉人支付被上诉人17个月的经济补偿金，没有事实和法律依据。2、被上诉人自2012年1月20日自动离职后再也没有到上诉人处工作过。上诉人无法向一审法院提供被上诉人2014年3月至2015年2月的平均工资情况，一审法院在没有任何证据的情况下，采信被上诉人的陈述观点，确认被上诉人2014年3月至2015年2月平均工资为2595元，没有事实和法律依据。3、被上诉人与上诉人1998年2月14日至2001年7月12日双方之间是劳务关系，而不是劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。4、2001年7月13日至2006年11月，2012年1月20日至2015年2月22日被上诉人没有在上诉人处工作过。一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，没有事实和法律依据。5、关于上诉人支付被上诉人2006年12月至2012年1月19日经济补偿金问题已超过仲裁时效。
三、一审法院判决上诉人支付被上诉人失业保险待遇赔偿金34560元（1000元／月×72%×24个月×2=34560元），没有事实和法律依据。1、上诉人于2001年7月13日成立，1998年2月14日至2001年7月12日期间双方之间是劳务关系，上诉人没有义务为被上诉人缴纳失业保险费。2、2001年7月13日至2006年11月，2012年1月20日至2015年2月22日被上诉人没有在上诉人处工作过。上诉人没有义务为被上诉人缴纳失业保险费。3、关于上诉人支付被上诉人2006年12月至2012年1月19日失业保险待遇赔偿金问题，被上诉人的仲裁请求已超过时效。综上，上诉人东明包装厂请求二审法院依法撤销鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第409号判决，支持其上诉请求，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人梁秀艳答辩称，1、被上诉人提交的收据、工作牌、工作服可以作为认定事实的依据。2、根据劳动调解仲裁法第六条的规定，工资表、出勤表、职工花名册、职工登记表等都应由上诉人举证，其不能举证应当承担举证不能的不利后果；3、用人单位解除劳动合同、计算工龄都是用人单位举证的，解除劳动合同应当出具解除劳动合同通知书，但是目前上诉人都没有提供这些材料；4、关于经济补偿金的标准，被上诉人的工资没有超过当地工资的三倍，应当按照实际工作年限计算经济补偿金；5、关于诉讼时效的问题，上诉人在仲裁及一审时都没有提到仲裁时效的问题，即其没有主张诉讼时效或仲裁时效，上诉人二审提出的诉讼时效的抗辩不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的劳动争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。6、上诉人的上诉事实和理由不符合常理，一个劳动者在一个企业工作十几年，所有工作记录都是由用人单位掌握，劳动者只是掌握一部分，所掌握的一部分工作记录也表明了工作的连续性，可以证明被上诉人一直在上诉人处工作。根据劳动法相关规定这些工作记录都应当由用人单位提供，一审判决前上诉人都拒绝提供证据应当由其承担不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人东明包装厂二审期间提交的新证据有：2014年1月至2015年2月东明包装厂工资表，拟证明2014年1月至2015年2月被上诉人不在上诉人处工作，同时证明被上诉人的劳动争议仲裁请求已超时效。经庭审质证，被上诉人对于上诉人提供的证据的真实性不予认可，认为以上证据是上诉人在一审后重新制作并让单位职工补签，并提出没有相关工资发放的财务凭证佐证，不能证实其主张。本院认证意见为，由于该证据不属于新证据，一审并未提交且无相应的财务凭证佐证，不能排除被上诉人提出的合理怀疑，因此，本院对于该证据的真实性不予认定，该证据不能作为定案依据。被上诉人二审期间未提交新证据。经二审审理查明，双方当事人对于一审查明事实除了劳动关系存续时间存在争议外，其他事实未提出异议，其余事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：
一、双方劳动关系存续期间；
二、双方劳动关系解除时间及解除原因；
三、上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金、失业保险待遇及相应的数额。
本院认为，关于焦点一，双方劳动关系存续期间《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出的解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，劳动者提交了1998年2月14日押金收据、2000年6月14日至2002年6月13日期间的《鹿寨东明包装厂用工合同》以及申请法院调取的1999年11月至2000年2月、2006年12月至2007年4月28日、2007年5月25日至2012年1月19日的银行工资转账凭证证实1998年2月14日至2015年2月22日双方存在劳动关系；而东明包装厂在一审中否认双方存在劳动关系但没有提供相应的证据证实其主张；二审期间东明包装厂虽然认可有银行工资发放记录期间与梁秀艳有劳动关系，其余时间不存在劳动关系，但其提供的2014年1月至2015年2月工资表因其真实性无法确认，同时该证据也不足以证实2012年1月19日之后双方不存在劳动关系，因此根据劳动法相关规定，东明包装厂应承担举证不能的法律后果。本院认定劳动者从1998年2月14日至2015年2月22日期间为东明包装厂提供了劳动；但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。由于东明包装厂2001年7月1日依法注册登记成立，之前不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位，其与劳动者之间形成的用工关系不能依法成立，2001年7月1日之前与劳动者签订的劳动合同无效。因此，本院确认2001年7月1日至2015年2月22日期间，梁秀艳与东明包装厂存在劳动关系。关于争议焦点二，双方劳动关系解除时间及解除原因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出的解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。由于上诉人东明包装厂不能举证证实双方解除劳动合同时间和事由。本院根据劳动者申请仲裁时的主张认定2015年2月23日梁秀艳以东明包装厂未依法为其缴纳社会保险为由与东明包装厂解除劳动关系。关于焦点三，上诉人是否应当向被上诉人赔偿经济补偿金、失业保险待遇及相应的数额根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八、第四十六条规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由与用人单位解除劳动合同的，经济补偿的年限从2008年1月1日起计算。即东明包装厂应向梁秀艳支付2008年1月1日起至2015年2月22日期间的经济补偿；一审判决东明包装厂应向梁秀艳支付1998年2月14日起至2015年2月22日期间的经济补偿错误，本院予以改正。梁秀艳的月平均工资，因东明包装厂未能依法举证，一审根据梁秀艳的主张确定其月平均工资为2595元正确。东明包装厂应向梁秀艳支付经济补偿为19462.5元（2595元／月×7.5个月）。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条、第十八条第一款第（二）项、第（三）项、第二十条第一款第（一）项规定，单位不按规定参加失业保险致使职工失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍；失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费的时间确认，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；超过5年的，每超过1年，增发一个月失业金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准70%发放。2001年7月1日至2015年2月22日期间，梁秀艳与东明包装厂存在劳动关系。东明包装厂未依法为梁秀艳缴纳社会保险。梁秀艳累计缴费时间应为14年，以广西鹿寨2015年最低工资为1000元标准计算，东明包装厂应当支付梁秀艳失业保险待遇赔偿金1000元／月×70%×23月×2=32200元。一审对梁秀艳劳动关系存续期间认定有误，导致缴纳社会保险年限计算错误，本院予以改正。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分上诉理由不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第409号民事判决第二项、第五项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第409号民事判决第一项为：确认梁秀艳与鹿寨县东明包装厂于2001年7月1日至2015年2月22日期间存在劳动关系；
三、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第409号民事判决第三项为：鹿寨县东明包装厂支付梁秀艳经济补偿19462.5元；
四、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第409号民事判决第四项为：鹿寨县东明包装厂支付梁秀艳失业保险待遇赔偿金32200元；
五、驳回上诉人鹿寨县东明包装厂的其他上诉请求。一审案件受理费10元（梁秀艳已预交），适用简易程序减半收取5元，由梁秀艳负担；二审案件受理费10元（鹿寨县东明包装厂已预交），由鹿寨县东明包装厂负担。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。
审 判 长 龙 昀
审 判 员 韦泓涓
代理
审判员 余 深
二〇一五年十二月十三日代
书 记员 樊翔谋 微信公众号“”