（2015）同民初字第277号
裁判日期: 2015-11-30
公开日期: 2018-09-14
案件名称
付宏坤与黑龙江省烟草公司佳木斯市公司、黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部劳动争议一审民事判决书
法院
同江市人民法院
所属地区
同江市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
付宏坤,黑龙江省烟草公司佳木斯市公司,黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第二条第一款；《中华人民共和国合同法》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
黑龙江省同江市人民法院民 事 判 决 书（2015）同民初字第277号原告付宏坤，男，1975年2月9日出生，烟草公司营销部送烟司机，汉族，住同江市。被告黑龙江省烟草公司佳木斯市公司，地址：佳木斯市长安路1308号。法定代表人：孙旭东，职务：经理。委托代理人郭秀英，女，1946年12月23日出生，汉族，佳木斯市烟草公司法律顾问，住址佳木斯市前进区。被告黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部,地址同江市通港路。负责人：刘福江，职务：经理。委托代理人王建伟，女，1972年2月26日出生，汉族，黑龙江省君德律师事务所律师，住址佳木斯市。原告付宏坤诉黑龙江省烟草公司佳木斯市公司劳动争议纠纷一案，同江市法院于2014年11月26日作出判决，被告不服上诉到佳市中级法院，佳市中院于2015年4月17日以事实不清，适用法律不当为由裁定发回同江市法院重新审理。发回重审后，依据原告申请，本院依法追加黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部为被告。本院于2015年6月24日受理后，依法另行组成合议庭，分别于2015年7月30日、8月19日公开开庭审理了本案。原告付宏坤、被告黑龙江省烟草公司佳木斯公司委托代理人郭秀英、黑龙江省烟草公司佳木斯公司同江营销部委托代理人王建伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告付宏坤诉称：原告从1990年开始在同江烟草工作，至今26年，头10年就应该签定无固定期限劳动合同，单位没有按《劳动法》、《劳动合同法》规定给交养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金、高寒补助等职工应得的保险和福利待遇，工龄26年不与原告签订劳动合同，还编造所谓的旷工对原告进行迫害，在精神上和经济上给原告造成了严重的伤害和损失。要求二被告撤销2006年10月13日由黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江卷烟营销部做出的《关于非在编合同制工人付宏坤开除和除名决定》，判决黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江卷烟营销部与原告签订无固定期限的劳动合同，补发2012年1月至今的工资和下乡补助费。被告黑龙江省烟草公司佳木斯市公司（以下简称第一被告）辩称:1、本案程序违法。本案主体不适格，原告与第一被告佳木斯公司不存在劳动关系。本案属重复立案，违反了一事不再理原则。本案应先经劳动仲裁，未经仲裁，立案不合法。作为劳动争议案件应由佳木斯劳动仲裁院管辖。2、原告所诉与事实不符，同江营销部为适格主体，有权对原告作出除名决定，该决定合法有效，原告诉请要求撤销此决定已过诉讼时效。3、同江营销部与原告所签订的配送外包合同是平等主体之间的合同关系，而非劳动关系。4、同江营销部给原告父亲付玉志的生活补助费由付洪坤代领是客观存在的事实。被告黑龙江省烟草公司佳木斯公司同江营销部（以下简称第二被告）辩称：1、本案重复立案，应驳回起诉。2006年被告作出除名决定，原告2009年3月申请仲裁，2009年4月同劳仲字【2009】第2号仲裁书下达后，原告不服起诉到法院，同江市法院作出【2009】同民一初字第134号民事判决书，驳回原告诉请。原告不服上诉，佳市中院发回重审，重审中，原告撤诉。至此同劳仲案字【2009】第2号仲裁书已生效。劳动争议案件仲裁程序为前置程序，法院不应立案，立案后也应驳回其起诉。2、第二被告同江营销部具有诉讼主体资格。该部系依法成立的法人分支机构，已在工商登记。3、同江营销部与原告不存在劳动关系。双方劳动关系已于2006年10月13日除名决定作出后解除。原告提起劳动仲裁申请已超时效，应驳回其诉讼请求。4、双方解除劳动关系后，未重新建立新的劳动关系。配送合同是平等主体之间的运输合同关系，而非劳动关系。5、基于劳动争议案件仲裁前置的规定，原告所诉第一项和第三项未经劳动仲裁，法院应驳回其起诉。原告付宏坤为支持其诉讼主张提供如下证据：证据一、同江法院开庭传票（4月23日）；证据二、通话单（2009年5月与佳公司经理耿金波通话），证据三、佳市公安局向阳分局新立派出所拘留审批表（2006年10月13日），上述证据用以证明没有过诉讼时效和仲裁时效。经质证，第一被告认为传票不能证明时效，通话单没有显示和谁通话及内容是什么，拘留审批表真实性无异议，能够证明原告知道自己的权利被侵害，2006年10月13日原告已知道，但2009年才申请仲裁，已过仲裁时效。第二被告认为2014年4月23日传票证明不了2006—2009年主张过权利。2009年5月通话单具体与谁通话、内容不详，在劳动仲裁之后与仲裁时效中断没有关系。拘留表意见与第一被告一致。证据四、2007年9月份工资表。经庭审质证第一被告认为有异议，不是原告的工资，而是原告为妹妹代领工资明细表。第二被告对真实性有异议，认为原告不能提供证据原件，而且经被告查找，找到2007年9月工资表，付春华工资由原告付宏坤代领。证据五，2007年6月21日签订的送货合同书，时效一年。证明2007年5月8日至2008年5月8日原告与同江烟草营销部形成事实劳动关系。经庭审质证：第一被告对真实性无异议，证明的问题有异议，是配送外包合同，不存在劳动关系。外包合同也可转让，原告父亲2014年也与原告签订了转让协议。第二被告和第一被告意见一致。证据六，原同江营销部会计李淑芳出具的2006年8月份工资条，证明烟草公司说原告那段时间旷工不符合事实。经庭审质证：第一被告认为，有异议，证人没有出庭作证，所以这个证据不生效。第二被告认为跟旷工事实没有关系，累计旷工30天，符合开除条件。证据七，公证书及开除决定。证明2006年10月13日上午7时50分给原告送达开除决定，与职工大会和送给劳动局的时间不符。经庭审质证第一被告对真实性无异议，但认为原告称时间不符，原告也没有反驳证据。第二被告认为：送达时间比较早，不能否认做出决定的时间和送达时间不能在同一天发生。证据八，同江烟草公司出具证明，给原告父亲付玉志的生活补助，2008年以后的生活补助领取单。证明被告所称给原告父亲发放生活补助是假的，实际原告领取的是付宏坤的工资。第一被告对真实性无异议，对证明问题有异议，出具的证明是给原告父亲的补助，佳木斯市公司和同江营销部沟通，每月给原告父亲付玉志生活补助，由原告代领，2011年12月生活补助停发。第二被告认为：证明材料本身内容就是生活补助，而不是工资。证据九，工作牌和烟草公司介绍信。证明原告现在仍是烟草公司职工。经庭审质证：第一被告认为有异议，工作牌是公司出入的证明，介绍信是介绍原告去开发票，这都不能对抗出勤薄和外包合同，其他外包承运人也有此工作牌，为了出入方便。第二被告认为工作牌原告作为司机与被告方进行工作方便给做的工作牌，介绍信都固定的格式，不能做为劳动的依据，开的发票，必须有公司介绍信，是税务局要求，是运输业发票，在发票上记载了原告付宏坤是承运人。证据十，2007年运费结算单，2008年1月份的生活补助单及下乡补助证明。证明原告和当时领导协商运费算给原告涨工资，生活补助照发。经庭审质证：第一被告认为原审时当时看了，也看不清，并且与我公司无关，并且证据是提供的复印件，不予采信。第二被告对真实性有异议，内容不清，只能看清运费二字。证据十一，上访回复单。证明原告当时那段时间没有旷工。经庭审质证：第二被告认为告知单时间2006年3月15日，传阅用纸2006年2月18日，当时尚无劳动争议，原告属于无理访。第一被告意见与第二被告一致。证据十二，佳木斯公司对营销部的授权通知。证明该通知为2007年下发的，而原告是2006年被开除的，用这份文件开除原告是不正当的。经庭审质证：第一被告对真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，市公司2004年有21号文件，对临时工有争议的授权给营销部，营销部有权处理各项民事活动。第二被告认为与本案没有关联性。证据十三，同江2013年同劳仲字第2号仲裁决书。证明原告在单位事实劳动关系存在，补发工资是事实，就因为这份裁决原告当时才撤诉。经庭审质证：第一被告对真实性无异议，但认为这份证据已经被中级法院撤销。根据2013佳民中字第7号裁决书。第二被告与第一被告意见一致。证据十四，烟草送烟车代开税务发票，货物运输统一发票，{单位名称：黑龙江省烟草公司佳木斯公司}。证明佳木斯烟草出钱雇佣送烟车，这就是烟草垂直管理模式的表现，同江营销部没有独立性不符合其他组织的条件。经庭审质证：第一被告认为不是新证据，原审原告提供过，涉及财务问题，同江营销部要报到市公司，市公司报到省公司，由省公司统一发放。第二被告对真实性无异议，证明的问题有异议，签订的合同一方是同江营销部，因为财务管理原因，货运收货人一栏填的市公司。证据十五，（1）、同江卷烟营销部答辩状及法人代表人身份证明、烟草专卖配送、上访回执单章、付宏坤基本工资生活补助章。（2）、原告上访，佳木斯烟草不给原告发供热补助。(3)、卷烟零售户存折复印件，六和七食品商店同江的工商营业执照，佳木斯卷烟业户规范经营情况检查考评表。(4)、黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部《营业执照》中资金金额数五万元，经营范围：卷烟配送、2006年信访经理的答复。(5)、黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部《营业执照》中资金金额数五万元，经营范围：卷烟配送。(6)、2006年信访经理的答复。证明：证明同江卷烟营销部没有自己的名称，其分支机构不符合其他组织的条件。同江营销部员工的工资都是佳木斯烟草统一发放，不可能就给我一个人发，同江营销部其分支机构不符合其他组织条件。证明同江营销部员工的工资福利待遇，都是佳木斯烟草统一发放，不可能就给我一个人发，同江营销部其分支机构不符合其他组织条件。同江营销部没有一分钱，也没有财产够其单独支配。证明五万元开个小食杂店资金周转都困难。证明我上访过。经庭审质证：第一被告认为钱是在同江营销部从工会会费拿出，是同江营销部发给其原告父亲。证据2中的“章”是市公司保管，原告提供的都是复印下来的，不是原件，复印件不能证明真实性，也不能证明原告的主张。第二被告对真实性无异议，问题有异议，同江营销部营业执照已经证明营销部是分支机构，不能证明被告方公司管理情况，并且被告方有没有自己的运转资金及场所，不是原告说没有就没有的。证据十六，在乐业烟站上班当时的照片。证明在1990年在乐业烟站上班，有1991年及1996年的合影，烟站和烟草后分的家，原来是一个系统。经庭审质证：第二被告认为照片上无时间，也和劳动关系没有关联性。第一被告有异议，原告不能证明自己的主张，2004年1月签订的临时用工合同，烟草公司和烟叶公司是两个系统。其他意见与第二被告一致。庭审中原告要求调取零售户烟款存折和调取同江营销部的往来账户。经当庭询问，法庭认为零售烟款存折和同江营销部的往来帐户并不是法院调取证据的范围。证据十八证人证言。原告提供证人黄某，1990-1992烟草公司经理（退休），证明其在烟草当经理时，原告付宏坤属于职工家属，因家庭困难，是临时工身份，没有编制。经庭审质证：第二被告认为证人虽然否认与原告有其他关系，又承认与其父亲认识，明显与原告有利害关系，证人称1990年之前原告就在烟草公司工作，1990年原告才满15岁，证人的证言内容明显不客观，与客观事实相违背。第一被告与第二被告意见一致。第一被告除原审提供证据外没有向法庭提供新的证据。原告对原审第一被告提供的证据质证意见不变。第二被告为支持自己的主张提供了如下证据：证据一，1、黑龙江省烟草公司佳木斯市公司同江营销部营业执照2、黑烟佳办[2004]21号文件3、黑龙江省烟草专卖局转发《国家烟草专卖关于撤销穆棱市烟草公司等23家县级烟草公司的批复》的通知（黑烟发[2004]44号文件）4、劳动合同（同江营销部与劳动者签订）。证明2004年同江烟草公司公司法人取消，成立同江营销部，同江营销部系依法设立的非法人分支机构，经法人单位授权有权对临时工作出辞退的处理决定，是本案的适格主体。同江营销部亦与其他劳动者签订有劳动合同，具有用人单位主体资格。经庭审质证：原告对真实性没有异议，对事实内容有异议，经营内容没体现出来，认为21号文件合同针对的是临时工，不是针对其本人。对44号文件真实性没有异议，对劳动合同真实性没有异议，但是认为和自己无关。证据二，1、城镇临时用工劳动合同书（2004年2月19日，付宏坤与黑龙江省烟草公司同江公司签订），2、2006年2月6日至10月6日签到簿，3、证明2份（张冬临、刘亚娟书写；张冬临书写），4、关于付宏坤除名处分的情况报告（报送职代会全体代表），5、关于付宏坤除名情况的报告（报送同江劳动社会保障局），6、关于对非在编合同制工人付宏坤开除和除名决定，7、（2006）同证民字第94号公证书（附：除名通知书）。证明2004年至2006年期间付宏坤身份系临时工，因不满工作安排付宏坤违法旷工超过30天，同江营销部在多次批评教育无效后依法作出除名决定并公证送达了除名通知书，除名通知书已经向付宏坤依法送达，付宏坤应在60日内申请劳动仲裁。经庭审质证：原告对劳动合同书的真实性没有异议，当时是不签订就会下岗，我本人签订的；对签到簿有异议；对张冬临两人书写的证明真实性没有异议，但认为这个处分证明书写任何人都能书写，要求张冬临、刘亚娟出庭作证。对除名处分报告和除名决定及公证书有异议，认为同江烟草公司的开除报告和向劳动保障局的时间都是2006年10月13日当天，公证书是7:50分，送劳动保障局是中午，时间有冲突。证据三，1、同江营销部领导班子会议决定（2007年5月4日），2、付宏坤领取生活补助费的财务凭证5份（2007年9月份、2008年5月份、2009年2月份、2010年2月份、2011年5月份），3、2007年9月份工资明细表（付宏坤代付春华领取当月工资），4、同江营销部部分财务凭证（2004—2011年工资表与付宏坤领取生活补助费表），5、同江营销部领导班子会议决定（2011年12月10日），6、消防火灾证明一份。证明为照顾付玉志的家庭困难，2007年同江营销部决定给付玉志生活补助，由付宏坤代领，一直到2011年12月份停发。原告付宏坤所举证证据证明2007年为其发放工资其实是付春华的工资。生活补助费不是工资，同江营销部自解除劳动关系时起再未给付过付宏坤工资。被告同江营销部因意外于2003年发生火灾，导致档案被烧毁，因此无法提供2004年以前的财务凭证。经庭审质证：原告对2007年同江营销部领导班子会议决定有异议，认为2008年前到2007年5月的困难补助不存在，要求出示财会的表格。对付宏坤领取生活补助的凭证有异议，认为是造假，2007年7月会计账簿不是我本人工资的签字的工资表。对2007年9月份工资表有异议，认为是假的，要求对2007年9月份工资表进行鉴定。对2004-2011年工资表及付宏坤领取生活补助费表有异议，认为应该有其本人签字。认为其本人签字部分有，是在工资表中，不是生活补助，并且2008年后以发放生活困难补助名义发放的，其他都是转账，而没有其本人签字。对2011年12月10日同江营销部决定有异议，认为是造假，实际给的钱为工资，是以困难补助发放的。对消防证明没有异议，但认为2003年的火灾和案件无关。庭审中第二被告对上述一组证据作了说明：证据3第2项工资表内的工资是从转账方式给付的。在付宏坤开除后没有继续给发工资。之后给的都是生活补助。第3项，经询问当时公司的财务人员，财务人员认出2007年9月份工资表上原告的签名，是公司财务人员代签，但这份工资表上，领取工资的主体是付春华，也不是原告付宏坤，这个是付春华的工资，证明发放给的是付春华，而不是给原告的。庭审中经询问原告，原告称无法证明其所提供的9月份工资照片的时间是否为2007年，该照片只有月份不显示年份。证据四，1、烟草专卖配送合同9份（2007—2015年），2、税收通用完税证（2份），3、公路、内河货物运输业统一发票，4、付宏坤作为承运人在同江营销部建立的机动车辆档案证明自2007年开始，付宏坤与同江营销部签订货运合同，付宏坤提供货运服务，同江营销部支付运费，双方不是劳动关系而是货运合同关系。经庭审质证：原告对配送合同无异议，承认是本人签字的。对完税证和发票没有异议，认为是工作上的业务。对车辆档案，认为是2006年10月13号开除后他去佳木斯公司，因为当时工资低，给了他一条送烟线路，算涨工资了，但他的工作事实一直存在。本院经审查，对上述证据综合认定如下：原告提供的证据一、证据二、证据三是其被开除后主张权利时所发生的事实，予以认定，可以证明一直在主张权利，未过诉讼和仲裁时效。证据四因其所提供的照片是没有年份的，无法证实为哪一年9月份，不能证明原告主张，不予认定。证据五、证据九、证据十送货车合同、工作牌和介绍信、运费结算单，因双方签订的是送货车合同，应适用合同法规定，被告支付的是运费，烟草为国家专卖商品，没有准运手续不能运输，办理工作牌、发放介绍信应理解为双方履行合同的一种方式，是原告办理烟草运输业务的一种凭证，不能证明其劳动关系的存在。证据十所显示的内容模糊，根据原被告自认可以证实原告承运，被告支付运费，对此内容予以认定。证据六因该份工资条出具人即证人没有出庭不予认定。证据七虽然送达时间早，但原告无相反证据证明“同一天召开职工大会、做出开除决定、送达原告、送劳动局”不能达到，原告所主张程序违法、时间冲突意见不能支持，不予认定。证据八可以证明第二被告发放了生活补助，领取人为原告，予以认定。证据十一所显示上访时间为2006年2月、3月、5月，彼时尚未发生劳动争议，与本案无关，不予认定。证据十二、十三双方对真实性无异议，对证明内容有分歧，但从被告开除通知上看，并未引用2007年被告所下发的文件，该文件与本案无关联，不予认定。2013年同劳仲字第2号已被撤销，其所确定的事实不能作为本案法定事实，不予认定。证据十四予以认定，可以证实原告承运纳税的情况，对原告所主张的第二被告无独立性、不符合其他组织条件的意见，因第二被告已在工商部门登记为全民所有制分支机构（非法人），不予支持。证据十五所列一组证据（1）、（2）、（3）、（4）、（5）质在证明第二被告不符合其他组织条件，因第二被告在改制后成为全民所有制企业分支机构，并在工商管理部门合法登记为全民所有制分支机构（非法人），符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织条件，所以原告主张不能成立，不予认定。对（6）予以认定，可以证实原告上访过。证据十六所列一组照片，因无法证实具体时间，不予认定。原告提供证人黄某证实其1990年至1992年间在同江烟草公司工作，为临时工身份，没有编制。综合原告提供照片（证据十六）时的自述，原告称当时在烟站工作，但经当庭核对原告身份证，1990年原告未满16周岁，违反《黑龙江省社会劳动力管理暂行规定》（1990年7月施行），亦属于《劳动法》禁止招用的未成年人，证人所证的原告年龄不符合招用临时工法律规定，该证据真实性无法确定，不予认定。对第一被告原审提供的证据一因原告一直主张权利，并未过诉讼时效和仲裁时效，不予认定。证据二黑烟佳办【2004】21号文件所列内容是针对改制后因辞退临时工所引起的劳动争议处理原则，与本案争议的因旷工开除的劳动争议无关，不予认定。黑佳烟办【2007】34号文件在本案劳动争议之后，不能作为劳动争议的依据，不予认定。对营业执照予以认定，可以证实同江烟草营销部已登记为全民所有制分支机构（非法人）。证据三中配送合同、转让协议、工商户凭证、纳税凭证，因双方对真实性无异议，予以认定。对第一被告提供的领导班子发放生活补助的决定，因发放对象和领取人均为原告，而非原告父亲，难以证明第一被告主张，不予认定。对第二被告提供的证据一【2004】21号文件不予认定，不能证明其主张，对黑烟发【2004】44号文件予以认定，可以证实其于2004年改制成立同江烟草营销部，对劳动合同予以认定，可以证实第二被告有权与其他的劳动者签订劳动合同。对证据二予以认定，1可以证实原告于2004年2月与第二被告前身黑龙江烟草公司同江公司签订了劳动合同；2、3可以证实原告违反连续旷工和累计旷工不得超过15天和30天的法律规定的事实，尽管原告辩称调整到分拣员岗位未通知他，提出5月15日开会后，其岗位是饭店用烟一类市场，但未提供证据证明；4、5、6可以证实第二被告召开职工大会研究对原告作出除名和开除决定，并公证送达原告本人，报送同江劳动社会保障局备案的事实。对证据三中1、2007年5月4日同江营销部领导班子会议决定不予认定，对2、原告领取生活补助予以认定；对3、2007年9月份工资表予以认定，虽然原告认为此表中“付洪坤”签名不是本人所签，并要求鉴定（因被告当庭承认已无必要，法庭未允许鉴定），但该表对应项发放对象为付春华，并不是原告，不能因此认定此表造假，且当庭被告承认此表上所有签名均为会计代签，2007年10月、11月表与9月份表相同，不能否认单位为报帐需要会计代签的可能性和合理性。对4、5、6予以认定，可以证实同江营销部发放工资对象没有原告，原告领取的是生活补助，火灾证明可以证实失火档案灭失事实。对证据四予以认定，可以证实原告与第二被告2007年至2015年签定了9份配送合同，并由其本人交纳税费，车辆运输、保险等手续均为个人所有。本院认为：本案纠纷的法律关系是劳动争议的纠纷。劳动争议纠纷，劳动争议仲裁是必要的前置程序，原告2006年10月13日被开除，一直主张权利，于2009年3月申请仲裁，后不服仲裁起诉到同江法院，同江法院作出【2009】同民一初字第134号判决，原告不服上诉，佳中院发回同江法院重审，重审期间原告因申请仲裁撤诉，同江劳动局作出【2013】2号仲裁书，第一被告不服起诉到佳市中院，佳市中院【2013】佳民仲字第7号裁定撤销了同江劳动局【2013】2号仲裁书，原告再次起诉到同江市法院，并未违反劳动争议仲裁为前置程序的规定，不属于重复立案，也未过诉讼和仲裁时效，二被告关于重复立案、过仲裁时效和诉讼时效的意见不予支持。原告自称于1990年起即在第二被告处工作，为临时工，其于法无据，证据不足不予支持。原告称第二被告2007年9月仍为其开资，因所提供的证据为复印件，且无年份，不能证明第二被告2007年仍为其开资，不予支持。经审查第二被告所提供的工资帐册，未发现2006年10月13日以后第二被告为原告开资的工资单，且2007年9月份工资发放对象为付春华，不是原告。在黑龙江省烟草公司改制后，第二被告成为依法登记的全民所有制分支机构（非法人），具有合法的用人管理权，第一被告未与原告形成劳动关系，不承担本案所诉劳动争议责任。第二被告既然为依法成立的全民所有制分支机构（非法人），即是本案适格主体，是符合劳动法规定的用人单位，第二被告有权对所属职工及临时用工人员进行管理。原告认为第二被告不具有法人资格，无权对其开除的理由不能成立。2004年2月第二被告与原告签订了为期一年的城镇临时用工劳动合同，之后虽然没有签订类似合同，但2004年2月至2006年10月原告被除名前，原告为第二被告单位劳动者事实是清楚的。2006年5月15日第二被告对原告工作岗位进行调整，但原告自2006年5月15日起未在分捡员岗位上签到工作，连续或累计旷工已经超过15天和30天，第二被告依据国务院《企业职工奖惩条例》（1982年3月12日施行，2008年1月15日废止）第十八条等规定对原告予以开除除名并无不当。尽管原告辩称未接到其被分配到分捡员岗位的通知，其岗位仍是饭店用烟一类市场，但未提供相关证据证明此事，且从第二被告所提供的督查办证明和原告本人在5月15日上午、5月17日上午分别在单位签到簿上签到的事实说明，原告对其分配到分捡员岗位的一事是知晓的。第二被告作出对原告开除除名决定后采取公证送达，程序亦无不当，其开除除名决定合法有效。原告所辩称时间冲突的理由因无反证不予支持。原告被开除后，第二被告以给原告父亲发放生活补助名义向原告发放了2007年至2012年生活补助费，第二被告辩称的生活补助是发给其父亲而不是发给原告的理由不能成立，因发放表中发放对象和领取人均为原告。但原告所主张的“不是生活补助”是工资的意见，因发放生活补助的表中所显示的是“生活补助或困难补助”，最近几年发放的困难补助金额也不符合国家关于本地区最低工资标准规定，不能因为其数值与原告原工资相近或相等就认定为工资，且原告被开除除名后，原告父亲、原告一直上访，第二被告发放困难补助有其历史和政策原因。原告与第二被告所签订的配送货合同或送货车合同，应为平等主体之间的合同关系。原告被开除后，第二被告所有的规章制度不再适用于原告，原告也不再受第二被告管理、约束、支配，双方无身份上的隶属关系。在报酬方面，第二被告支付的是运杂费，此费用与原告的承运工作年限无关，这与第二被告单位其他劳动者是有明显区别的。且原告与第二被告在合同中约定了风险由原告自担，第二被告并不承担在劳动过程中安全健康、改善劳动条件的义务。第二被告发放工作证、开具介绍信的行为，是因为烟草专卖的特性，是从管理和方便履行合同的角度出发发放的，不能以此证明双方存在劳动关系。综上，第二被告作为用人单位，依据《企业职工奖惩条例》规定对原告作出开除除名决定并无不当，其公证送达程序合法。原告2006年10月13日被第二被告开除除名后，双方不存在劳动关系，原告要求二被告撤销第二被告所作出的《关于非在编合同制工人付宏坤开除和除名的决定》理由不能成立，要求与第二被告签订无固定期限的劳动合同及补发2012年1月至今的工资和下乡补助费的请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费10元由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长 胡庆生审 判 员 岳景峰人民陪审员 由成莲二〇一五年十一月三十日书 记 员 孙海星 关注公众号“”