（2015）安中民一终字第2221号
裁判日期: 2015-11-06
公开日期: 2016-01-29
案件名称
安阳市驰博商贸有限责任公司与常鑫劳动争议纠纷二审民事判决书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
安阳市驰博商贸有限责任公司,常鑫
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款；《河南省失业保险条例》：第四十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）安中民一终字第2221号上诉人（原审被告）安阳市驰博商贸有限责任公司，住所地安阳市钢花路梧桐园4号院2单元402室。法定代表人李玉苹，职务董事长。委托代理人袁玉涛，河南永中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常鑫，男，汉族。上诉人安阳市驰博商贸有限责任公司（以下简称驰博公司）与被上诉人常鑫劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2014）殷民二初字第249号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，常鑫诉称其于2006年7月开始在驰博公司上班，驰博公司仅认可常鑫从2007年8月在其公司上班。常鑫2007年月基本工资1200元，休息日每月加班4天，法定节假日加班4天；2008年月基本工资1600元，休息日每月加班4天，法定节假日加班11天；2009年月基本工资为1600元，休息日每月加班4天，法定节假日加班11天；2010年月基本工资为2500元，休息日每月加班4天，法定节假日加班11天；2011年月基本工资为2500元，休息日每月加班4天，法定节假日加班11天；2012年月基本工资为3000元，休息日每月加班4天，法定节假日加班11天；2013年月基本工资为3500元，休息日每月加班4天，法定节假日加班7天。常鑫在驰博公司工作后，驰博公司未与常鑫签订劳动合同，除了试用期6个月后缴纳养老保险外，未为常鑫缴纳其他各项社会保险。常鑫于2014年5月5日向安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年7月17日安阳市殷都区劳动人事争议仲裁委员会作出殷劳人仲案字（2014）第5号仲裁裁决书。另查明，驰博公司于2007年8月登记成立。原审法院认为，原、被告均认可常鑫从2007年8月至2013年6月在驰博公司工作，对该事实予以确认，原、被告之间存在劳动关系。关于2006年7月至2007年8月之间，原、被告是否已经建立劳动关系问题。常鑫称其在2006年7月至2007年8月期间是在锦博公司上班（锦博公司是驰博公司的老板的另一个公司），在驰博公司注册成立后，常鑫即在驰博公司上班，鉴于两个公司是一个老板，常鑫要求确认其与驰博公司从2006年7月存在劳动关系。对此原审认为，驰博公司于2007年8月登记成立，驰博公司与锦博公司是两个不同的单位主体，常鑫与驰博公司的劳动关系应从常鑫在驰博公司工作起算，故确认原告与被告自2007年8月至2013年6月存在劳动关系。关于办理养老、医疗、失业保险登记手续并补缴社会保险费用问题。原审认为，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系。本案用人单位驰博公司不按规定为劳动者常鑫缴纳社会保险金，常鑫起诉请求用人单位为其办理养老、医疗、失业保险登记手续并补缴社会保险费用，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。关于驰博公司向常鑫支付（2006年7月至2013年6月）期间的提成效益工资问题。依据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有提供相应证据的责任。对此常鑫提供业务提成清单，但该清单无驰博公司公章和负责人签字说明，且驰博公司对于该清单不予认可，不能显示与本案的关联性，不能证明常鑫该项主张，因此对于常鑫该项诉请不予支持。关于驰博公司向常鑫支付加班工资问题。虽驰博公司提供的2007年至2013年6月工资表和考勤表（没有2012年的）为复印件，但常鑫对该证据真实性无异议，依据驰博公司提供的2007年至2013年6月工资表和考勤表（没有2012年的），结合常鑫诉求和驰博公司的陈述意见，常鑫2007年月基本工资1200元，休息日每月加班4天，加班工资为1765.5元，法定节假日加班4天，加班工资为662元；2008年月基本工资1600元，休息日每月加班4天，加班工资为7062元，法定节假日加班11天，加班工资为2427.6元；2009年月基本工资为1600元，休息日每月加班4天，加班工资为7062元，法定节假日加班11天，加班工资为2427.6元；2010年月基本工资为2500元，休息日每月加班4天，加班工资为11034.5元，法定节假日加班11天，加班工资为3793.1元；2011年月基本工资为2500元，休息日每月加班4天，加班工资为11034.5元，法定节假日加班11天，加班工资为3793.1元；2012年月基本工资为3000元，休息日每月加班4天，加班工资为13241.4元，法定节假日加班11天，加班工资为4551.7元；2013年月基本工资为3500元，休息日每月加班4天，加班工资为7724.1元，法定节假日加班7天，加班工资为3379.3元。综上，休息日加班工资和法定节假日加班工资总计为79958.4元。以上按照月计薪天数21.75元和月基本工资计算休息日加班工资和法定节假日加班工资。关于驰博公司向常鑫支付未签劳动合同双倍工资问题。根据我国劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”常鑫要求驰博公司向其支付2007年8月至2013年6月未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求超过法定时效，故对该项诉求不予支持。关于驰博公司向常鑫支付经济补偿金问题。常鑫称是因为驰博公司不按规定向其支付效益工资、不支付加班工资、不按规定给其参加社会保险，因此其向驰博公司提出辞职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于支付经济补偿金的规定，劳动者只有依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的才能要求用人单位支付经济补偿金。本案中，常鑫的辞职行为是因为驰博公司存在未依法为常鑫缴纳社会保险费的情形，因此常鑫要求驰博公司给付经济补偿金符合法律规定。依照常鑫在驰博公司处工作年限，结合常鑫工资标准，驰博公司应向常鑫支付经济补偿金为3500元／月×6个月总计21000元。关于驰博公司向常鑫赔付未给常鑫办理失业保险而导致常鑫不能享受失业待遇的损失问题。驰博公司与常鑫之间存在劳动关系，驰博公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与常鑫签订书面劳动合同并办理各项社会保险，现驰博公司未履行其法定义务，在常鑫与驰博公司解除劳动关系后，常鑫要求驰博公司支付因为驰博公司未给其办理失业保险而不能享受失业待遇的损失的诉讼请求应予以支持。失业保险待遇损失应计算15个月，参照河南省安阳市2013年最低工资标准的80%进行计算即992元×15个月=14880元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条之规定判决：一、确认原告常鑫与被告安阳市驰博商贸有限责任公司自2007年8月至2013年6月之间存在劳动关系；二、被告安阳市驰博商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告常鑫加班工资79958.4元；三、被告安阳市驰博商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告常鑫经济补偿金21000元；四、被告安阳市驰博商贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告常鑫失业保险待遇损失14880元；五、驳回原告常鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告安阳市驰博商贸有限责任公司负担。上诉人驰博公司上诉称，一、关于经济补偿金。1、上诉人有未交保险费的违法事实，都不是被上诉人旷工的理由，被上诉人严重违纪，应当认定上诉人解除劳动关系是恰当的。2、被上诉人声称是以上诉人未交保险等理由提出辞职，但不能提出任何证据加以证明，而是在上诉人发律师函的情况下，被上诉人仍然未给予任何回应。3、被上诉人不管辞职、违纪、被解除劳动合同都不属于支付经济补偿金的理由，原审法院以上诉人有未交保险等违法事实判令支付纯属倒果为因。二、关于加班费。1、按小时工作制，并不超过法律规定，2、按天计算加班工资，应当扣除已经支付的本数。三、关于失业保险待遇损失。1、无法律依据2、被上诉人从上诉人处离职的，即利用上诉人处获悉的客户信息，以其他公司的名义交易，正在收集证据，并拟另案起诉，被上诉人后来又注册公司，并为公司实际控制人。因此被上诉人不存在失业情形。请求依法撤销原审判决，改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金21000元，上诉人不向被上诉人支付加班工资79958.4元，上诉人不向被上诉人支付未办理失业保险而不能使被上诉人享受失业保险的待遇所造成的经济损失14880元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人常鑫答辩称，有审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法维持原判。本院经审理查明，2013年7月4日，被上诉人常鑫口头向上诉人驰博公司提出辞职。其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人驰博公司应否向被上诉人常鑫支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为随时通知用人辞职的，以用人单位存在过错为前提，被上诉人依据该条规定通知用人单位的方式不受第三十七条规定的限制，即不需要采取书面通知方式。根据该法第四十六条规定劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审判决上诉人支付补偿金正确；关于给付关于加班费问题。原审法院依据上诉人驰博公司提供的工资表和考勤表，结合常鑫诉求和驰博公司的陈述意见予以认定并无不当；关于失业保险待遇损失问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者应当签订书面劳动合同并办理各项社会保险，上诉人驰博公司未履行其法定义务，在被上诉人常鑫与驰博公司解除劳动关系后，无法享受失业保险待遇。上诉人也未能提供被上诉人重新就业的证据。依照《河南省失业保险条例》第四十六条之规定，上诉人驰博公司应当赔偿被上诉人不能享受失业待遇的损失。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安阳市驰博商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 裴红卫审判员 李 晓审判员 智咏梅二〇一五年十一月六日书记员 张 杨 微信公众号“”