（2015）民申字第1213号
裁判日期: 2015-12-10
公开日期: 2016-03-17
案件名称
山东荣祥房地产开发有限公司与青岛雄士建筑劳务有限公司与青岛正博建筑劳务有限公司与青建集团股份公司物权保护纠纷申请再审民事裁定书
法院
最高人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
青建集团股份公司,山东荣祥房地产开发有限公司,青岛正博建筑劳务有限公司,青岛雄士建筑劳务分包有限公司
案由
物权保护纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条
全文
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1213号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青建集团股份公司。住所地：山东省青岛市市北区堂邑路**号。法定代表人：丁洪斌，该公司董事长。委托代理人：万世庆，黑龙江法大律师事务所律师。委托代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东荣祥房地产开发有限公司。住所地：山东省青岛经济技术开发区薛家岛办事处角湾村。法定代表人：李胜荣，该公司董事长。委托代理人：邹志黎，北京大成（济南）律师事务所律师。委托代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：青岛正博建筑劳务有限公司。住所地：山东省青岛市市南区四川路**号帝都宾馆***室。法定代表人：赵春江，该公司董事长。一审第三人：青岛雄士建筑劳务分包有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区中惠雅园。法定代表人：涂仕雄，该公司董事长。再审申请人青建集团股份公司（以下简称青建集团）因与被申请人山东荣祥房地产开发有限公司（以下简称荣祥房地产公司）及一审被告、二审被上诉人青岛正博建筑劳务有限公司（以下简称正博劳务公司）、一审第三人青岛雄士建筑劳务分包有限公司物权保护纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第210号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。青建集团申请再审称：1.本案有新的证据足以推翻一、二审判决，依法应予以再审。本案依据青岛市中级人民法院（2010）青民一终字第2371号民事判决（以下简称2371号判决），确认荣祥房地产公司2010年5月11日以违法分包为由发出的解除合同通知书有效，由此判定青建集团解除合同后占有工地及已完工程存在过错，因而承担60%的赔偿责任。而依据山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第90号民事判决（以下简称90号判决），青建集团分包合法，没有过错，不应该承担赔偿责任。荣祥房地产公司显然属于恶意解除，应由其承担解除合同的所有不利后果。2.一、二审判决认定事实不清，证据不足。荣祥房地产公司先行违约，导致青建集团中止履行合同。依据2007年4月19日双方签订的《补充协议》第2条规定：“乙方继续垫资施工，乙方施工到三层结束时，甲方应按乙方所报实际工程量，将乙方已垫资部分的百分之八十五一次性拨付给乙方工程款。”该协议第3条又规定：“甲方对乙方在本工程中垫资部分（本工程±0.00以上部分）；利息按百分之一月息一次性支付乙方。”2007年12月25日，青建集团施工到三层结束，完成的工程造价总额6700万元，依据该协议，荣祥房地产公司就应该给付工程款5695万元（6700万元×85%）和±0.00以上部分垫资2400万元的利息。而其仅陆续给付了3000万元，尚欠工程款2695万元，垫资利息一分没付。由于青建集团无钱继续垫资施工，合同被迫中止履行，而荣祥房地产公司不但违约拖欠工程款，且恶意解除合同，过错完全在于荣祥房地产公司。3.荣祥房地产公司未提供必要的撤场条件和撤场费用，且未支付工程款，致使青建集团无法撤场。依据双方签订的《建设工程施工合同》第44.6条规定“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。”4.一、二审判决适用法律错误。本案在庭审中，荣祥房地产公司没有举出任何证据来证明自己的经济损失，如果按一审法院的计算方法，也应该按荣祥房地产公司土地出让金价格每平方米431.25元×11096㎡=4785150元＋工程投资3000万元=34785150元为基数进行计算，而不是一审法院确认的247413915.33元为基数进行计算。荣祥房地产公司只付了3000万元工程款，其余是青建集团垫资的，一、二审法院以工程总造价62030246.33元作为基数计算错误。青建集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。荣祥公司提交答辩意见称：青建集团的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院认为：（一）关于新证据的问题。青建集团提交山东省高级人民法院2014年1月7日作出的90号判决，作为新证据。该判决认定：“黄岛区法院生效判决做出的关于青建集团将工程进行违法分包的认定，该事实没有充分的证据予以证实，本院认为，现有证据可以推翻生效判决认定的青建集团将涉案工程进行违法分包的事实。”青建集团认为，依据该判决，其将案涉工程进行分包并不违法，不应承担赔偿责任。首先，该判决在本案一审判决作出前就已形成，青建集团一直未作为证据提交，也未说明未提交的理由。其次，90号判决并非针对已生效的2371号判决进行的改判。相反，青建集团对2371号判决曾申请再审，在山东省高级人民法院主持下，双方达成和解，青建集团撤回了再审申请，可以说明青建集团认可了该案的裁判结果。第三，青建集团非法占有案涉工程事实清楚。双方签订的《建设工程施工合同》经生效判决确认解除后，青建集团和正博劳务公司应当执行法院判决，撤出案涉工程及工地。青岛市中级人民法院、山东省高级人民法院为减少各方损失，尽快恢复施工，多次组织双方对案涉工程办理交接手续，因青建集团不同意未果。青建集团作为承包人可以申请执行案涉工程款的方式维护自己的合法权益，但却采取非法留置的方式，显属错误，本院不予支持。青建集团提交的90号判决，并非针对2371号民事判决进行的改判，其中对于是否违法分包的认定对本案并无拘束力，且系在本案一、二审判决之前作出，不属于足以推翻一、二审判决的“新的证据”，本院不予采信。一、二审法院以双方均存在过错，综合考虑全案，判决青建集团、正博劳务公司赔偿荣祥房地产公司损失的60%，并无不当。（二）关于赔偿数额的计算问题。青建集团主张应以荣祥房地产公司的实际投入为基数计算赔偿利息，显然不能弥补荣祥房地产公司多年闲置资产的损失。一、二审法院以被侵占财产的市场价值为基数，认定闲置资产的利息损失并无不当。故，一、二审判决以法院委托鉴定的工程造价62030246.33元＋土地评估价185383669元=247413915.33元作为损失计算的基数，从生效判决确认的荣祥房地产公司通知青建集团解除合同后七个工作日的次日（2010年5月21日）起至荣祥房地产公司起诉之日（2013年1月11日）止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，有事实和法律依据。综上，青建集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回青建集团股份公司的再审申请。审 判 长 贾清林审 判 员 肖宝英代理审判员 武建华二〇一五年十二月十日书 记 员 徐 阳 微信公众号“”