（2015）湘高法民二终字第174号

裁判日期: 2015-11-30

公开日期: 2015-12-17

案件名称

郴州市中小企业信用担保有限公司与嘉禾县金鑫铸业有限公司、胡海华等追偿权纠纷二审民事判决书

法院

湖南省高级人民法院

所属地区

湖南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

郴州市中小企业信用担保有限公司,嘉禾县金鑫铸业有限公司,胡海华,王水英,胡峰雄,雷华丽,龙春丽,上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行,吴建新

案由

追偿权纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第三十条第一款；《中华人民共和国合同法》：第七十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民二终字第174号上诉人（原审原告）郴州市中小企业信用担保有限公司，住所地湖南省郴州市统一路1号七楼。法定代表人刘炳宏，该公司董事长。委托代理人欧阳增铁。被上诉人（原审被告）嘉禾县金鑫铸业有限公司，住所地湖南省嘉禾县龙潭镇扶塘村。法定代表人胡海华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）胡海华，私营业主。被上诉人（原审被告）王水英，无业，住址同上。被上诉人（原审被告）胡峰雄，无业，住湖南省嘉禾县。被上诉人（原审被告）雷华丽，无业，住址同上。被上诉人（原审被告）龙春丽，无业，住湖南省嘉禾县。原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行，住所地湖南省陈收拾五岭大道与青年大道交汇处林邑财富中心大楼1层与六层。负责人张文忠，该分行行长。原审第三人吴建新，私营业主，住湖南省宜章县。上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）因与被上诉人嘉禾县金鑫铸业有限公司（以下简称金鑫铸业公司）、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽，原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行（以下简称浦发银行郴州分行）、吴建新追偿权纠纷一案，不服郴州市中级人民法院（2015）郴民三初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年11月21日，金鑫铸业公司为甲方与乙方中小企业担保公司签订了一份郴担委托最高字（2013）第032号《最高额委托担保协议》，双方约定：第一条、在2011年9月26日至2014年9月25日期间，乙方为甲方在最高额不超过400万元的借款，向浦发银行郴州分行提供担保；第2项、甲方的借款资金用途为流动资金贷款；第三条第3项、发生以下情况，甲方应于事项发生后5个工作日内书面通知乙方，……（2）甲方生产经营发生严重困难、财务状况恶化或发生重大诉讼、仲裁事件，可能影响其履行与本合同有关的还款责任的；第6项、甲方违反以上1－5项承诺的，视为甲方有先期违约行为，甲方应按担保贷款额的10%向乙方支付违约金；第五条、甲方应按乙方的要求交存会费，比例为10%，该会费于本协议签订时一次性交存于乙方，于甲方履行《借款合同》全部义务后退还（不计利息）；第六条、乙方为甲方提供担保，甲方应按被担保金额和担保期限向乙方交纳担保费，月保费标准为担保金额的-%，担保费应在《保证合同》、《质押合同》签订前一次付清；第八条、若甲方违反《借款合同》及本协议约定，逾期归还担保贷款的，应按逾期担保贷款额和逾期天数（自贷款到期日起至甲方归还贷款日止）每日向乙方交纳万分之二的违约金。甲方违约造成乙方代偿的，按以下两种情况分别处理：1、甲方积极制订还款计划，主动按乙方认可的还款计划及时归还代偿款的，甲方按代偿额和代偿天数（自贷款到期日至甲方归还代偿款日止）每日向乙方交纳万分之六的违约金；2、经乙方催促后甲方仍拖延还款，致使乙方通过法律途径（诉讼或由公安追回的）追回代偿款，乙方除追究有关当事人连带责任追回代偿款外，甲方应按代偿额和代偿天数每日向乙方交纳万分之九的违约金，同时乙方为实现债权的费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师代理费、保全费、执行费、拍卖费、评估费等）由甲方承担。甲方逾期归还担保贷款或造成乙方代偿后，应按季度向乙方支付违约金，如果不按时支付违约金，逾期缴纳期间则每日按应付违约金的万分之九的比例计收滞纳金。乙方有权从甲方交存的风险保证金、会费中直接扣除上述费用，保证金、会费不足以支付的，不足部分由甲方另行支付。第十四条、甲乙双方约定的其他事项：1、甲方贷款采取分期还款方式的，如甲方有两期未按时还款，则视为甲方已构成根本违约，乙方有权要求甲方提前归还所有担保贷款。2、甲方有先期违约行为的，乙方有权要求甲方提前归还所有担保贷款。3、……。4、甲方有《借款合同》中约定的任何一种违约行为的，乙方有权要求甲方提前归还所有担保贷款。5、对于上述四种情况，甲方不主动提前归还担保贷款的，乙方有权采取拍卖、诉讼等手段向甲方及反担保人追回担保贷款本息及担保费、违约金等款项后归还给银行，甲方应按担保贷款额的10%向乙方承担违约责任，乙方为实现债权的费用由甲方承担等等。2013年11月19日，借款人金鑫铸业公司与贷款人浦发银行郴州分行签订一份《流动资金借款合同》，主要约定：贷款种类短期流动资金贷款；借款金额400万元；总借款期限1年；贷款利率和结息方式为按每笔贷款发放时中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次的贷款基准年利率上浮40%计算；贷款发放后为固定利率，贷款利率不作调整；还款计划为贷款到期一次性归还；借款按月结息，结息日为每月的20日。逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收50%执行；贷款提款期为2013年11月19日至2013年12月30日，首笔提款应于2013年11月19日之前提取。保证人为中小企业担保公司，胡峰雄、胡海平、王水英。同日，金鑫铸业公司向浦发银行郴州分行签署《流动资金借款合同》项下提款申请书，要求浦发银行郴州分行向金鑫铸业公司指定的账户支付400万元借款。2013年11月19日，浦发银行郴州分行与保证人中小企业担保公司签订一份《保证合同》，主要约定：保证方式为连带责任保证。保证范围包括本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等；保证期间为至主债务履行期限届满之日后二年止。被担保的主债权为400万元借款及利息、违约金、损害赔偿金、费用等。2013年12月3日，质权人浦发银行郴州分行与出质人中小企业担保公司签订《保证金质押合同》，双方对质押财产、担保方式、担保范围等进行了约定。2013年11月22日，保证人（甲方）胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽四人分别与被保证人中小企业担保公司（乙方）、借款人金鑫铸业公司签订一份《最高额个人反担保保证合同》，约定：乙方为借款人金鑫铸业公司借款提供担保，为保障乙方的合法权益，甲方愿意为借款人向乙方提供反担保保证；担保范围是借款人与被保证人签订的郴担委托最高字（2013）第032号《最高额委托担保协议》或《最高额委托担保合同》中借款人（委托人）的义务。在该合同规定的期限内被保证人可在不超过400万元余额的范围内多次为借款人担保，保证人对此提供反担保；保证方式为连带责任保证；保证责任为如借款人违约造成乙方为借款人代偿借款本息等金额，甲方将自乙方代偿责任之日起十日内向乙方支付第二条约定的全部反担保款项；保证期限为自乙方履行最后一笔代偿责任之日起二年；甲方应严格按上述约定履行，否则甲方应向乙方支付反担保保证金10%的违约金。合同还对其他事项进行了约定。2013年11月22日，抵押人、借款人（甲方）金鑫铸业公司与抵押权人（乙方）中小企业担保公司签订三份《最高额反担保抵押合同》，除反担保抵押财产不同外，其他合同内容均相同。合同约定：乙方为借款人金鑫铸业公司借款提供担保，为保障乙方的合法松权益，乙方同意甲方以位于嘉禾县龙潭镇扶塘村蛇婆岭处租赁土地的建筑物（新建标准厂房两间3600㎡，估价275.6万元，房屋估价41.9万元）向乙方提供反担保抵押。其他两份反担保抵押合同的反担保抵押财产为：位于嘉禾县龙潭镇扶塘村蛇婆岭处的（返乡创业工业园内）库存材料、铸件产成品估价200万元及公司机器设备（均在嘉禾县工商行政管理局办理了抵押登记）。担保范围是借款人与抵押权人签订的郴担委托最高字（2013）第032号《最高额委托担保协议》或《最高额委托担保合同》中借款人（委托人）的义务，在该合同规定的期限内抵押人可在不超过400万元的范围内多次为借款人担保，保证人对此提供反担保；反担保抵押物，抵押物的名称及编号、价值（清单附后）；反担保范围为借款人的借款本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、担保费、逾期担保费、违约金、赔偿金，以及乙方履行代偿责任（或提前收回贷款）后为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、保全费、律师代理费、公证费用、执行费用、车旅费、评估费、拍卖费等）和损失；抵押权的实现，根据《保证合同》乙方履行代偿责任后，乙方未受清偿的，甲方应于乙方履行代偿责任之日起三日内和乙方协商以抵押物折价向乙方清偿，否则甲方同意乙方以直接委托拍卖或诉讼等方式处分抵押物进行清偿。处分抵押物所得价金不足清偿债务的，由借款人继续清偿。甲方如果采取其他方式清偿，须经乙方书面同意。合同还对其他项进行了约定。同日，抵押人（甲方）龙春丽也与抵押权人（乙方）中小企业担保公司、借款人金鑫铸业公司签订《最高额反担保抵押合同》，反担保抵押财产为甲方所有的郴房权证嘉字第××号房产，抵押房产在嘉禾县房产管理局办理了抵押登记。其他条款内容与上述金鑫铸业公司签订的反担保抵押合同相同。双方还签订了一份《房屋价值认定协议》，确认抵押物评估价值为229万元，实际抵押价值为200万元。2013年11月22日，出质人（甲方）胡海华、王水英分别与质权人中小企业担保公司（乙方）、借款人金鑫铸业公司签订《最高额股权质押合同》，约定甲方以在金鑫铸业公司所投资的股权向乙方作质押反担保，并在嘉禾县工商行政管理局办理了股权出质设立登记。其中胡海华的质押股权金额为800万元，占80%的股权，股权质押被担保债权数额为800万元；王水英的质押股权金额为200万元，占20%股权，股权质押被担保数额为200万元。担保范围为借款人与质权人签订的郴担委高字（2013）第032号《最高额委托担保协议》》中借款人（委托人）的义务，在该合同规定的期限内质权人可在不超过400万元的范围内多次为借款人担保，出质人对此提供反担保。质押标的为甲方在金鑫公司投资的股权及其派生的权益。合同还对其他项进行了约定。2013年12月5日，浦发银行郴州分行向中小企业担保公司发函，内容为：“我行已收到贵公司出具的关于嘉禾县金鑫铸业有限公司的《同意放款通知书》原件，已办理放款手续”。2014年12月，浦发银行郴州分行向中小企业担保公司发函，主要内容为：“贵公司于2013年12月3日与我行签署的保证合同（编号：YB1441201328023801）之约定，由贵公司为债务人金鑫铸业公司在我行的贷款（合同编号：14412013280238）承担担保责任。现该笔贷款已到期，截止2014年12月5日，债务人金鑫铸业公司需归还我行贷款本金400万元，利息及罚息13028.81元。望贵公司收到本函后立即履行合同所约定的担保责任。2014年12月26日，中小企业担保公司（甲方）、吴建新（乙方）、金鑫铸业公司（丙方）、浦发银行郴州分行（丁方）签订一份《委托代偿协议》，内容为：“丙方在丁方贷款400万元，已于2014年12月5日到期。现因无力偿还，请求甲方代为偿还，为维护银保友好合作关系，根据丁方建议，甲方同意委托乙方提前代为偿还丙方担保贷款，具体事宜达成如下协议：一、乙方同意接受甲方委托，提前为甲方代偿丙方在丁方的逾期贷款400万元，并在丙方履行本协议第三条的当日将代偿资金转入丙方在丁方开立的指定账户，账户名为：嘉禾县金鑫铸业有限公司，账号：14×××68，开户行：上海浦东发展银行郴州分行。二、甲方同意于2015年1月4日（即实际代偿时点）将400万元转入丙方在丁方开立的指定账户（账户户名：嘉禾县金鑫铸业有限公司，账号：14×××68，开户行：上海浦东发展银行郴州分行）。资金到达丙方在丁方开立的指定账户后，由丙方将资金支付到乙方账户，丁方向乙方出具担保责任解除函。三、甲方委托乙方提前代偿的400万元所产生的利息8万元（按一个月期限计算）由丙方承担，并在本协议当日一次性支付至乙方指定账户。四、丁方负责监管上述代偿资金的划转，确保代偿资金安全。五、甲方为丙方支付400万代偿款后，丙方需在30日内归还甲方本金和资金占用费，资金占用费从代偿之日起按每天万分之六计算。六、本协议一式四份，甲乙丙丁方各持一份”。甲方中小企业担保公司的法定代表人刘炳宏签字并加盖公司印章，乙方吴建新签字，丙方金鑫铸业公司的法定代表胡海华签字并加盖公司印章，丁方一栏内加盖了浦发银行郴州分行及其负责人张忠义的印章。2014年12月30日，吴建新转款400万元至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行指定的账户14×××68。同日，胡峰雄转款0.5万元至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行指定的账户14×××68。同日，浦发银行郴州分行收取金鑫铸业公司2014年12月21日至2014年12月30日的利息12711.83元。2015年1月12日，中小企业担保公司开出银行转款支票支付400万元至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行的指定账户。同日，金鑫铸业公司开出银行转款支票支付400万元给吴建新。2015年5月12日，浦发银行郴州分行出具《代偿情况证明》，证明的内容与其出庭陈述的内容基本相同。2015年1月26日，中小企业担保公司与湖南福城律师事务所签订《律师事务所委托代理合同》，委托湖南福城律师事务所的律师代理其出庭参加本案诉讼，约定律师代理费用105768元。同日，湖南福城律师事务所出具收据，收到中小企业担保公司律师代理费用105768元。原审法院认为，本案系追偿权纠纷。双方当事人的争议焦点问题是：一、金鑫铸业公司是否应偿还中小企业担保公司代偿款本金400万元，代偿款资金占用费3.84万元，违约金40万元，财产保全费5000元，律师代理费10.5768万元，差旅费、交通费3000元，共计455.2168万元；二、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽是否应对上述455.2168万元承担连带偿还责任。关于焦点一。1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。金鑫铸业公司辩称，其在浦发银行郴州分行的贷款已全部偿还，中小企业担保公司并未代为偿还，其诉请的400万元是另外的债务，与金鑫铸业公司无关。但根据已查明的事实，金鑫铸业公司向浦发银行郴州分行的贷款由中小企业担保公司提供担保，双方于2013年11月21日签订了《最高额委托担保协议》，2013年12月5日，浦发银行郴州分行根据其与金鑫铸业公司签订的《流动资金贷款合同》及与中小企业担保公司签订的《保证合同》、《保证金质押合同》，向金鑫铸业公司发放贷款400万元，贷款期限一年。2014年12月5日，金鑫铸业公司的贷款到期无力偿还，中小企业担保公司也因种种原因不能及时代偿。在此情形下，经协商，中小企业担保公司、吴建新、金鑫铸业公司、浦发银行郴州分行签订了《委托代偿协议》，由吴建新于2014年12月30日转款400万元至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行指定的账户，金鑫铸业公司支付吴建新一个月利息8万元，该笔贷款2014年12月5日至2014年12月30日的利息由金鑫铸业公司支付。2015年1月12日，中小企业担保公司转款400万元至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行指定的账户。同日，金鑫铸业公司通过在浦发银行郴州分行指定的账户转款400万元给吴建新。从前述的借款、还款过程，足可以认定中小企业担保公司转款至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行指定账户的400万元系偿还金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行的贷款400万元。金鑫铸业公司辩称中小企业担保公司转款至金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行的400万元是另外的债务，与金鑫铸业公司无关的意见与事实不符，不予支持。中小企业担保公司于2015年1月12日为金鑫铸业公司代偿贷款400万元，但金鑫铸业公司至今仍未向中小企业担保公司归还，金其行为构成违约，应当承担继续履行归还400万元贷款的责任。中小企业担保公司要求金鑫铸业公司偿还代偿款本金400万元的请求有事实和法律依据，予以支持。2、《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，金鑫铸业公司的400万元贷款逾期不能偿还，中小企业担保公司因种种原因也不能及时代为偿还，经协商，中小企业担保公司、吴建新、金鑫铸业公司、浦发银行郴州分行签订《委托代偿协议》，该协议是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，对各当事人方均具有法律约束力。《委托代偿协议》对金鑫铸业公司到期贷款的还款数额、还款方式、还款时间、资金占用费的计算等进行了重新约定，其内容已根本改变了《最高额委托担保协议》中约定的相关内容，而对违约金、律师代理费、差旅费、交通费等未再进行约定。此外，根据《最高额委托担保协议》的约定，金鑫铸业公司在浦发银行郴州分行的贷款400万元于2014年12月5日到期后无力偿还时，如中小企业担保公司即时代为偿还，则金鑫铸业公司应当承担偿还中小企业担保公司代偿款400万元及相应的违约金、律师代理费、差旅费、交通费等。但金鑫铸业公司的贷款逾期后，中小企业担保公司也未能及时向浦发银行郴州分行代偿，而是由吴建新根据《委托代偿协议》的约定代为偿还，但吴建新代为偿还的400万元的一个月利息8万元由金鑫铸业公司承担，400万元贷款逾期至2014年12月30日的利息也由金鑫铸业公司承担。中小企业担保公司不能既依据《最高额委托担保协议》的约定要求金鑫铸业公司承担违约金、律师代理费、差旅费、交通费的责任，又依据《委托代偿协议》的约定要求金鑫铸业公司承担资金占用费（从代偿之日起按每天万分之六计算）。如让金鑫铸业公司向中小企业担保公司偿还代偿款400万元及相应的违约金、律师代理费、差旅费、交通费等，并增加承担资金占用费，此显然对金鑫铸业公司不公平，金鑫铸业公司也明确提出了异议。因此，既然各方当事人经协商达成了《委托代偿协议》，就应当按《委托代偿协议》的内容执行。基于此，因《委托代偿协议》对违约金、律师代理费、差旅费、交通费等未再有约定，中小企业担保公司主张的违约金40万元，律师代理费10.5768万元，差旅费、交通费3000元的请求无合同依据，不予支持。财产保全费5000元属诉讼费用，由法院根据案件审理结果依法决定负担。3、《委托代偿协议》第五条约定：“中小企业担保公司为金鑫铸业公司支付400万元代偿款后，金鑫铸业公司需在30日内归还本金和资金占用费，资金占用费从代偿之日起按每天万分之六计算”。中小企业担保公司对吴建新代偿的400万元已于2015年1月12日归还给了吴建新，中小企业担保公司要求金鑫铸业公司支付从代偿之日起按每天万分之六计算的资金占用费38400元［400万元×0.6‰／天×15天（从2015年1月12日计算至2015年1月27日）］的主张有合同依据，予以支持。关于焦点二。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。本案中，因中小企业担保公司、吴建新、金鑫铸业公司、浦发银行郴州分行四方签订的《委托代偿协议》对金鑫铸业公司到期贷款的还款数额、还款方式、还款时间、资金占用费的计算等进行了重新约定，而作为保证人的胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽不是《委托代偿协议》的当事人，也未有征得其五人继续承担保证责任的书面同意，故中小企业担保公司仍然要求胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽在本案中承担连带偿还责任的主张没有合同依据，对其该项诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由金鑫铸业公司偿还中小企业担保公司代偿款本金4000000元及资金占用费38400元（按每天万分之六计算至2015年1月27日，以后资金占用费另行计算至清偿完毕之日止）；二、驳回中小企业担保公司的其他诉讼请求。案件受理费43217元，财产保全费5000元，共计48217元，由中小企业担保公司负担8217元，金鑫铸业公司负担40000元。中小企业担保公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人委托吴建新代偿，实际上是上诉人为金鑫铸业公司向浦发银行郴州分行代偿，保证人胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽应当承担连带偿还责任。一审判决以变更主合同未征得保证人胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽书面同意为由，认定保证人不承担连带清偿责任系认定事实不清，适用法律不当。综上，请求：1、撤销一审判决，在维持一审判决对被上诉人金鑫铸业公司判决的同时，改判由被上诉人胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽承担连带责任；并改判由金鑫铸业公司、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽向上诉人支付违约金40万元以及上诉人为实现债权的律师代理费用211536元，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人金鑫铸业公司、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽没有提出答辩意见。原审第三人浦发银行郴州分行、吴建新亦未陈述意见。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同。本院认为，本案中，中小企业担保公司与金鑫铸业公司签订的《最高额委托担保协议》，与浦发银行郴州支行签订的《保证合同》，与胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽签订的《最高额个人反担保保证合同》，以及与吴建新、金鑫铸业公司、浦发银行郴州分行签订的《委托代偿协议》等合同均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述合同依法均可作为本案认定事实及确定双方当事人权利义务的依据。本案双方当事人所争议的焦点问题是：1、中小企业担保公司要求金鑫铸业公司支付违约金40万元以及实现债权的律师费用211536元的主张是否成立；2、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽、龙春丽在本案中应否承担连带清偿责任。关于焦点1，本案中，中小企业担保公司与金鑫铸业公司在《最高额委托担保协议》中约定，如金鑫铸业公司逾期归还贷款造成中小企业担保公司代偿的，金鑫铸业公司除应当向中小企业担保公司归还代偿款外，还应当向中小企业担保公司承担支付违约金以及实现债权的费用等违约责任。此后，因金鑫铸业公司的贷款逾期，中小企业担保公司委托吴建新向浦发银行郴州分行代偿了该笔贷款。中小企业担保公司与金鑫铸业公司在四方签订的《委托代偿协议》中又约定，金鑫铸业公司需在30日内向中小企业担保公司归还代偿本金，并从代偿之日起按每日万分之六的标准计算资金占用费。对此，因《委托代偿协议》中所约定资金占用费的目的在于规范、约束金鑫铸业公司的履约行为，其性质为金鑫铸业公司迟延还款应承担的违约责任。故该约定应视为是双方协商一致变更了《最高额委托担保协议》中所约定的违约责任条款。在金鑫铸业公司未向中小企业担保公司归还代偿款，存在违约行为的情形下，金鑫铸业公司应当按照变更后的合同内容即《委托代偿协议》的约定来承担违约责任。中小企业担保公司既按照《委托代偿协议》的约定向金鑫铸业公司主张资金占用费，又按照《最高额委托担保协议》的约定向金鑫铸业公司主张40万元违约金以及实现债权的费用无相应的法律依据。其提出应由金鑫铸业公司向其支付40万元违约金以及实现债权费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。本案中，虽然中小企业担保公司与金鑫铸业公司在《委托代偿协议》中对违约责任进行变更并未征得保证人胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽的同意，但该变动的内容并未加重债务人的负担，故保证人胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽仍应按照上述规定对变更后的合同承担保证责任。中小企业担保公司提出本案应由胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。又因中小企业担保公司并未与龙春丽签订《保证合同》，且本案不存在其他法律规定应当承担连带清偿责任的情形，故中小企业担保公司提出应由龙春丽对金鑫铸业公司的债务承担连带清偿责任的上诉理由无相应的事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持郴州市中级人民法院（2015）郴民三初字第47号民事判决的第一项，撤销该判决的第二项；二、由胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽对嘉禾县金鑫铸业有限公司所欠的上述债务分别在最高债权额限度400万元的范围内承担连带清偿责任。胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽实际承担连带清偿责任后，有权向嘉禾县金鑫铸业有限公司追偿；三、驳回郴州市中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项，限嘉禾县金鑫铸业有限公司、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽于本判决生效之日起十五内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费43217元，财产保全费5000元，二审案件受理费40000元，合计88217元，由嘉禾县金鑫铸业有限公司、胡海华、王水英、胡峰雄、雷华丽负担60000元，郴州市中小企业信用担保有限公司负担28217元。本判决为终审判决。审　判　长　　邓小明代理审判员　　贾小弟代理审判员　　罗　荇二〇一五年十一月三十日书　记　员　　刘沁雯 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