江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏民终字第00248号上诉人（原审原告）江苏中淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市枚乘西路119号。法定代表人钱增茂，该公司董事长。委托代理人徐凯、成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏金象赛瑞化工科技有限公司，住所地江苏省洪泽县人民北路33号。法定代表人刘朝慧，该公司执行董事。委托代理人孙启凯，北京凯圣律师事务所律师。上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）因与上诉人江苏金象赛瑞化工科技有限公司（以下简称金象公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人中淮公司的委托代理人徐凯、成志波，上诉人金象公司的委托代理人孙启凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：
一、合同签订及履行情况2010年7月23日，中淮公司（乙方）作为承包人，取得中标资格，与金象公司（甲方，原名洪泽银珠化工科技有限公司）作为发包人，双方共同签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称：密胺、硝盐、纯碱资源综合利用循环经济项目土建工程第一标段；工程内容：土建（钢屋架除外）；合同工期：总日历天数120个日历天完成主体结构（180个日历天完成全部土建工程）；工程价款的确定：采用部分固定价格和双方商定价格并举的方式，最终形成合同总价，最后以审计决算为准，审计决算时间为四个月；审计价下浮16%（扣除甲供材，对于国家规定的不可竞争费用的劳动保险费、安全生产监督费不予下浮）；工程款（进度款）支付：1、基础完成验收合格后15天内付审核后预算价的20%；2、主体验收合格后15天内付审核后预算价的30%；3、工程完成审计结算后15日内付审核后预算价的10%；4、审计结算结束后第一个年度内付审核后预算价的20%；5、审计结算结束后第二个年度内付审核后预算价的10%；6、余款在审计结算结束后第三个年度内付清。合同签订后，中淮公司依约于2010年8月26日开工组织了施工，并经验收合格，该工程已实际交付金象公司使用。2012年4月20日，中淮公司向金象公司金象公司移送相关竣工决算报告及资料，其决算总价为16148486.67元。金象公司主张其于2013年5月15日审计完毕，审核总价为7210941.62元，但中淮公司不予认可。2014年5月12日，中淮公司再次诉至原审法院。
二、涉案工程鉴定审计情况本案一审审理中，经中淮公司申请，原审法院依法委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司对本案所涉工程进行审计。2014年3月30日，江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具ＸＸ咨（2014）22号鉴定报告一份，经鉴定工程造价为9150355.18元。鉴定说明：1、根据甲乙双方10月15日协商确定的意见，人工单价，2010年11月1日以后施工的工程量按照（2010）494号文件调整；商品砼不让利；干煤棚、密胺仓库按照二类工程计取。2、挖土、回填土、灰土回填按照场内机械转运1KM以内计算（2004年江苏省建筑与装饰计价表中机械转运1KM以内是最低标准）。…4、根据地质勘测报告、基础专项施工方案，该工程地下水位较高，需进行降水或排水，本次造价中按照基坑排水计算费用。…6、乙供材料检测费执行苏建定【2004】414号文件，应该由建设单位缴纳，现由施工单位代为缴纳，故按照乙方提供的票据按实计取（30330元）。7、按照2009年费用定额规定，总承包服务费为分包工程造价的1%-3%，甲乙双方在合同中对此项费用未约定是否计取及具体费率，故总承包服务费（钢结构及钢架屋面工程的施工配合费）未计入本次造价中，是否计取由法院裁定。8、施工单位要求计取的误工损失费无计取依据，未计入本次鉴定造价内。9、逾期利息未计入本次鉴定造价内，具体金额由法院裁定。10、本工程甲供材已按合同及规定在鉴定造价中扣除。11、工程用水电费在鉴定造价中未扣除，具体由金象公司和中淮公司在结算时自行解决。报告出台后，双方均对该报告提出异议。鉴定机构对双方的异议经过审查后，对各自的异议均作了回复，对双方的异议均未采信。一审庭审中，鉴定人员出庭接受质询，双方当事人仍然对鉴定报告提出异议，鉴定机构再次对双方异议进行审核，并出具补充说明：对于中淮公司的异议部分：1、原鉴定报告中密胺仓库地坪三七灰土按照20cm厚度计算，现按照施工单位、建设单位、监理单位三方签字认可的工作联系单三七灰土按30cm厚度计算，此部分增加造价57573.90元；2、原鉴定报告中除尘脱硫系统商品砼不让利16%，此部分增加造价18614.45元；3、材料检测费应增加税金1024.14元（30300×3.38%）；4、按照2009年费用定额规定，总承包服务费为分包工程造价的1%-3%，钢结构及钢架屋面工程造价约为430万元，具体金额由法院裁定。鉴定费用49900元，由中淮公司预缴。
三、工程款支付情况经双方对帐，双方对已付工程款7363000元（含罚款5.1万元、电费43839元）均无异议，其中，2013年2月4日支付80万元，其余均是于2012年7月之前给付。金象公司另主张替中淮公司代付谷兴珠等农民工工资327700元，中淮公司不予认可；金象公司提供的中淮公司与谷兴珠等人的结算协议是复印件，中淮公司不予认可，金象公司未能提供原件，金象公司也未能就该复印件上代表中淮公司方签字的“庄同国”系中淮公司工作人员提供证据，该付款的具体数额和行为也未得到中淮公司的事后追认。
四、其他事实1、本案鉴定中，中淮公司提供了部分签证和工作联系单，金象公司质证认为其中部分签证和工作联系单没有原件，故对该部分签证和工作联系单不予认可，由此并质疑鉴定机构的鉴定报告。原审法院依职权调查了鉴定机构的鉴定人员薛亮，薛亮认为：工程量的确定一般先看合同和图纸，如果有变更的再看有无变更规划或者双方往来的签证、函件，或者会议纪要之类的，最后要看现场最终进行确定；中淮公司提供的部分复印件签证和工作联系单，其中有一部分并不涉及工程量的问题，仅对工期或误工损失存在影响，另外一部分，也是结合现场和图纸来综合进行确定的，现场和图纸都不能反映的，鉴定过程中也未作为工程量确定。2、2013年10月15日，双方自行协商，中淮公司主张工程中的11项问题需要在结算中按实结算或进行调整，经协商，双方就其中的第2（人工单价调整）、3（商品砼不让利）、6（挖机等机械费用应按规定计算）、7（独立费只含人、材、机费用应计取其他各项费用）、9（干煤棚、密胺仓库应按二类工程计取费用）项进行打勾，中淮公司在该内容上签署意见为：上述事项经双方讨论同意（打勾）进行按实结算，其余部分有待协商解决；金象公司在该内容上签署意见为：打勾地方同意讨论后调整。金象公司就此提出意见，认为该协商意见并未最终确定，需讨论后才能确定，但并未讨论，故不应调整；金象公司另提供一份相同内容的协商结算内容，但金象公司提供的内容除了打勾的项目相同之外，在第7项所打的勾上还圈了个圈，金象公司认为当时对第7项双方未能达成一致。3、一审审理中，金象公司就工程质量问题已向江苏省洪泽县人民法院提起诉讼，该案目前仍在审理之中。4、一审审理中，中淮公司对钢结构的施工配合费和误工损失的诉讼请求，自愿表示在本案中不再主张，另案诉讼。2013年9月3日，中淮公司向江苏省淮安市中级人民法院提起本案诉讼，请求1、金象公司支付尚欠工程款8785486.67元，并承担逾期利息；2、金象公司支付案涉工程钢结构和钢架屋面工程的施工配合费及逾期利息；3、金象公司支付检测费用30330元及逾期利息（包括税金）；4、金象公司承担本案诉讼费用。一审审理中，中淮公司增加诉讼请求：要求金象公司承担停工损失。金象公司一审答辩称：1、双方结算尚未完成，未达到合同约定的付款时间，中淮公司主张尚欠工程款和逾期利息均没有依据。2、中淮公司的第二项和第三项诉请，没有法律和合同依据。3、金象公司实际已支付7595861元，并且应当扣除中淮公司应按合同约定承担的罚款5.1万元以及电费43839元。综上，请求法院依法公正判决。原审法院认为，中淮公司自愿申请撤回对钢结构的施工配合费和误工损失的诉讼请求，系其对自己权利的自由处分，不违反法律、法规强制性规定，依法应予准许。关于金象公司是否尚欠中淮公司工程款，是否符合给付条件，中淮公司要求金象公司自2012年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期利息是否有事实依据和法律依据。首先，本案中，双方通过招投标双方共同签订建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效合同。其次，中淮公司在合同签订后依约组织了施工，经竣工验收合格，并于2012年4月20日向金象公司提供了竣工决算报告及资料，金象公司应依约向中淮公司承担给付工程款的义务，中淮公司有权依照约定向金象公司进行主张。根据审计鉴定，本案总工程价款为9227567.67元（9150355.18元＋57573.90元＋18614.45元＋1024.14元），扣除双方认可的已付款7363000元，尚欠1864567.67元。根据双方合同约定的给付工程款的节点，基础完成验收合格后15天内付审核后预算价的20%，主体验收合格后15天内付审核后预算价的30%，工程完成审计结算后15日内付审核后预算价的10%，审计结算结束后第一个年度内付审核后预算价的20%，审计结算结束后第二个年度内付审核后预算价的10%，余款在审计结算结束后第三个年度内付清，本案中，中淮公司于2012年4月20日即向金象公司提交决算报告和资料，按照约定金象公司应在四个月内审计完毕，但金象公司未能在约定的期限内审计完毕，其依法应在期限完毕之日起承担合同约定的给付责任。即2012年8月20日应视为审计结算结束之日，故金象公司应在2012年9月5日前付至工程款的60%，即5536540.60元；2013年8月20日前应付至工程款的80%，即7382054.14元；2014年8月20日前付至工程款的90%，即8304810.90元，金象公司尚欠941810.90元，应予给付；2015年8月20日前付清全部工程款。鉴于最后一期的10%工程款尚未到期，故对中淮公司这部分诉讼请求，原审法院不予支持。至于金象公司认为本案尚未审计结束，不符合给付工程款条件的主张，原审法院认为，双方在合同中约定了结算条件和期限，金象公司在收到中淮公司决算报告和资料后，应在四个月内审计完毕，但其未能审计完毕，应当自四个月期满之日承担给付责任，金象公司该抗辩主张不能成立。第三，关于中淮公司主张的逾期利息问题，鉴于合同约定的给付期限不同，故其计算逾期利息的基数均有不同。根据合同履行情况来看，金象公司应在2012年9月5日前付至工程款的60%，即5536540.60元，故金象公司在此之前并不存在逾期付款的问题；金象公司在2013年8月20日前应付至工程款的80%，即7382054.14元，其仅支付7363000元，少付19054.14元，故自2013年8月21日起，金象公司告应以19054.14元为基数承担逾期利息；自2014年8月21日起应以941810.90元为基数承担逾期付款的利息。第四，关于金象公司的其他抗辩意见。1、关于金象公司提出的中淮公司提供的部分签证和工作联系单系复印件不能作为鉴定依据问题。本案中，中淮公司提供了相关工程签证和工作联系单，部分系复印件，金象公司不予认可，但鉴定机构就工程量的确定解释称，工程量的确定一般先看合同和图纸，如果有变更的再看有无变更规划或者双方往来的签证、函件，或者会议纪要之类，最后要看现场最终进行确定；本案中中淮公司提供的部分复印件签证和工作联系单，其中有一部分并不涉及工程量的问题，仅对工期或误工损失存在影响，另外一部分，也是结合现场和图纸来综合进行确定，现场和图纸都不能反映的，鉴定过程中也未作为工程量确定。故对金象公司该抗辩主张，原审法院不予采信。2、关于金象公司主张的双方在诉讼过程中的2013年10月15日协商打勾调整的内容无效的问题。原审法院认为，该协商的内容是双方就工程中的部分争议自行协商的结果，并非是在法院组织调解过程中各自作出的调解意见，故该协商内容依法应对双方具有效力，此其一；其二，从协商的内容来看，双方均表示同意调整，但金象公司只是表示需要讨论后调整，而是否讨论乃是金象公司内部管理范畴，对中淮公司并不发生效力；其三，从双方争议的第7项来看，双方提供的证据中均对该项进行了打勾，但金象公司所持有的证据中在打勾的地方多了圆圈，金象公司由此表示其是不同意对该项进行调整，但其并未提供其他证据，其在中淮公司持有的证据上并未就此作出标记，也未在签署意见时予以明确说明，故其该这一观点也不能成立。3、关于材料检测费的问题。金象公司主张鉴定过程中已经计取了相关检测费0.18%，不应重复计取。鉴定机构在对金象公司意见质询中明确说明，鉴定中的0.18%不含材料检测费，该材料检测费应该由甲方缴纳与承担。故对金象公司这一主张，原审法院不予采信。4、关于金象公司主张的其已就工程质量向洪泽县人民法院提起诉讼，故本案应中止审理或就存在质量问题的这一部分工程款不予处理的问题。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，中淮公司在工程结束后依法向金象公司主张工程款，金象公司另行起诉的是关于工程质量的问题，与本案并不冲突；如果工程质量确实存在问题，依照双方合同约定和法律规定，中淮公司作为施工人依法应承担相应责任，但并不能以此排除金象公司给付工程款的责任。故对金象公司该主张，原审法院不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：
一、金象公司于本判决生效后十日内给付中淮公司尚欠工程款941810.90元，并承担利息（按照银行同期同类贷款利率，自2013年8月21日起以19054.14元为基数承担逾期利息；自2014年8月21日起以941810.90元为基数承担逾期利息；至实际给付之日止）；
二、驳回中淮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73510元，鉴定费49900元，保全费5000元，合计128410元，由中淮公司负担75072元，金象公司负担53338元。一审宣判后，中淮公司、金象公司均不服，向本院提起上诉。中淮公司上诉称：1、项目措施费还应包括夜间施工费、冬雨季施工费、赶工措施费、工程按质论价费，上述费用合计597808.56元，鉴定意见未予计取错误。2、安全文明施工费不应让利。3、人工费不应让利。4、一审未予支持的10%尚未到期款项合计922756.77元，现已到期，为减轻当事人诉累，请求二审法院予以处理。5、甲供材不让利应增加19773.37元。综上，请求判令金象公司另行支付工程款2032381.91元及逾期利息，本案诉讼费由金象公司承担。针对中淮公司上诉，金象公司答辩称：中淮公司上诉缺乏事实和法律依据，不能成立。金象公司上诉称：1、《按实结算内容》中打钩部分不应作为结算依据之一，《按实结算内容》中打钩部分金象公司并未讨论同意调整，故该《按实结算内容》中打钩部分对金象公司不发生效力。2、检测费30330元不应由中淮公司支付。鉴定过程中已经给中淮公司计取了相关检测费0.18%，该30330元不应重复计取。3、金象公司已代中淮公司支付32.77万元，该部分款项应作为金象公司已付款。4、江苏省洪泽县人民法院已于2015年5月20日就涉案工程质量纠纷案件作出（2013）泽民初字第1630号民事调解书，该调解书中确定的内容应在本案中予以抵扣。综上，请求撤销原判，改判驳回中淮公司诉讼请求或发回重审。针对金象公司上诉，中淮公司答辩称：1、《按实结算内容》反映，中淮公司需要调整的部分是11项，金象公司仅对打勾的五个部分明确予以调整，这是双方真实意思表示。2、关于代付款32.77万元，该款项是金象公司直接支付给案外人的，中淮公司对此付款不予认可。3、关于材料检测费30330元，根据相关规定，材料检测费均由发包人即金象公司承担。4，工程质量纠纷案件调解内容在本案中一并处理没有依据。双方调解时已明确是在付清工程款时扣除相关费用，在付工程款时由双方结算、扣除，而非在本案中一并处理。双方方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，中淮公司明确表示放弃“甲供材不让利应增加19773.37元”的上诉请求，本院予以准许。二审另查明：金象公司就工程质量问题向江苏省洪泽县人民法院提起诉讼，该院于2015年5月20日作出（2013）泽民初字第1630号民事调解书，调解书内容：
一、中淮公司承建金象公司的蜜胺仓库地坪及主装置地坪的三七灰土层工程款按65%结算（该工程款以淮安中院案件中第三方作出的该两项审计费用为准），此后该质量问题与被告无关。
二、中淮公司承担金象公司蜜胺包装楼、熔盐炉值班室、压缩机厂房、熔盐炉落渣斗的外墙维修费36000元，由金象公司自行维修，此后该质量问题与中淮公司无关。
三、中淮公司承担金象公司支付的鉴定费（按鉴定机构实际收取数额）。
四、上述款项均从双方结清工程款时扣付。二审庭审中，金象公司为证明其实际为中淮公司代付32.77万元，当庭提交新证据一份：江苏省洪泽县经济和信息化委员会于2015年6月15日出具的关于金象公司代付工程款的说明，该说明上载明，32.77万元工资款已于2012年1月21日支付到位。同时，金象公司陈述：在江苏省洪泽县经信委领钱的时候，庄同国代表庄同俊出面处理，谷兴珠拿了结算协议的原件，但是不给我们，原件上没有庄同国的签字，只有吴家石和谷兴珠的签字。为了证实该结算协议的真实性，我方要求把原件复印后让庄同国在协议上签字并按手印，谷兴珠也按手印。金象公司认为，虽然该结算协议书内容是复印的，但因金象公司要求，庄同国本人在该协议书上签字并按手印，谷兴珠也在该协议书上按了手印，该份证据并非复印件而系原件。对于庄同国的身份，金象公司陈述：庄同俊系在涉案工程施工合同中作为中淮公司代表人签名，是涉案工程的实际施工人。庄同国是庄同俊的弟弟，在工地上负责材料。金象公司并当庭提交江苏省洪泽县公安局经济犯罪侦查大队于2015年4月22日出具的庄同国的基本信息表，该信息表上载明，庄同俊是庄同国的哥哥。中淮公司质证意见：对江苏省洪泽县经济和信息化委员会的说明的真实性没有异议。对于金象公司陈述的庄同国与庄同俊的身份关系有异议，庄同国的基本信息表是江苏省洪泽县公安局经济犯罪侦查大队出具的，该份信息没有表明庄同国在工地上负责材料，且庄同俊与庄同国是堂兄弟关系。庄同国跟本案没有关系，其无权代表中淮公司对外确认债务及进行付款。中淮公司也不欠农民工工资32.77万元。另外，中淮公司二审中陈述：中淮公司确实有一部分涉案零工是交给谷兴珠做的，从结算协议和工作内容上看，结算协议针对的是涉案工程，但是中淮公司不欠谷兴珠工程款。金象公司是否支付了32.77万元，中淮公司也不清楚。对于中淮公司应付谷兴珠多少工程款以及中淮公司已实际向谷兴珠支付多少工程款的相关证据，经本院释明并限期内中淮公司未能提交相应证据以证明其已不欠谷兴珠工程款的事实。经双方当事人确认，二审争议焦点为：1、《按实结算内容》中打勾部分是否可以作为双方结算工程款的依据之一。2、金象公司代付的32.77万元应否作为金象公司已付工程款。3、检测费30330元应否由金象公司承担。4、项目措施费如何承担。5、安全文明施工费应否让利。6、人工费应否让利。7、10%的剩余工程款是否到期，应否由金象公司支付。8、质量纠纷案件调解书内容应否在本案中予以扣除。
本院认为：本案中，双方通过招投标共同签订建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，涉案合同有效。中淮公司已按约施工，工程经竣工验收合格。金象公司应按约向中淮公司给付工程款。对于双方争议的以下事项，本院逐一分述如下：
一、金象公司上诉所提的《按实结算内容》打钩调整部分可否作为本案工程款结算依据之一的问题。
本院认为，该《按实结算内容》是双方就工程中的部分争议自行协商行为，该协商行为并不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。至于该《按实结算内容》中打钩部分是否反映双方协商一致的结果。金象公司认为该《结算内容》中打钩部分并未得到其最终确认，故对金象公司不发生约束力；中淮公司认为经过协商，双方已经对打钩内容达成一致意见，对双方均发生约束力。对此，
本院认为，从该《按实结算内容》载明的内容来看，双方均表示同意调整，只是金象公司在表示同意的同时，表明“讨论后调整”。对于双方是否就调整达成一致，
本院认为，是否讨论是金象公司内部管理范畴，其后续有无讨论并不影响其《按实结算内容》中打钩部分内容同意的意思表示。从双方签字和打钩的行为可以认定双方就《按实结算内容》打钩调整部分达成了一致。原审法院对《按实结算内容》中打钩部分作为双方结算依据之一并无不当。金象公司上诉该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、金象公司上诉所提的其代付的32.77万元应否作为金象公司已付工程款的问题。
本院认为，金象公司在原审及二审中提交的江苏省洪泽县经济和信息化委员会于2015年6月15日出具的关于金象公司代付工程款的说明等证据足以证明其已向中淮公司实际支付32.77万元。对于产生该32.77万元的结算协议中体现的工作内容，中淮公司认可该结算协议针对的是涉案工程中其交给谷兴珠所做的零工项目。由此，金象公司的代付行为应构成对中淮公司的有效给付。中淮公司虽抗辩其已不欠谷兴珠款项，对金象公司代付的32.77万元不予认可，但并未在本院指定期间内提交其已付清谷兴珠款项的相关证据，应承担举证不能的不利后果。综上，原审未将该款作为金象公司向中淮公司已付工程款属认定事实错误。金象公司该上诉理由成立，本院予以支持。
三、金象公司上诉所提的检测费30330元应否由中淮公司承担的问题。双方合同约定，钢材、红砖由甲供，甲供材检测费用由甲方提供。但该检测费30330元是否系甲供材检测费双方无法确定。根据2004年12月1日《关于调整材料检验试验费用计取标准的通知》【苏建定（2004）414号】的规定，我省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行检测，见证取样检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构，施工单位承担的检测工作内容和计费标准均发生了变化，2004计价表措施项目费中的材料检验试验费计取标准调整为，建筑与装饰工程由分部分项工程费的0.4%调整为0.18%。由此可见，实际发生的检测费与分部分项工程费0.18%不存在重合，施工中实际发生的见证取样检测费用应由建设单位承担。据此，无论30330元是甲供材的检测费还是乙供材的检测费，依据双方合同约定和上述文件规定，均应由建设单位承担。金象公司认为已经给中淮公司计取了0.18%材料检验试验费，故30330元应由中淮公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、金象公司上诉提出，因中淮公司对涉案工程施工存在质量问题，金象公司以中淮公司为被告向江苏省洪泽县人民法院提出诉讼，2015年5月20日该院出具（2013）泽民初字第1630号民事调解书，该调解书确定的内容应在本案中抵扣相应工程款。
本院认为，江苏省洪泽县人民法院（2013）泽民初字第1630号民事调解书内容可在本案执行中解决，金象公司要求在本案二审中直接抵扣的请求本院不予支持。
五、中淮公司上诉所提的涉案工程款还应计取项目措施费597808.56元是否成立的问题。
本院认为，中淮公司招投标时的投标文件之一《费率报价表》中载明：夜间施工增加费、赶工措施费、工程按质论价费、特殊条件下施工增加费不提取。双方签订的建设工程施工合同专用条款14.2载明：乙方采取的赶工措施由乙方根据情况实施。由于乙方原因造成工期延误，乙方应无条件地组织赶工，并保证工程质量，安全满足合同条件，所造成的费用由乙方自理。14.3载明：由于甲方原因造成的工期延误，或者其它原因要求乙方赶工，乙方应尽可能满足要求。根据上述文件约定，涉案工程不应计取夜间施工增加费、赶工措施费、工程按质论价费、特殊条件下施工增加费。因此，根据投标文件和施工合同约定，该费用应由中淮公司承担。中淮公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
六、中淮公司上诉所提的安全文明施工费不应让利是否成立的问题。
本院认为，涉案建设工程施工合同约定，工程价款总体下浮，但明确列举甲供材、劳动保险、安全生产监督费不下浮，未将安全文明施工费列举在不下浮之列。安全文明施工费虽然属于不可竞争费，但在本案合同中，双方仅约定两项不可竞争费不下浮，故根据合同约定对安全文明施工费不应让利，中淮公司该上诉缺乏合同依据，本院不予支持。
七、中淮公司上诉所提的人工费不应让利是否成立的问题。
本院认为，涉案建设工程施工合同载明：审计价下浮16%（扣除甲供材。对于国家规定的不可竞争费：1、劳动保险费。2、安全生产监督费。不予下浮）。该内容表明双方在签订合同时，对涉案哪些项目不下浮已有明确列举，但未将人工费纳入不下浮之列。除非中淮公司有证据证明双方在后续施工或结算过程中对人工费不下浮重新作出约定，否则，人工费依约应予以下浮。2012年10月15日，双方曾对有关项目的结算有过协商，对商品砼部分，中淮公司的意见是：不应让利；而对人工单价部分，中淮公司的意见是：2010年11月1日以后施工的工程量，按（2010）494号文件单价调整，未提及不应让利的问题。因此，中淮公司该上诉缺乏合同依据，本院不予支持。
八、中淮公司上诉所提的10%尚未到期款项合计922756.77元，金象公司是否应予支付的问题。
本院认为，结合双方合同约定的给付工程款的节点，基础完成验收合格后15天内付审核后预算价的20%，主体验收合格后15天内付审核后预算价的30%，工程完成审计结算后15日内付审核后预算价的10%，审计结算结束后第一个年度内付审核后预算价的20%，审计结算结束后第二个年度内付审核后预算价的10%，余款在审计结算结束后第三个年度内付清，本案中，中淮公司于2012年4月20日即向金象公司提交决算报告和资料，按照约定金象公司应在四个月内审计完毕，但金象公司未能在约定的期限内审计完毕，其依法应在期限完毕之日起承担合同约定的给付责任。即2012年8月20日应视为审计结算结束之日，故金象公司应在2012年9月5日前付至工程款的60%，即5536540.60元；2013年8月20日前应付至工程款的80%，即7382054.14元；2014年8月20日前付至工程款的90%，即8304810.90元，金象公司尚欠941810.90元，应予给付；余款922756.77元2015年8月20日前付清。鉴于二审审理期间该款项已到期，故对中淮公司上诉要求支付10%余款合计922756.77元的请求，本院予以支持。综上，原审判决未将32.77万元作为金象公司向中淮公司已付工程款属认定事实错误。原审判决其余所作判决并无不当。另，原审中尚未到期款项922756.77元，因二审审理中已到期，金象公司应支付给中淮公司。中淮公司及金象公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、变更江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0104号民事判决第一项为：金象公司于本判决生效后十日内给付中淮公司尚欠工程款1536867.67元，并承担利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年8月21日起以19054.14元为基数承担逾期利息；自2014年8月21日起以941810.90元为基数承担逾期利息；自2015年8月21日起以1536867.67元为基数承担逾期利息；至实际给付之日止）；
二、维持江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0104号民事判决第二项：驳回中淮公司的其他诉讼请求。；
三、驳回中淮公司的其他上诉请求。；
四、驳回金象公司的其他上诉请求。一审案件受理费73510元，鉴定费49900元，保全费5000元，合计128410元，由中淮公司负担81288元，金象公司负担47122元。二审案件受理费36278.2元，由中淮公司负担16249元，本院已预收23060元，余款6811元由本院退还中淮公司，金象公司负担20029.2元，本院已预收13218.20元，余款6811元在本判决生效之日起十日内由金象公司向本院缴纳。本判决为终审判决。
审 判 长 潘军锋
代理
审判员 施建红
代理
审判员 周 艳
二〇一五年十二月二日
书 记 员 汪亚玲 来自：