山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一终字第342号
上诉人（原审原告）：成金柱，男。
委托代理人：李明德，男，系该公司职工。
上诉人（原审被告）：兴源轮胎集团有限公司。
法定代表人：宋文广，董事长。
委托代理人：李海强，男，系该公司办公室主任。
委托代理人：刘伟，山东景顼律师事务所律师。
上诉人成金柱与上诉人兴源轮胎集团有限公司（以下简称兴源轮胎公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2015）广民三初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人成金柱及其委托代理人李明德，被上诉人兴源轮胎公司的委托代理人李海强、刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成金柱在原审中诉称，成金柱自2003年10月16日至兴源轮胎公司保卫科工作，于2007年3月转入该公司密炼中心工作。2014年6月3日，兴源轮胎公司以成金柱没有在自己老家父母的房屋拆迁协议上签字为由将成金柱辞退。兴源轮胎公司应于2013年10月17日与成金柱签订无固定期限劳动合同，并且欠成金柱2013年11月18日至2014年6月3日期间，共计6个月零15日的工资。兴源轮胎公司的行为致使成金柱赋闲在家无正当工作，其违法解除劳动合同的行为，严重侵犯了成金柱的合法权益。成金柱诉至原审法院，请求判令：
一、依法确认兴源轮胎公司与成金柱之间的用工违反《中华人民共和国劳动合同法》；
二、兴源轮胎公司向成金柱支付12个月工资标准经济补偿61，092元的二倍赔偿金122，184元；
三、兴源轮胎公司支付成金柱自2013年11月18日至2014年6月3日期间的二倍工资55，152.50元（工资33，091.50元的二倍为66，183元，仲裁后兴源轮胎公司已向成金柱支付了11，030.50元）。兴源轮胎公司在原审中辩称，一、成金柱已在第一次劳动仲裁时提出了具体的仲裁请求，并明确双方未解除劳动合同关系，但成金柱未在裁决书规定的时间内到法院起诉，现裁决书已生效。成金柱本次起诉的诉讼请求与上述仲裁请求是重复的，根据一事不再理的原则，应当驳回成金柱的起诉；
二、劳动争议申请仲裁的时效为一年，成金柱没有在该时效内主张权利，现已超过诉讼时效；
三、兴源轮胎公司曾在第一次仲裁审理时要求成金柱继续回公司工作，并通过邮寄书面通知的方式通知成金柱回公司工作，但成金柱未回公司工作，其行为属于旷工，兴源轮胎公司未违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，成金柱要求支付工资、经济补偿金等诉讼请求没有事实和法律依据。原审法院
经审理查明，成金柱自2003年10月16日始在兴源轮胎公司保卫科工作，工作证编号为03101601号。成金柱于2004年6月17日填写了员工履历表一份，于2007年3月份转入兴源轮胎公司密炼中心工作。兴源轮胎公司和成金柱于2011年7月26日签订了书面劳动合同一份，合同约定劳动期限为五年，自2011年7月1日起至2016年6月30日止，岗位为开炼机。在2011年7月26日前，双方未签订书面劳动合同。2013年11月22日，双方签订了书面解除劳动合同证明书一份，成金柱在乙方意见栏中备注：“因没有在拆迁协议书上签字被公司辞退”。2014年1月22日，成金柱为申请人，以兴源轮胎公司为被申请人向广饶仲裁委提起了仲裁申请，仲裁请求为：“请求被申请人支付申请人经济补偿金42，840及赔偿金42，840元“。成金柱后又将仲裁请求变更为：“一、裁定被申请人支付申请人欠发工资67，200元；
二、裁定被申请人依法支付申请人自2013年10月16日起二倍工资至退休”。广饶仲裁委于2014年4月2日作出了008号裁决书，该裁决书认定成金柱在兴源轮胎公司工作期间平均工资为5，091元，认定双方未解除劳动合同，应继续履行原劳动合同。008号裁决书裁决内容为：“一、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付2013年11月18日至提出仲裁申请之日即2014年1月22日的工资11，030.50元；
二、驳回申请人的其他仲裁请求”。双方收到了该裁决书后，未在法律规定的15日内向本院提起诉讼，该裁决书已经生效。该裁决书生效后，兴源轮胎公司向成金柱支付了11，030.50元。2014年6月3日，双方再次签订了解除劳动合同证明书一份，成金柱在乙方意见栏中备注：“自愿”。成金柱在该证明书上签名并捺印，兴源轮胎公司在该证明书上盖章，在该证明书鉴证机关栏中加盖了广饶仲裁委劳动合同鉴证专用章。2015年2月2日，成金柱作为申请人，以兴源轮胎公司为被申请人又向广饶仲裁委提出仲裁申请。仲裁请求为：“一、请求依法确认被申请人与申请人用工违反《中华人民共和国劳动合同法》；
二、请求依法仲裁被申请人向申请人支付12个月工资标准经济补偿61，092元的二倍赔偿金122，184元；
三、请求依法仲裁被申请人支付2013年11月18日起至2014年6月3日期间的两倍工资55，152.50元”。广饶仲裁委于2015年2月2日作出了045号不予受理通知书。成金柱于2015年2月9日向原审法院提起诉讼。诉讼请求与成金柱于2015年2月2日向广饶仲裁委提出的仲裁请求内容一致。另查明，广饶仲裁委作出008号裁决书之次日起即2014年4月3日起至双方解除劳动合同之日即2014年6月3日止，双方未按008号裁决书的要求继续履行原劳动合同，成金柱未到兴源轮胎公司工作。原审法院认为，一、关于成金柱在兴源轮胎公司的工作年限问题，成金柱提交的工作证、员工履历表、银行工资明细、被告企管办文件等证据能够相互印证且能够形成证据链条。兴源轮胎公司经原审法院释明未向本院提交2003年度招工表、2004年度至2011年度1月份的员工考勤记录，根据相关法律规定，兴源轮胎公司应承担举证不能的不利后果。原审法院根据成金柱提交的上述证据综合认定成金柱到兴源轮胎公司工作的时间为2003年10月16日。自2003年10月16日始至2011年7月1日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动合同关系。
二、关于成金柱主张确认兴源轮胎公司与成金柱的用工违反《中华人民共和国劳动合同法》，理由是其于2003年10月16日起在兴源轮胎公司工作，工作时间满十年后，兴源轮胎公司应依法于2013年10月16日起与成金柱签订无固定期限劳动合同，因兴源轮胎公司未与成金柱签订，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定。双方于2011年7月26日签订劳动合同时，成金柱在兴源轮胎公司工作的时间尚未满10年，不存在成金柱选择签订无固定期限劳动合同的问题。双方签订的上述劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。该劳动合同的有效期限至2016年6月30日止。双方已于2014年6月3日协议解除了劳动合同关系，故不存在用工违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的法定情形。成金柱主张兴源轮胎公司应依法于2013年10月16日起与成金柱签订无固定期限劳动合同，该时间属于双方2011年7月26日所签订劳动合同的生效期内，成金柱要求签订无固定期限劳动合同的行为属于要求变更劳动合同，根据法律规定，变更劳动合同需双方协商一致。故成金柱要求确认兴源轮胎公司用工违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持。
三、关于成金柱主张兴源轮胎公司向其支付12个月工资标准经济补偿金61，092元的二倍赔偿金122，184元诉讼请求。成金柱以上诉讼请求内容在其2014年1月22日第一次向广饶仲裁委提出仲裁申请时未涉及，在该次仲裁时双方均确认劳动合同尚未解除。双方于2014年6月3日协议解除了劳动合同关系后，成金柱于2015年2月2日向广饶仲裁委申请仲裁时的仲裁请求涉及到上述的诉讼请求，广饶仲裁委针对原告的仲裁请求作出045号不予受理通知书后，成金柱在法定期限内诉至原审法院，符合法律程序，对合理部分予以支持。成金柱自2003年10月16日至兴源轮胎公司工作至2014年6月3日，已达10年零7个月零18日，兴源轮胎公司应向成金柱支付11个月的经济补偿金，每月按5，091元计算，共计56，001元。双方已于2014年6月3日协议解除了劳动合同关系，不存在兴源轮胎公司违法解除劳动合同关系的法定情形，成金柱要求被告按经济补偿金二倍标准支付赔偿金的诉讼请求依据不足，不予支持。
四、关于成金柱请求支付自2013年11月18日至2014年6月3日期间二倍工资55，152.50元的诉讼请求。广饶仲裁委作出的008号裁决书现已生效，该裁决书已对成金柱自2014年1月22日（包括当日）以前时间段内的工资进行了处理。根据一事不再理的原则，故成金柱要求兴源轮胎公司支付2013年11月18日至2014年1月22日期间工资的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。成金柱主张的工资诉讼请求中包括2014年1月23日起至2014年6月3日期间的工资诉求，成金柱于2015年2月2日向广饶仲裁委申请仲裁时的仲裁请求中也包括了该请求，广饶仲裁委作出045号不予受理通知后，成金柱在法定期限内向本院起诉，起诉符合法律程序。广饶仲裁委于2014年4月2日作出的008号裁决书，认定双方应继续履行原劳动合同，该裁决书现已生效。双方均未履行原劳动合同，成金柱也未再向兴源轮胎公司提供劳务。自2014年1月23日起至2014年4月2日期间，双方存在劳动争议纠纷，该期间成金柱未向兴源轮胎公司提供劳务，不存在过错。兴源轮胎公司应按月工资5，091元为标准向成金柱支付该期间的工资，以上期间共两个月零11日，工资计算为12，048.70元。008号裁决生效后即2014年4月3日至双方协议解除劳动合同关系时即2014年6月3日期间，双方劳动关系尚未解除，成金柱未向兴源轮胎公司提供劳务，兴源轮胎公司也未积极要求成金柱回公司工作。结合本案实际，原审法院确认由兴源轮胎公司按2014年度东营市职工最低月工资标准1，500元向成金柱支付上述期间的工资，上述期间为两个月零3日，工资计算为3，150元。上述工资共计15，198.70元。兴源轮胎公司主张成金柱的起诉超过仲裁时效的答辩意见依据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条之规定，判决：
一、兴源轮胎公司于判决生效后十日内支付成金柱经济补偿金56，001元；
二、兴源轮胎公司于判决生效后十日内支付成金柱自2014年1月23日至2014年6月3日期间的工资共计15，198.70元；
三、驳回成金柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兴源轮胎公司负担。
上诉人成金柱不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。原审判决认定事实不清，适用法律错误。成金柱自2003年10月16日开始，到兴源轮胎公司工作；工作岗位保卫科，2007年3月由保卫科转入密炼中心，2014年6月3日，兴源轮胎公司因成金柱没有在自己老家父母的房屋拆迁协议上签字为名，辞退了成金柱。兴源轮胎公司应于2013年10月17日与成金柱签订无固定期限合同，并且欠发2013年11月18日至2014年6月3日，6个月15天工资；兴源轮胎公司的行为致使成金柱干了十多年的工作不能进行，赋闲无工作在家，其违法解除合同的行为，严重侵犯了成金柱的合法权益。兴源轮胎公司从未发放节假日工资，为此特追加11年的假日工资168003。
被上诉人兴源轮胎公司答辩称，原审认定事实不清，适用法律错误，应当撤销原审判决，依法改判并驳回成金柱的上诉请求。
上诉人兴源轮胎公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、双方于2011年7月15日签订书面劳动合同，合同期限为2011年7月1日至2016年6月30日，原审判决认定成金柱自2003年10月16只开始兴源轮胎公司工作是错误的。2、2013年11月22日，成金柱自愿提出解除劳动关系，并非因为没有在拆迁协议上签字被公司辞退，只不过是兴源轮胎公司为方便成金柱到劳动部门办理手续，给了成金柱一张盖了公司公章的空白的证明，其中内容是成金柱自己填写的，与事实不符，原审法院根据该证明支持经济补偿金是错误的。3、在本次劳动争议纠纷中，兴源轮胎公司不存在辞退被上诉人的情况，退一步讲，即使存在辞退，成金柱也只能选择：要么主张经济补偿金，要么选择维持劳动关系，并要求支付争议期间的工资，在第一次仲裁时，成金柱选择了后者，即要求维持劳动关系，并要求支付争议期间的工资，劳动仲裁部门依法裁决双方维持劳动关系，并由兴源轮胎公司支付成金柱争议期间的工资，成金柱在法定期限内没有到法院起诉，认可了裁决书裁决，所以不存在经济补偿金的问题。4、成金柱在第一次劳动仲裁时提出了具体的仲裁请求，裁决后其没有到法院起诉，裁决书已生效，且成金柱在原审中提出的请求是重复的，根据一事不再理的原则，应当驳回成金柱的起诉。5、成金柱在第一次申请劳动仲裁时已应明确知道劳动争议的具体时间，即2013年11月份，根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，成金柱没有在该时效期间内主张权利，已超过时效，应予驳回。6、在劳动部门第一次劳动仲裁时，双方维持了劳动关系，在诉讼时效内，成金柱未到法院起诉，说明劳动争议已经结束，成金柱也认可不存在劳动争议，成金柱的起诉没有依据。在第一次劳动仲裁时兴源轮胎公司已明确通知成金柱到公司上班，且自裁决书之日起，双方已不存在劳动争议，成金柱不上班，严重违反劳动纪律，已构成旷工，原审法院判决兴源轮胎公司支付给成金柱工资是错误。
被上诉人成金柱针对兴源轮胎公司的上诉答辩称，根据劳动合同法的相关规定，兴源轮胎公司应当向成金柱支付经济补偿金和工资。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点问题为：
一、兴源轮胎公司是否应向成金柱支付经济赔偿金122184元以及二倍工资55152.5元。
二、兴源轮胎公司是否应支付成金柱经济补偿金56001元和欠发工资15198.70元。关于焦点问题一。成金柱在二审庭审中当庭陈述其主张兴源轮胎公司支付经济赔偿金122184元、二倍工资55152.5元的依据均为兴源轮胎公司未依法与成金柱签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，成金柱自2003年10月16日在兴源轮胎公司上班，截至双方于2014年6月3日签订解除劳动合同证明书，虽累计在兴源轮胎公司连续工作超过十年，但是双方于2011年7与26日签订了为期五年的固定期限劳动合同，至双方解除劳动合同，在固定期限劳动合同期内。双方未在履行固定期限劳动合同期内合意签订无固定期限劳动合同，期间亦不存在续订、订立劳动合同的情形，故成金柱主张兴源轮胎公司应就未订立无固定期限劳动合同向其支付经济赔偿金和二倍工资没有事实和法律依据。关于焦点问题二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，兴源轮胎公司与成金柱于2014年6月3日协商解除劳动合同，成金柱自2003年10月16日至2014年6月3日在兴源轮胎公司工作长达10年7个月零18天；兴源轮胎公司应向成金柱支付11个月的经济补偿金。原审对经济补偿金的认定正确，本院依法予以维持。原审法院结合劳动争议发生的实际情况，认定在双方劳动争议纠纷处理期间由兴源轮胎公司按照月工资5091元的标准支付成金柱工资12048.70元并无不当。广饶县劳动人事仲裁委员会作出的008号裁决书于2014年4月2日生效，但是双方均未继续履行合同，兴源轮胎公司虽主张其通知成金柱正常上班，但成金柱对此不予认可，兴源轮胎公司亦没有提交有效证据予以证明。结合生活实践，考虑劳动争议发生后的实际情况和公平原则，兴源轮胎公司按照2014年度东营市职工最低月工资标准1500元／月支付成金柱自2014年4月2日至6月3日的工资并无不当，本院依法予以维持。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。成金柱二审当庭认可其要求依法确认双方解除劳动合同违反法律规定和要求兴源轮胎公司支付欠付假日工资168003元的上诉请求在仲裁阶段并未提出，本院依法不予审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成金柱、兴源轮胎集团有限公司各负担5元。本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理
审判员 郭明伟
代理
审判员 王 辉
二〇一五年十二月四日
书 记 员 杨玉洁 更多数据：