宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）石民终字第808号上诉人（原审被告）张育，男，1978年6月30日出生，汉族，个体，住浙江省天台县。委托代理人成秉康，宁夏银杜律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）徐亦兵，男，1969年5月29日出生，汉族，个体，住宁夏银川市兴庆区。原审被告叶军武，男，1974年8月25日出生，汉族，个体，住宁夏石嘴山市大武口区。
上诉人张育因与被上诉人徐亦兵、原审被告叶军武民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭进行了审理。张育及其委托代理人成秉康，徐亦兵，叶军武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，徐亦兵与张育系朋友关系，2014年12月27日，张育向徐亦兵借款2000000元，并向徐亦兵出具借条一份，约定：“借款200万元，利息为月息2分，按月支付利息，借款期限为5个月，并约定张育用龙湾25幢2号别墅一套作为借款的抵押，购房合同以及购房款发票原件交给徐亦兵保管。借款由徐亦兵在借条出具后十天内通过银行汇入张育银行账户内”。叶军武在借条中担保人处签字，为上述借款本息提供连带责任保证。出具借条当天，张育与叶军武带着徐亦兵的银行卡及身份证与证人陈某前往中国建设银行石嘴山分行营业厅，张育因忘记其银行卡密码，先办理了其银行卡新密码。后叶军武的女朋友陈某某来到该银行，张育将其银行卡、银行卡密码以及身份证交给叶军武及其女朋友陈某某，让叶军武办理借款转账事宜，随后张育及证人陈某先后离开银行，陈某某拿着徐亦兵、张育以及陈某某本人的银行卡及身份证办理了转账业务。2015年1月1日，张育向徐亦兵银行账户转入280000元。现双方为还款事宜产生纠纷，为此徐亦兵诉至法院，要求判如所请。原审法院另查明，陈某某在办理转账时，徐亦兵银行卡内有500000元，陈某某将该500000元转入张育银行卡，随后又从张育银行卡内将该500000元转入陈某某银行卡内，再由陈某某银行卡将该500000元转入徐亦兵银行卡，以此循环，徐亦兵银行卡向张育银行卡转账五次，张育银行卡向陈某某银行卡转账五次，陈某某银行卡向徐亦兵银行卡转账四次。最后，张育银行卡内金额为500000元，随后陈某某从张育银行卡中取出现金120000元。同时查明，张育开通有其该张银行卡的短信通知。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张育从徐亦兵处借款，应按约定时间偿还借款本息，本案借款系通过银行转账完成，张育将其银行卡、银行卡密码、身份证交给叶军武与叶军武的女朋友陈某某办理借款转账，张育该行为系其委托叶军武及陈某某，叶军武及陈某某办理转账的后果应由张育承担，结合张育向徐亦兵出具的借条，故本案借款应为2000000元。2015年1月1日张育向徐亦兵偿还280000元，现还应向徐亦兵偿还借款本金1720000元。双方在借条中约定利率为月利率2分，徐亦兵要求张育支付利息有事实和法律依据，双方约定的利息高于中国人民银行同期贷款年利率5.6%的4倍，根据相关法律规定应予以调整，调整后利息确定为161304元（2000000元×5.6%×4倍÷365天×5天＋1720000元×5.6%×4倍÷365天×147天，2014年12月27日至2015年1月1日还款280000元共5天，2015年1月1日至2015年5月27日共147天）。叶军武作为连带责任保证人，应对上述借款本息承担连带清偿责任。张育抗辩称循环转账后，实际借款为380000元，但张育将银行卡及身份证交予叶军武及陈某某时即为委托叶军武与陈某某办理借款转账事宜，且张育手机开通有其该银行卡账户的短信通知，叶军武及陈某某转账的情况实时为张育所知晓，张育明知是叶军武及陈某某在办理转账事宜，在叶军武与陈某某办理转账的同时明知借款转账的实际情况以及取出现金120000元的情况，张育并未向叶军武询问转账情况，且出具借条时，张育将其位于龙湾25幢2号别墅一套的购房合同以及购房款发票原件交给徐亦兵保管，其也并未对此采取任何措施，张育该抗辩理由不符合常理，没有法律和事实依据，不予采信。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：
一、张育偿还徐亦兵借款本金1720000元，支付利息161304元，合计1881304元，于判决生效后十五日内付清；
二、叶军武对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费24400元，减半收取12200元，由徐亦兵负担1767元，由张育、叶军武负担10433元。宣判后，张育不服，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销（2015）石大民初字第1635号民事判决；2、改判驳回徐亦兵的原审诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由徐亦兵承担。事实和理由：
一、原审法院审理程序违法。由于本案涉案标的为2000000元，属于数额巨大，且本案中张育与徐亦兵于2014年12月27日签订的借款协议并未得到实际履行，双方争议很大，张育的委托代理人于2015年6月16日向原审法院书面提交普通程序审理申请书，但原审法院未向张育出具任何书面答复，且本案一审审理程序立案过快，审理过快，在张育提出要求变更普通程序审理后，未予以变更合议庭审理。
二、原审判决所认定的事实不清，本案存在以下几处违反客观事实或违背逻辑规律的问题：1、徐亦兵给张育支付借款为什么不亲自到银行办理转账支付借款的义务。原审判决认定“出具借条当天，被告张育与被告叶军武带着原告的银行卡及身份证与证人陈某前往中国建设银行石嘴山分行营业厅”以及后面的认定“被告张育将其银行卡、银行卡密码以及身份证交给叶军武及其女朋友陈某某，让被告叶军武办理借款转账事宜……陈某某拿着原告、被告张育以及陈某某本人的银行卡及身份证办理了转账业务”，为什么张育与徐亦兵之间的借款行为，要由其他的案外人来转账？2、原审判决认定徐亦兵的银行卡内有500000元不属实，徐亦兵的银行卡于2004年12月27日共发生过17笔交易，转账当天徐亦兵并未到银行，且有证据证明其银行卡内只有380000元，从徐亦兵的账户明细对账单中不难发现，就是2014年12月27日，分别由交易地点代号为“640101022和640121300”转账存入280000元和100000元，此两笔交易后其银行卡内仅有380000元，而之后的交易都为陈某某一人办理，因为交易地点代号均为640300100，交易柜员号为640300300020，由此可见，徐亦兵该银行卡内的120000元现金是由陈某某存入的。另外一个事实是陈某某最后将先期存入徐亦兵账户内的120000元的现金取走，也就是张育银行卡最后一笔支取现金交易记录，交易地点代号为640300100，交易柜员号为640300300020。因此，徐亦兵没有2000000元的存款用于给张育支付借款，即徐亦兵不具有履约出借2000000元借款的能力。3、一审庭审中徐亦兵对循环转账的解释是自己没有2000000元，向本案的担保人叶军武借款来完成向张育支付借款，且其向担保人叶军武借款金额为1500000元，但是叶军武的女朋友陈某某向徐亦兵的账户转账次数为4笔，共计2000000元，并非1500000元；叶军武对循环转账的解释是，张育欠叶军武款项1500000元，但是张育的账户给叶军武的女朋友账户转账次数同样为4笔，共计2000000元，也并非1500000元。且叶军武陈述张育欠其1500000元借款没有提供相应的证据予以证实。另外，原审也查明“徐亦兵银行卡向张育银行卡转账五次”，双方之间的借款金额是2000000元，为什么徐亦兵的账户要给张育转五次共计2500000元，这样的话徐亦兵是否可以要求张育偿还借款2500000元？种种迹象表明，徐亦兵与张育之间的转账支付借款的行为根本无法认定是真实的支付借款的行为，又一次说明了徐亦兵没有一次性支付2000000元借款的履约能力。4、张育虽然开通短信交易提醒信息，但是原审也当庭查明了张育向徐亦兵打电话询问借款循环转账的原因，徐亦兵承诺三日内就将剩余借款补齐给张育。张育最终落定且收到的借款为380000元，后向徐亦兵偿还280000元后，扣下100000元是为了要求先将购房合同及发票收回后再返还。原审判决认定张育“并未对此采取任何措施，被告张育的抗辩理由不符合常理”与法庭查明的上述事实不符。难道说徐亦兵卡内只有380000元而认定了支付借款应为2000000元就是符合常理的？难道说约定了借款2000000元，却账户存5笔共计2500000元就是符合常理了？5、原审判决认定张育系委托叶军武及陈某某办理转账业务，但对徐亦兵的委托是否存在同样的法律关系并未作出认定，本案是互为代理，只认定一方代理，另一方只字不提。另外一个很蹊跷的问题就是担保人叶军武与出借人徐亦兵在诉讼中出于同一地位，担保人叶军武对借款的数额、是否收到借款的相关事情均予以认可，不符合客观逻辑。按照一般的常理来讲，担保人叶军武作为本案一审的被告，应当与另一被告即借款人张育站在一起来对抗出借人，并应当以免除其担保责任为辩论观点，但事实却截然相反，从一审法院审理过程中不难看出问题所在。综上所述，原审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判驳回徐亦兵的诉讼请求。徐亦兵辩称，1、其银行卡中有500000元，其把银行卡和身份证交给张育，并由张育办理转账业务，循环转账是张育要求的，原因是张育欠叶军武1500000元，通过循环转账张育与叶军武的1500000元债权债务消灭，同时因其出借给张育的2000000元中有叶军武出借给其的1500000元，在其向叶军武偿还900000元后，还下欠叶军武600000元；说明一点，涉案借款协议是先拟好的在转款后签字，签字时张育将其银行卡和身份证返还。2、2015年1月1日由张育向其银行卡转账的280000元，是张育通过其银行卡向案外人穆某某还款，原审判决未对该事实进行认定，属于事实错误，但其未提起上诉。3、原审判决作出后，张育向其多次电话协商还款的事项，并提出以借款协议所涉及的房产抵顶债务，但双方未能达成一致。4、关于叶军武最后从张育账户取走120000元的事情不知情。综上，张育的上诉理由及事实不能成立，请求驳回上诉，维持原判。叶军武辩称，原审判决作出后，张育与徐亦兵谈过以借款协议所涉房产抵顶债务的事情，徐亦兵委托叶军武与张育到浙江实地查看房屋；张育上诉状中所提到的银行转账多出的一笔是银行操作失误；认为原审判决正确，应当予以维持。在本院审理阶段，张育申请本院调取徐亦兵银行卡内所存入120000元、张育银行卡设置新密码及第一笔500000元转账业务的具体发生时间，本院依该申请调取了3张交易清单。其中徐亦兵尾号为“8742”的银行账户交易清单记载该账户于2014年12月27日13时32分入账280000元，于13时37分入账100000元，于14时04分入账120000元；张育的尾号为“6188”的银行账户交易清单记载该账户于2014年12月27日13时22分至23分，3次输入密码错误，于13时28分办理重置密码业务，于14时12分入账第一笔500000元。张育对3张交易清单质证后，对其真实性无异议，认为该证据反映张育的银行卡在2014年12月27日13时22分至23分输入密码3次错误，在13时26分办理了密码挂失业务，在13时28分办理密码重置业务，这是因为其忘记银行密码才办理了新密码；徐亦兵的银行卡在2014年12月27日14时04分时收到一笔120000元，故徐亦兵在庭审中关于120000元到账时间的陈述是虚假的；张育的银行卡在2014年12月27日14时12分收到第一笔500000元的转账，同样印证徐亦兵在庭审中关于120000元到账时间的陈述是虚假的。徐亦兵对3张交易清单质证后，对其真实性无异议，认为其在庭审中关于120000元的入账时间的陈述是因为记忆不清说错了，但需要说明的是其账户中的500000元已经转账给张育。叶军武对3张交易清单质证后，对其真实性无异议，认为120000元是其偿还徐亦兵的欠款，时间以交易清单所记载的时间为准。本院对该证据分析后认为，该证据系本院依张育申请调取，诉争各方对其真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，并对其上记载的业务发生的具体时间以及金额予以采信。在本院审理期间，徐亦兵向本院提交案外人陈某龙的银行卡交易明细清单1张，证明其通过案外人陈某龙的银行账户于2015年2月17日向叶军武的银行账户还款900000元，从而证明其向张育出借的2000000元中的1500000元系其向叶军武所借，并已向叶军武返还900000元。张育对该银行卡交易明细清单质证后，认为该证据属于二审中出现的证据，对该证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，也无法证实徐亦兵向叶军武借款1500000元的事实。叶军武对该银行卡交易明细清单质证后，对该证据的真实性无异议，认可徐亦兵通过案外人陈某龙的银行卡向其偿还900000元的借款。本院对该证据分析后认为，诉争各方对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，因该证据仅能反映案外人尾号为“3413”的银行账户于2015年2月17日发生一笔金额为900000元的自动转账业务，未反映该笔款项转账至叶军武的银行账户，不能证实徐亦兵与叶军武之间存在金额为1500000元的借贷关系，也不能证实徐亦兵向叶军武偿还借款900000元的事实，故本院对徐亦兵就该证据的证明目的不予采信。在本院审理期间，叶军武未向本院提交证据。本院经二审审理查明，张育于2014年12月27日13时28分办理银行卡重置密码业务，其银行账户于14时12分转账进入第一笔500000元。徐亦兵银行账户于2014年12月27日13时32分转账进入280000元，于13时37分转账进入100000元，于14时04分现金存入120000元。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，就当事人所争议的本案所涉2000000元借款有无实际交付的问题，徐亦兵提供了借条和同日的4张转款凭证以证明其已经交付，但4张转款凭证所合计的2000000元系徐亦兵以其账户内的500000元以多笔循环转账的方式累计所得，张育账户实际收到的款项仅为500000元，在此种多笔循环转账明显不符合常理的情况下，徐亦兵未能就此种有悖常理的交易方式的必要性和合理性进一步举证证明；徐亦兵主张该种交易方式系张育所提出，但张育在一审和二审中均予以否认，因徐亦兵未能提供证据证实该事实主张，故本院对徐亦兵的该主张不予支持；徐亦兵主张借条上的签字系在完成转账后所为，与借条上“上述借款由出借人在本借条出具后十天内通过银行汇入借款人银行账户内”的约定相矛盾；徐亦兵将其银行卡交给张育时其账户内仅有5188.60元，其在一审、二审中就其将银行卡交给张育时该银行账户中已有500000元以及该500000元中的120000元系叶军武在徐亦兵将其银行卡交给张育前已存入徐亦兵的银行账户的陈述与本院调取的银行交易清单明显不符；徐亦兵主张其出借给张育的2000000元中有叶军武向其出借的1500000元，叶军武主张张育在诉争借款发生前欠其1500000元并通过本案循环转账方式予以清偿，张育在本案一审、二审中均予以否认，因徐亦兵与叶军武未能提供有效证据证实上述事实存在，且叶军武在其与张育之间的1500000元的债权债务消灭之后再承担2000000元的担保之债也不符合常理。鉴于以上情形，诉争借款实际发生的金额应当以张育账户实际收到的500000元予以认定，原审判决对借款实际发生金额的认定错误，本院予以纠正；张育提出的2000000元借款未实际发生的上诉主张，部分成立，本院予以支持。关于陈艳萍从张育银行账户中支取现金120000元的问题，叶军武的解释是该120000元系张育要求其办理并已将此120000元交付给张育，张育对此予以否认，徐亦兵的解释是不知情，因张育的银行账户办理转账业务并不需要使用身份证，只有在办理现金支取业务时方需要银行卡的密码和身份证，张育将其银行卡及密码和身份证交给叶军武的行为应当理解为其授权叶军武或陈艳萍从其银行账户内支取现金，故叶军武对该问题的解释更具有高度盖然性，至于叶军武在支取此120000元现金后有无向张育支付，是叶军武与张育之间的法律关系，张育不能以其与叶军武之间的法律关系否认其与徐亦兵之间发生的金额为500000元的银行转账的事实，故张育关于徐亦兵此笔120000元借款未向其支付的上诉主张不能成立，本院不予支持。因诉争各方对原审判决确定的利率标准以及将张育于2015年1月1日向徐亦兵转账的280000元认定为偿还借款本金均未提出上诉，本院按照原审判决的上述认定予以核算后，张育应返还徐亦兵的借款本金为220000元（500000元-280000元），应支付的利息为21381.26元（500000元×5.6%×4倍÷365天×5天＋220000元×5.6%×4倍÷365天×147天，2014年12月27日至2015年1月1日共5天，2015年1月1日至2015年5月27日共147天）。叶军武为诉争借款提供连带责任保证，且其保证未超出约定的保证期间，故其应对上述借款本息承担连带清偿责任，其在承担连带保证责任后有权向张育追偿。因本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条所规定的不应适用简易程序处理的案件，故张育以原审适用简易程序审理本案为由提出的原审程序错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，实体处理结果不当。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条、第二百五十七条之规定，
判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2015）石大民初字第1635号民事判决；
二、上诉人张育于本判决生效后五日内返还被上诉人徐亦兵借款220000元，并支付利息21381.26元，以上合计241381.26元；
三、原审被告叶军武对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，原审被告叶军武在承担保证责任后有权向上诉人张育追偿；
四、驳回被上诉人徐亦兵其他原审诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，减半收取12200元，由被上诉人徐亦兵负担10861元，由上诉人张育、原审被告叶军武负担1339元；二审案件受理费21732元，由上诉人张育负担2788元，由被上诉人徐亦兵负担18944元。本判决为终审判决。本判决生效后，如一方未按判决书内容履行义务，另一方应在履行期限届满之日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 陈 静
审 判 员 周虎林
代理
审判员 孙 翔
二〇一五年十二月二日
书 记 员 吴学花附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零九条当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。第二百五十七条下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。 来源：百度“”