（2015）浙甬民二终字第622号

裁判日期: 2015-11-30

公开日期: 2016-03-09

案件名称

浙江盛峰建设有限公司与蔡同根、象山富达汽车配件有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

蔡同根,象山富达汽车配件有限公司,浙江盛峰建设有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2015）浙甬民二终字第622号上诉人（原审被告）：蔡同根。上诉人（原审被告）：象山富达汽车配件有限公司。住所地：象山县经济开发区白鹤路***号。法定代表人：周文梅，该公司董事长。二位上诉人共同的委托代理人：杨长松，浙江甬泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江盛峰建设有限公司。住所地：象山县丹东街道东谷路**号。法定代表人：陈启发，该公司董事长。委托代理人：郑一峰，浙江共业律师事务所律师。委托代理人：王海庆，浙江共业律师事务所律师。上诉人蔡同根、象山富达汽车配件有限公司（以下简称富达公司）因与被上诉人浙江盛峰建设有限公司（以下简称盛峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院于2015年8月14日作出的（2015）甬象民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：陈启发系原告盛峰公司的法定代表人。陈启发、被告蔡同根合伙开发象山县丹西街道西谷湖路48号地块，因资质限制，挂靠于象山环球房地产开发有限公司（以下简称环球公司）。2010年12月28日，环球公司与原告签订侨峰苑商住楼开发项目施工承包合同，约定将涉案地块交予原告施工。2011年10月28日，以环球公司作为甲方、蔡同根及陈启发作为乙方、被告富达公司及宁波盛峰机械制造有限公司作为担保方，签订侨峰苑房地产项目内容开发承包合同，约定：项目开发地块征用、摘牌等具体工作及获得开发权所需的全部费用由乙方负责，手续办理时，甲方予以协助；实行内部承包，经济独立核算，乙方自负盈亏。对担保内容未进行具体约定，被告富达公司及宁波盛峰机械制造有限公司仅在担保方处签字。2013年7月20日，陈启发、蔡同根作为当事人，赵兴火、孙声方作为经办人在对账后，签订侨峰苑拨付打桩工程款、土建工程款各一份，确定打桩工程款已拨付900000元（该款为暂定价，今后测试后按决算为准）；土建拨付款6759199元。2013年8月24日，蔡同根、陈启发作为当事人，赵兴火、孙声方作为经办人签订侨峰苑项目协议，约定：蔡同根与陈启发合作开发，股份比例蔡同根占51%，陈启发占49%；侨峰苑土地协商定价16580000元；项目后续工作以陈启发为主，蔡同根为辅，共同完成好竣工验收、土地证、房产证等工作，任何一方不得找理由不配合；项目后续费用按股份承担支付，双方签字入账。2014年5月18日，环球公司（甲方）、原告（乙方）、陈启发（丙方）、被告蔡同根（丙方）签订侨峰苑项目工程款结算协议一份，载明：侨峰苑系由甲方出面开发，并由丙方内部承包开发，自负盈亏。该项目现已竣工验收，故乙、丙二方决定对该施工项目工程款做竣工结算，以作依据。一、二方共同确认乙方施工最终决算工程款共计壹仟叁佰肆拾柒万零柒佰元整（13470700.00元），且已由乙方全额开具了建筑业统一发票七张交给甲方。二、因侨峰苑该项目工程款在具体开发时由丙方与乙方直接处理，且与甲方并未发生经济往来。故现上述工程款皆已由丙方负责与乙方处理结清。甲方对他们双方的处理结果表示认可，乙方亦承诺上述工程款视同甲方已如数付清，双方在账目上已全部结清。2014年5月20日，环球公司（甲方）、蔡同根（乙方）、陈启发（丙方）、富达公司（丁方）、宁波盛峰机械制造有限公司（丁方）签订侨峰苑房地产项目内容开发承包合同补充合同（清算转让协议）一份，载明：丙方退出侨峰苑项目的内部承包，其依据原于2011年10月28日与甲方签订的侨峰苑房地产项目内容开发承包合同的所有权利义务转让至乙方名下，49%的开发股份亦归属乙方。待本协议生效后，原乙方和丙方签订的房产开发股份合作协议及分房协议即告中止，丙方完全退出侨峰苑项目的开发经营并与项目再无任何关系。同时原承包合同的丙方关联方宁波盛峰机械制造有限公司之连带责任一并撤销。乙方关联方象山富达汽车配件有限公司担保责任继续承担不可撤销的永久责任。另查明，涉案工程位于象山县西谷湖路48号，于2013年10月29日竣工验收，并已投入使用。原告已全额开具了建筑业统一发票七张交给环球公司。原告自认截止2013年7月20日前收到工程款分别为土建款6759199元，打桩款900000元；之后收到工程款分别为机械车库518000元，室内管线222700元，太阳能280000元，上述款项均由陈启发与被告蔡同根按照各自份额出资组成。原审原告盛峰公司于2015年3月19日诉至原审法院，请求判令：原审被告蔡同根立即向原审原告支付工程款650000元；原审被告富达公司对上述款项承担连带付款责任。原审法院审理认为：本案的争议焦点为以下几点：一为原、被告之间的法律关系；二为尚欠的工程款数额。针对争点一，根据查明的事实，陈启发与被告蔡同根合伙开发涉案工程，各持有49%、51%的股份，宁波盛峰机械制造有限公司、富达公司对此分别提供担保。因不具有开发房地产资质，陈启发及蔡同根挂靠于环球公司，实际由其二人自主经营、自负盈亏。环球公司与原告于2010年12月28日签订有侨峰苑商住楼开发项目施工承包合同，原告作为总承包人的身份签订合同，原告与环球公司构成名义上的建设工程施工合同关系，与陈启发和被告蔡同根构成实际上的建设工程施工合同关系。2014年5月20日，陈启发退出合伙开发，故从该日起，陈启发解除与原告的建设工程施工合同关系，宁波盛峰机械制造有限公司解除与陈启发的担保合同关系。虽然上述法律关系解除，但是陈启发、宁波盛峰机械制造有限公司对2014年5月20日之前的合伙债务承担连带清偿的责任仍然存在。然而，该合伙解除协议虽未得到原告的认可，但考虑到原告的法定代表人系陈启发，鉴于其身份的双重性，该院认定原告对合伙解除协议的内容及后果均应清楚明了，并予以认可，且从原告起诉之本意看，其已放弃对陈启发、宁波盛峰机械制造有限公司债务追偿的权利，且也未加重被告的负担，应予准许。被告辩称，陈启发与被告蔡同根系实际施工人，但未向法庭提供证据，原告对此也不予认可，无法采信。针对争点二，现涉案工程已竣工验收合格并已投入使用，被告蔡同根应向原告支付尚欠工程款。对于涉案工程款总价，原、被告未向该院申请对价款进行审计，且根据侨峰苑项目工程款结算协议及原、被告自认，该院认定工程款总价为13470700元。原告自认已收到土建款6759199元、打桩款900000元、机械车库518000元、室内管线222700元、太阳能280000元，合计8679899元。土建款及打桩款系陈启发与被告蔡同根共同确认，对此应予以认定。被告蔡同根未在规定时间内向该院提供2013年7月20日至2014年5月18日的支付凭证，其辩称根据2014年5月18日签订的侨峰苑项目工程款结算协议，工程款被告已结清。从协议的上下文分析，该份侨峰苑项目工程款结算协议签订的目的系为了明确环球公司作为挂靠单位，款项支付与其无关，工程款也系原告与陈启发及被告蔡同根自行处理；再者，从字面上分析，该份结算协议对工程款的约定不明，使用“视同”等字眼，对于陈启发、被告蔡同根已支付款项未予列明；最后，被告蔡同根无法提供其具体款项支付账单。结合工地施工现状，工程款结算一般需专业负责预算的人员核算后给出专业意见，以一张未附有任何款项支付凭证的协议作为结算依据可能性不大。综上，该院无法采信被告工程款已付清的辩称，该结算协议不能得出原、被告工程款已结清的结论。鉴于原告的自认，涉案项目尚欠工程款应为4790801（13470700-6759199-900000-518000-222700-280000）元。现原告自愿按照51%的合伙比例要求被告蔡同根承担尚欠的工程款中的一部分，即2443308.51元（4790801元×51%）中的650000元，依法有据，该院予以支持。被告富达公司作为被告蔡同根的担保人，对上述款项应承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六和《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，作出如下判决：一、被告蔡同根于本判决生效后十日内支付原告浙江盛峰建设有限公司工程款650000元；二、被告象山富达汽车配件有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10”300元，诉讼保全费4520元，合计14820元，由被告蔡同根、象山富达汽车配件有限公司负担。宣判后，蔡同根、富达公司均不服，上诉至本院。蔡同根上诉称：一、涉案工程款实际结算价为8034327元且已全部付清。原审法院依据七张发票和结算协议认定涉案工程款为13470700元，且尚未付清属于事实认定错误。1.发票金额与实际交易不一致的情况并不少见，涉案工程中标造价及施工承包合同暂定价为6162000元，实际结算金额为8034327元，各方基于多方面原因经商量后才开具了金额为13470700元的发票。2.涉案结算协议签订之前，蔡同根和陈启发已付工程款7659199元外加其他已付款，已超宁波天信工程管理有限公司（以下简称天信公司）审计结论8034327元。盛峰公司等均在审定单上予以确认，现唯一的原件在盛峰公司处。3.通过对结算协议内容的分析，可以认定涉案工程款已于结算协议签订前全部付清。二、“……故现上述工程款皆已由丙方负责与乙方处理结清。”该表述中的用词“现”、“已”、“处理结清”正是交易习惯中对已完成事项进行确认的常用且准确的表达。“乙方也承诺上述工程款视同甲方已如数付清”的表述更加印证了工程款已经结清。4.在结算协议之后，陈启发与蔡同根随即签订了清算转让协议，若陈启发、蔡同根尚未付清工程款，二者在后来的清算转让协议中不可能不涉及未付工程款的处理问题。综上，对于盛峰公司提出的650000元试探性诉讼，不应得到法院支持，请求二审法院依法改判，驳回盛峰公司一审全部诉讼请求。盛峰公司答辩称：1.因盛峰公司身陷债务纠纷，于2014年5月23日与蔡同根签订清算转让协议，考虑到盛峰公司的债务问题，双方同意将时间倒签为2014年5月20日。盛峰公司提出一并结算工程款，蔡同根与陈启发为了顺利实现转让，对工程款进行了确认，并不再到天信公司审计，盛峰公司按实际分类开具了发票。2.因陈启发、蔡同根系挂靠在环球公司，签订清算转让协议需经环球公司同意。环球公司担心工程款没有结清、民工工资发放不到位等影响其经营，提出在清算转让协议前签订一份结算协议。因此该份结算协议的签订是为了明确环球公司作为被挂靠单位，款项支付以及其他法律责任与其无关，工程款由陈启发、蔡同根与盛峰公司结算。且从字面分析，该份协议并未对支付作具体约定，对已支付款项也未列明，该份结算协议仅载明各方法律关系和责任，并不能证明工程款已经结清。蔡同根作为项目实际业主，未提供款项支付凭证，不能证明款项已结清。3.2013年7月20日，蔡同根与陈启发就涉案工程拨付的工程款作了核对，其中土建工程款6759199元，打桩工程款900000元，双方已按合伙比例予以分摊。此后蔡同根仅支付了机械车库款、室内管线、太阳能中按比例应由其支付的款项，其余款项未付。考虑到诉讼成本问题，盛峰公司先起诉了650000元。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。富达公司答辩称：同意蔡同根的上诉意见。富达公司上诉称：同意蔡同根的上诉理由，此外，富达公司签署的保证合同是从合同，对应的主合同是侨峰苑房地产项目内部开发承包合同及清算转让协议，富达公司只对上述合同中债务人的债务进行担保，而盛峰公司并非上述合同的主体，富达公司的担保行为与盛峰公司无关。相反，富达公司从未在侨峰苑商住楼开发项目施工承包合同中作为担保方进行担保。原审法院判令富达公司承担连带清偿责任，没有法律依据。因此，请求二审法院撤销原审判决第二项。盛峰公司答辩称：富达公司作为蔡同根的担保人，对其欠付工程款应承担连带清偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡同根答辩称：同意富达公司的上诉意见。二审中，蔡同根、富达公司向本院提供以下证据：1.建设工程造价咨询合同、审核报告、建筑工程结算书复印件各一份，拟证明盛峰公司提交的结算书总价为9655486元，环球公司送天信公司审价后的审价结论为8034327元。2.照片打印件、盛峰公司出具给天信公司的承诺书各一份，工程项目内部承包合同、王增国身份证复印件各一份，以上证据拟证明盛峰公司认可天信公司的审价结论；3.承诺书、领款单各一份、银行汇款凭证复印件一份，拟证明王增国系盛峰公司项目负责人，2012年1月9日蔡同根与盛峰公司就部分未完工程的工期达成协议，蔡同根已按约定支付工程款400000元。4.水费发票、电费发票复印件一组，拟证明盛峰公司在施工过程中的水电费合计60120元均由蔡同根代付。盛峰公司经质证认为，对证据1，未经陈启发、环球公司、盛峰公司共同确认，是蔡同根单方作出，对真实性、关联性均有异议。对证据2，与本案无关，王增国未经盛峰公司授权，承诺书本就是空白文书，盛峰公司并未与天信公司建立咨询关系。工程项目内部承包合同是复印件，对其真实性不予认可，且是盛峰公司与王增国之间的合同，盛峰公司并未授权王增国进行结算。对证据3，对承诺书无异议，陈启发应支付的款项已经计入6750000元工程款里，对领款单的真实性、关联性有异议，王增国的签字需得到蔡同根、陈启发同意。涉案项目2014年结算转让后，王增国与蔡同根的关系与盛峰公司无关。对证据4，系复印件，对真实性不予认可，且缴款人与本案无关。本院经审查认为，审核报告、结算书是工程结算的参考，并不表示盛峰公司同意按照该审定的工程造价进行结算，该份证据不能推翻工程款结算协议中约定的工程决算价13470700元，故对证据1的证明力不予确认，本院对证据1不予认定。对证据2，照片系打印件、工程项目内部承包合同、王增国身份证系复印件，故本院对其真实性不予认定；对承诺书的真实性予以认定，但该份承诺书仅表明盛峰公司愿意支付部分工程结算审核费，不能证明审计结论约束盛峰公司，也不能推翻环球公司、盛峰公司、蔡同根、陈启发共同签订的结算协议中约定的工程款，故对承诺书的证明力不予确认。本院对证据2不予认定。对证据3，银行汇款凭证系复印件，本院不予认定。承诺书及领款单不能证明王增国具有代表盛峰公司结算、领取工程款的权利。且领款单的领款人并非王增国，备注系手写，也难以证明蔡同根支付了相应款项，故对该份证据的证明力不予确认。本院对证据3不予认定。证据4系复印件，本院不予认定。二审中，蔡同根向本院申请就建设工程造价咨询合同、审核报告、建筑工程结算书、承诺书的原件向天信公司核实。本院经调查，蔡同根、富达公司提供的上述证据的复印件与原件核对一致，故对上述证据的真实性予以认定。二审中，蔡同根、富达公司对原审法院认定的盛峰公司全额开具了建筑业统一发票七张有异议，认为其中机械车库、室内管线、太阳能发票的备注栏显示，这些发票原是开具给盛峰公司的，为了平账，由盛峰公司再单独开具给环球公司。本院经审查认为，盛峰公司自认已收到这三笔款项，且盛峰公司认为机械车库、室内管线、太阳能这三个工程是其分包给其他公司的，因此发票原是开给盛峰公司，现盛峰公司作为总包方，再开具发票给环球公司，其解释亦属合理。故蔡同根、富达公司的异议依据不足，本院对原审法院认定的该部分事实予以确认。上诉人对原审法院认定的事实未提出其他异议。盛峰公司对原审法院认定的事实无异议。综上，本院认定事实与原审一致。本院认为：环球公司、盛峰公司、陈启发、蔡同根签订的涉案侨峰苑项目工程款结算协议是各方真实意思表示，内容合法有效，各方均应按约履行。在该份协议中，各方约定涉案工程款为13470700元，盛峰公司为此开具了七张发票。此后各方均未就该工程款数额作出变更，故该工程款金额系各方就涉案工程的最终结算金额。盛峰公司自认已收到其中的8679899元，蔡同根未提供证据证明其已支付剩余欠款中应承担的工程款份额，故根据现有证据，原审法院认定其尚欠盛峰公司2443308.51元并无不当。盛峰公司只起诉欠付工程款中的650000元，本院予以准许。蔡同根、富达公司主张结算金额应以天信公司审定的造价8034327元为准，已付工程款已超该金额，依据不足，本院难以支持。富达公司作为蔡同根的担保人，应承担连带清偿责任。故对富达公司的该项上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人蔡同根负担5150元，上诉人象山富达汽车配件有限公司负担5150元。本判决为终审判决。审　判　长　　孙锦菁审　判　员　　朱亚君代理审判员　　张颖璐二〇一五年十一月三十日代书　记员　　薛　楠微信公众号“”