（2013）深福法民三初字第2068号
裁判日期: 2015-11-30
公开日期: 2017-01-05
案件名称
张金胜与深圳市华宸工程项目管理有限公司,中国葛洲坝集团股份有限公司,深圳市水务工程建设管理中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
深圳市福田区人民法院
所属地区
深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张金胜,深圳市华宸工程项目管理有限公司,中国葛洲坝集团股份有限公司,深圳市水务工程建设管理中心
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条
全文
广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2013）深福法民三初字第2068号原告张金胜，住址深圳市福田区福安。委托代理人刘义，广东联建律师事务所律师。委托代理人沈扬，广东联建律师事务所实习律师。被告深圳市华宸工程项目管理有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人魏东，董事长。委托代理人郑忠林，广东华商律师事务所律师。委托代理人曹海涛，广东华商律师事务所律师。被告中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地武汉市解放大道。法定代表人聂凯，董事长。委托代理人徐莉，系公司员工。委托代理人郑忠林，广东华商律师事务所律师。被告深圳市水务工程建设管理中心，住所地深圳市福田区。法定代表人杨智敏，主任。委托代理人林建，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托代理人王丹，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。上列原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月8日受理后，被告深圳市华宸工程项目管理有限公司（下称华宸公司）在法定期限内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回。管辖确定后，本院依法组成合议庭，于2014年4月24日、4月25日、11月25日进行了证据交换，于2014年5月23日、2015年7月22日公开开庭进行了审理，于2015年9月9日组织双方进行了调解，原告张金胜及其委托代理人刘义，被告华宸公司的法定代表人魏东及其委托代理人郑忠林、曹海涛，被告中国葛洲坝集团股份有限公司（下称葛洲坝集团）的委托代理人郑忠林，被告深圳市水务工程建设管理中心（下称水务工程中心）的委托代理人林建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年12月22日，原告张金胜与被告华宸公司签订《施工协议书》，华宸公司将从被告葛洲坝集团转包的“深圳市松子坑水库（二期）扩建工程第一标段”又转包给原告施工。原告与华宸公司签订的《施工协议书》约定：工程造价及承包方式：2.1本工程由甲方（即华宸公司）按内部承包方式承包给乙方（即原告）组织施工，采用固定上缴管理费，乙方自负盈亏组织施工，本工程造价按主合同(即葛洲坝集团和水务工程中心签订的《深圳市建设工程施工合同》总价人民币2045.223108万元），乙方按合同总造价的10%上缴华宸公司工程管理费及按合同结算款额的4%（实际按3.5%收取）上缴承包方（即葛洲坝集团）管理费用。工程款的结算与支付4.1原则按主合同。当业主所支付的本工程款到甲方账户（扣除税金、工程管理费和相应劳务费以及本合同约有的或有扣款外）后2天内将所属乙方工程款项转入乙方指定的帐户。2009年12月，葛洲坝集团与水务工程中心签订的《深圳市建设工程施工合同》约定：29.1本工程采用的工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》及《深圳市建设工程工程量清单补充计价规范》；①本项目工程量均以工程结算时核实的工程量为准。②如工程查清单中所列项目实际未发生时，其工程量由清单中扣除。③若发包人提供的工程量清单漏项，其工程量按实际发生进行计量，项目单价按专用条款第32款变更价款的确定。④工程量清单中每一项目所包含的内容不全或者错误，以图纸为准；按技术规范与技术要求完成规定计量单位所发生的费用，项目单价按专用条款第32款变更价款的确定。最终以政府投资审计专业局审定为准。⑤由于设计变更引起的工程量变化或由于发包人、监理和(或）政府审计部门认可的现场工程量确认引起的工程量变化，可以调整工程量大小。单价的确定方法同专用条款第32款变史价款的确定。最终以政府投资审计专业局审定为准。32.1工程量变更幅度：工程量清单中的项目，实际计量的工程量超过招标清单列出的工程量25%（不含25%）以上（工程量清单漏项、新增工程、设计变更等项目的工程量不计入此项）。增加部分工程量的项目单价确定方法：按深圳市相关的计价办法重新进行定价，最终以市审计局审定的项目综合单价作为合同结算价。减少后剩余部分工程量的项目单价确定方法：承包人投标报价。合同中没有适用或类似于变更工程的价格的变更价款确定方法：首先按照标底的编制方法计算出该项目的综合单价，然后对比中标价与标底的下浮比例对该综合单价进行下浮调整，确定变更工程的项目单价。但最终结算项目单价按深圳市审计局政府投资审计专业局审计的单价为准。33.10(1)履约评价奖励：发包人组织相关单位对承包人进行履约评价，对履约评价为良好及以上等级的，发包人应给予承包人中标价的1%(1%-1.5%范围内）作为奖励。原告与华宸公司签订《施工协议书》后，即进场进行施工准备并于2010年4月29日开始正式施工。至2011年8月2日，原告已完成涉案工程的大部分施工内容。此时，华宸公司又将剩余工程转包给案外人赵少鹏施工，原告自2011年8月3日退出施工。原告与华宸公司以及赵少鹏为此签订了《松子坑扩建工程一标交接协议》。涉案工程共分为9个分部工程，即1、隧道进口段；2、隧道开挖与衬砌；3、隧道二次衬砌；4、隧道回填灌浆；5、闸室段；6、隧道出口消能段；7、下游排洪渠；8、金属结构及启闭室安装；9、围网及水保工程。至原告退场时，第1、2、3、4、6、7项已经全部完成；第9项除4#渣场拦渣坝修改和出口水保完善工程两个变更项目外，其余全部完成；第5、8项完成部分单元工程。另外，原告还完成工程变更项目包括编号分别为：深水松监[2010]变指01号、深水松监[2010]变指02号、深水松监[2010]变指03号、深水松监[2010]变指04号、深水松监[2011]变指01号、深水松监[2011]变指04号《变更指示》确定的施工内容。2011年12月29日，隧洞进口段、隧洞开挖与初衬、隧洞二次衬砌、隧洞回填灌桨、下游排洪渠段分部工程通过验收；2012年10月26日，闸室段、隧洞出口消能段、金属结构及启闭机安装、围网及环保分部工程通过验收。2012年12月28日，涉案工程通过单位工程验收。工程全部完工后，原告按照华宸公司的要求及时编制了《竣工结算工程量计算书》并提交给华宸公司。华宸公司将包含原告施工内容的项目结算资料以葛洲坝集团的名义报送监理审核后，提交给水务工程中心。2013年4月7日，深圳市审计局政府投资审计专业局出具《审计报告》（深审政投报[2013]152号），审定涉案工程项目造价为22325863.23元。原告根据监理审核的工程量计算，原告施工的工程造价为18640157.60元。华宸公司实际仅向原告支付8515647.3元工程款。2011年6月3日和7月14日，原告通过华宸公司向葛洲坝集团预先借支150万元。另外，涉案工程须缴纳的税费为3.57%，即应缴纳税款为665453.63元。原告需承担的葛洲坝集团人员工资为112326元。华宸公司从工程款中扣取的管理费1550000元。葛洲坝集团从工程款中扣取的管理费652405.52元。2011年5月、6月、7月、8月，华宸公司代付各类款项合计人民币623479元。原告退场后，华宸公司代付款项为885568.87元。还剩余工程款4135277.28元未支付。另，水务工程中心支付优良履约评价奖励金204522.3元，根据原告实际完成工程造价比例82.92%，原告应获得169589.89元。因此原告应获得工程款及奖励金共计人民币18809747.49元。欠付的工程款和奖励金共计为4304867.17元。2013年4月7日，涉案工程经审计局审计后，华宸公司应按照审定的结算金额向原告支付剩余款项，但未支付，应向原告支付相应的延期付款利息损失。2013年4月11日，涉案工程监理工程师开出支付证书，因此利息按同期利率自2013年4月12日起算，暂计算至2013年8月31日（应计至付清之日止），利息为94913.66元。被告华宸公司、葛洲坝集团之间违法转包工程，二被告应对华宸公司的付款义务承担连带责任。涉案工程由葛洲坝集团转包给华宸公司，华宸公司又将其全部转包给原告，两被告并没有实际参与施工和管理，且双方签订的合同因违返法律强制性规定而无效，因此华宸公司、葛洲坝集团向原告收取的管理费没有依据。华宸公司除从工程款中扣取管理费人民币1550000元外，又另行收取原告现金50万元，共计收取管理费2050000元。葛洲坝集团从工程款中扣取管理费人民币652405.52元。华宸公司、葛洲坝集团共收取的管理费为2702405.52元。鉴于原告承接涉案工程实际处于亏损状态，且两被告收取管理费没有任何依据，应将收取的管理费退还原告，以弥补原告实际损失。水务工程中心仍有涉案工程的款项未予支付，依法应向原告直接支付，即向原告支付华宸公司欠付的工程款人民币4304867.17元。综上所述，华宸公司拖欠原告工程款拒不支付，以及葛洲坝集团、水务工程中心应依据法律规定承担相应的责任，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告华宸公司向原告支付工程款4135277.28元和履约评价奖励金169589.89元（共计4304867.17元）以及延期付款期间的利息人民币94931.66元（自2013年4月12日起计算，暂计算至2013年8月31日，应计至付清之日止）；2、确认原告与被告华宸公司签订的《施工协议无效》，被告华宸公司、葛洲坝集团返还收取原告的管理费人民币2702405.52元；3、被告葛洲坝集团与被告华宸公司对上述付款义务承担连带责任；4、被告水务工程中心在涉案工程未付款范围内向原告承担支付责任；5、本案诉讼费用由三被告承担。被告华宸公司答辩称，一、被答辩人并不是本案中“深圳市松子坑水库（二期）扩建工程第一标段”（下称“涉案工程”）的实际施工人，其实际仅是涉案工程的前期协助履行人。答辩人受被告葛洲坝集团的委托，协助其进行涉案工程的施工管理及材料采购事宜。鉴于被答辩人参与了公明水库第四标段工程在建施工项目，为更好地完成涉案工程，答辩人请被答辩人参与涉案工程的施工管理及材料采购事宜，委任其作为答辩人在涉案工程的代表。被答辩人同时被葛洲坝集团任命为涉案工程项目部的副经理，便于其协助进行了施工队伍的组织、设备材料的购买等工作。因此，被答辩人并非涉案工程的实际施工人，也并未独立地完成涉案工程的任何工程量。被答辩人仅仅是作为答辩人的代表，在涉案工程的前期施工中协助答辩人及葛洲坝集团进行了施工队伍的组织、设备材料的购买等工作。二、被答辩人在协助涉案工程施工管理期间，挪用代收的工程款项并长期拖欠实际施工班组及材料供应商的款项，致使涉案工程自2011年5月起实际进入停工状态，工期严重延误。答辩人实际自2011年5月起即实际主导了涉案工程的现场管理工作。被答辩人在涉案工程施工中，协助组织了实际施工班组进场施工，并协助进行施工现场的管理。答辩人委托被答辩人直接向各实际施工班组及材料供应商支付相应的款项。然而被答辩人在协助涉案工程施工管理期间长期拖欠实际施工班组的款项及材料供应商的款项，致使涉案工程施工质量及进度无法得到保障，涉案工程监理单位多次向项目部发出停工整改通知。2011年5月，因被答辩人严重拖欠实际施工班组及材料商的款项，涉案工程现场的施工班组出现停工及集体讨薪现象，严重影响了工程进度。葛洲坝集团及答辩人为避免出现群体事件，全面地接手了涉案工程的现场管理工作，直接与实际施工班组协调施工及欠薪事宜，并至此直接向实际施工班组及材料供应商支付款项（含被答辩人前期拖欠的工程款）。经涉案工程项目部审查，截至2011年5月，答辩人共委托被答辩人支付工程款项人民币8515627.34元，而被答辩人在涉案工程项目中的支出仅为人民币6686689.41元。也即，张金胜将答辩人委托其代付的工程款挪作他用，以致拖欠实际施工班组及材料供应商的款项，并最终导致实际施工班组消极怠工并集体讨薪。最终，经2011年5月末的停工整改，答辩人及葛洲坝集团多方斡旋、积极化解纠纷，平息了涉案工程现场的停工及讨薪事态，避免了群体性讨薪事件的发生（时值深圳市大运会前夕，龙岗区的维稳压力非常大）。被答辩人也实际上完全脱离了涉案工程的协助施工管理。被答辩人退场后，并未就结算事项与答辩人达成一致，被答辩人主张其完成了涉案工程在2011年8月2日之前的工程施工与事实相违背，其据此主张4135277.28元的工程款没有合同依据和事实依据。三、关于履约评价奖。履约评价奖，系发包方就涉案工程的进度与质量与承包人葛洲坝公司之间结算的奖励方案，该奖励方案对应方为发包方与承包方，如前所述，被答辩人既非约定之其中一方，其参与协助工作亦未走完程序，其要求分享履约评价奖没有合同依据和法律依据。四、答辩人与被答辩人签署的《施工协议书》实际并未履行。无论合同是否有效，双方关于管理费的约定系当时双方真实意思的表达，可以视为答辩人及葛洲坝公司对该项工程派驻人员、垫付资金及承担相应风险的一种补偿措施，被答辩人若得到退回管理费属无因收益。答辩人与被答辩人于2009年12月22日签署《施工协议书》，约定被答辩人向答辩人支付一定比例的管理费，由被答辩人自负盈亏地组织涉案工程的施工，但该协议关于管理费的约定并未实际履行。在本项工程中，答辩人及葛洲坝公司投入了大量人力、物力，垫付资金并对整个工程的风险承担相应风险。因此，即使合同无效时，答辩人和葛洲坝公司收取工程管理费可以视为各方对合同无效时管理成本的补偿，是各方对合同终了事项的最终处理方式和解决方案，如果被答辩人获取该管理费收益，未有合同依据亦有违公平原则。综上，被答辩人仅是受答辩人委托，在涉案工程前期作为答辩人的代表及涉案工程的项目部副经理参与了涉案工程的施工管理工作及部分材料的购买。被答辩人并未独立地完成涉案工程任何的工程量，不是涉案工程的实际施工人。被答辩人在前期协助涉案工程管理期间挪用了答辩人委托其支付的工程款并长期拖欠实际施工班组及材料供应商的款项，致使涉案工程多次被责令停工整顿，进而导致涉案工程的施工班组在2011年5月停工并集体讨薪，严重影响了涉案工程的施工进度及工期。答辩人及葛洲坝集团多方斡旋、积极化解纠纷，才最终避免了群体性讨薪事件的发生。因此，葛洲坝集团实际主导了涉案工程的现场管理工作，是涉案工程的实际施工人。被答辩人的诉讼请求毫无事实与法律依据，请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。被告葛洲坝集团口头答辩称，1、我方委托被告华宸公司协助涉案工程的施工管理，并与华宸公司结清了相应费用。2、原告主张的履约评价奖是被告水务工程中心与我方的施工合同及我方履约情况所支付的奖金，原告主张该奖金无事实和法律依据。被告水务工程中心口头答辩称，我方依据合同约定履行了全部支付义务，我方已经按合同约定向被告葛洲坝集团支付了除质保金之外的相应款项，我方没有违约，我方不应承担任何责任。经审理查明以下事实：涉案工程的施工、验收及结算情况2009年12月11日，被告水务工程中心向被告葛洲坝集团发出《中标通知书》，通知被告葛洲坝集团中标深圳市松子坑水库（二期）扩建工程第一标段（下称涉案工程），中标价为20452230.38元，中标工期270日历天，资金来源为深圳市政府投资。之后，被告水务建设中心（发包人、建设单位）与被告葛洲坝集团（承包人、施工单位）签订了《深圳市建设工程施工合同》，约定将涉案工程发包给葛洲坝集团施工，开工时间以合同约定时间为准，合同工期总日历天数270天，合同价款20452230.38元。合同第四章通用条款第13.1条约定，承包人不得将本合同或其中任何部分转让给其他单位或个人；第14.1条约定，承包人拟进行分包的工程及分包人，经发包人批准，在专用条款中约定。合同第五章专用条款第14、15条没有约定承包人可以将涉案工程分包或转包；第33.10条约定，发包人负责组织相关单位对承包人进行履约评价，对履约评价为良好及以上等级的，发包人应给予承包人工程中标价的1%作为奖励。合同第七章工程质量保修书第二条约定，本工程保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起算；第四条约定，工程质量保修金为合同价款的5%；第五条约定，发包人在工程养护期满后14天内，将保修金返还给承包人。双方在合同中还对各自的其他权利义务进行了全面约定。之后，被告葛洲坝集团将涉案工程转包给被告华宸公司施工。2009年12月22日，被告华宸公司（甲方）与原告（乙方）签订《施工协议书》，约定：涉案工程由甲方按内部承包方式承包给乙方组织施工，采用固定上缴管理费，乙方自负盈亏组织施工，本合同按主合同总价20452230.38元，乙方按合同总造价的10%上缴华宸公司工程管理费及按合同结算价款额的4%上缴承包方（即葛洲坝集团）管理费用；乙方承担本工程应缴的各种税金和费用（含所得税）由甲方代扣代缴，乙方凭收款收据办理工程款结算手续；承包方式及工程与主合同一致；乙方不得将本工程进行转包或分包给第三方，只可对具有相应劳务资质的劳务公司实行劳务分包；乙方自主经营、自负盈亏，并对主合同的工程质量、工期及施工安全等负完全责任；乙方负责承包方即葛洲坝集团所委派人员的工资及相关福利待遇（甲方派驻管理人员工资福利由甲方负责），同时负责提供承包方及甲方有关人员在施工现场的办公和生活设施和伙食等条件；工程款的结算与支付原则按主合同执行，当业主所支付的工程款到甲方账户（扣除税金、工程管理费和相应劳务费以及本合同约定的或有扣款外）后2天内将所属乙方承担工程款项转入乙方所指定的账户；乙方上缴管理费用分成两部分进行缴纳，其中承包方即葛洲坝集团收取的4%的管理费按工程进度款和结算款比例扣除，另外上缴公司管理费用按工程合同总价10%收取合计205万元；因承包方即葛洲坝集团出具履约担保函，故暂扣一定数额业主支付的工程款作为乙方对承包方的履约担保，待工程完工后，经承包方核查，乙方确实未欠有单位款项及劳务工资后，一次性返还给乙方；在承包施工中，若乙方不能满足合同规定的工程进度和工程质量及施工安全要求时，并经甲方告知且与责成乙方限时整改无效，甲方有权派人协助乙方加强管理，促进工程按质量完成，若在采取以上措施后，乙方的工程进度和工程质量、安全仍不能满足业主要求时，甲方有权直接接管乙方承包的工程任务，以保证甲方履行对承包方和业主的承诺和责任，由此产生的责任和经济损失乙方承担。上述合同签订后，原告进场施工。被告葛洲坝集团委派了项目经理、项目安全主任等管理人员参与了涉案工程的现场管理、质量评定及验收等工作。2011年5月之后，原告因资金困难导致不能正常施工，提出向被告华宸公司借款，华宸公司建议原告退场，由案外人赵少鹏继续施工，原告表示同意。于是，2011年8月2日，原告（甲方）、被告华宸公司的法定代表人魏东（丙方）与赵少鹏（乙方）签订一份《松子坑扩建工程一标书交接协议》，约定就涉案工程剩余工程交接达成一致意见，具体如下：甲方同意将涉案工程剩余工程移交给乙方进行后续施工，乙方同意接收后续施工；甲乙双方自2011年8月3日开始进行工程现场交接，将剩余工程进行盘点，已经施工的项目归甲方，尚未施工的项目归乙方，现场盘点列出清单，标明归属；甲方前期债务由甲方承担，与乙方无关；甲方所属项目的缺陷由甲方进行完善，甲方负责竣工资料整理和结算资料完善，确保竣工验收和竣工结算。双方还就一些交接及善后的细节问题进行了约定。上述交接协议签订后，原告退出了涉案工程的施工。2012年12月28日，涉案工程竣工并经验收合格。2013年4月7日，深圳市审计局政府投资审计专业局作出深审政投报［2013］152号《审计报告》，审定涉案工程审定金额为22325863.23元，该审定金额包含履约评价奖励204522.3元。2013年4月11日，被告葛洲坝集团向被告水务工程中心提交《完工/最终付款申请表》、《竣工结算付款说明》、《完工/最终付款证书》，申请支付除5%质保金外的剩余工程款4851379.82元。2013年11月5日，被告葛洲坝集团在涉案工程的施工项目部出具《付清工程款证明书》，确认由其承包的涉案工程经政府审计部门审定的工程造价为22325863.23元，发包方水务工程中心已按合同支付全部工程进度款，剩余质保金1116293.16元于2014年12月28日质保期满后由其按约定申请支付。庭审中，被告华宸公司确认除上述质保金外，被告葛洲坝集团已向其支付了全部工程进度款。关于原告实际完成的工程量原告于2011年8月2日撤场后，原告和被告华宸公司未就原告在此之前实际完成的工程量进行结算，且争议较大。为此，原告向本院申请对其于2011年8月2日之前完成的工程量及其造价进行鉴定，本院予以批准，并经摇珠程序选定深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司（下称华阳公司）作为鉴定机构。本院于2014年7月18日向华阳公司发出《鉴定委托函》，要求该公司于30日内作出鉴定报告，该公司直至2015年3月31日才作出文件编号为CAPOL201501号《建设工程造价鉴定书》，结论为：涉案工程于2011年8月2日之前完成的工程量及其造价为18263692.10元，其中争议部分金额为165790.88元（优良履约评价奖励）。上述鉴定报告送达当事人后，双方均对鉴定报告提出较多异议，本院责令华阳公司进行复核鉴定，该公司于2015年5月29日出具复核鉴定报告，结论为：涉案工程于2011年8月2日之前完成的工程量及其造价无争议部分金额（不含材料调差）为16134510.29元、争议部分金额为413471.58元，工程材料调差953434.28元、争议部分550941.68元。2015年7月22日本案第二次开庭审理时，华阳公司鉴定人员陈世兵出庭接受了质询。原告预交了鉴定费108000元。关于原告与被告华宸公司的工程款支付情况双方无争议的事项：1、被告华宸公司已向原告直接支付了工程款8515647.3元；2、2011年6月3日和7月14日，原告通过被告华宸公司向葛洲坝集团预先借支150万元，应在工程款中扣除；3、涉案工程税费为工程款的3.57%，应由实际施工人承担；4、被告华宸公司已向原告收取了管理费205万元，并代被告葛洲坝集团向原告收取了工程款3.5%的管理费652405.52元；5、2011年12月9日，原告与被告华宸公司法定代表人魏东签署对账单《华宸公司代付张金胜款项（2011年5－6月、7月、8月）》，确认2011年5月至8月期间，华宸公司代原告支付相应款项657405元。华宸公司主张在该表第35、36栏金额计算错误，少算了14000元，实际金额应为671405元。经核算，华宸公司主张属实，2011年5月至8月期间，华宸公司代原告支付相应款项应为671405元；6、原告应承担被告葛洲坝集团派驻涉案工程项目部管理人员的工资112326元。（二）双方存在争议的事项：2011年8月2日原告退场之后，被告华宸公司仍在代原告垫付原告退场之前所欠债务，双方对此部分金额存在较大争议。根据双方提交的证据，本院认定以下事实：1、2011年12月29日，原告向华宸公司借款83560元用于支付欠管理人员工资；2、2011年12月30日，原告向华宸公司借款43000元用于支付临建工程劳务费；3、2011年12月19日，华宸公司代原告支付挖机魏老板台班费4033元；4、2011年12月22日，原告向华宸公司借款25000元用于支付刘俊伸挖机台班费；5、2011年12月29日，原告向华宸公司借款14000元用于支付中间分部分项验收费；6、2012年1月9日，原告向华宸公司领取一张支票用于支付林泽言钢筋款130000元；同日，原告向华宸公司借款12500元、15000元、12500元分别用于支付陈坤、杨荫松挖机台班费、谢爱国泥头车台班费；7、2012年1月11日，华宸公司代原告支付林华报砌石队工程款20万元；8、2011年12月23日，原告向华宸公司借款52871.57元用于支付深圳市汇鑫混凝土有限公司混凝土款；9、2013年4月27日，原告向华宸公司借款25000元用于支付爆破工程分包款；10、2013年5月31日，原告分别向华宸公司借款99524.3元用于支付林泽言材料款、15738元用于支付杨荫松挖机台班费、12810元用于支付陈坤挖机台班费、14161元用于支付谢爱国挖机台班费、52052元用于支付孙永峰脚手架租赁费、60421元用于支付刘俊伸挖机台班费、18160元用于支付雷炳辉材料款、50000元用于支付贺婷变压器安装工程款；11、2013年6月5日，原告分别向华宸公司借款14148元、7650元用于支付徐德勇挖机台班费、李龙止水带材料款；12、2013年7月15日，华宸公司代原告支付欠深圳市杰海工程技术有限公司围网工程款50000元。上述款项合计1012128.87元。此外，原告主张其应当按照实际完成工程量享有履约评价奖励，而被告华宸公司则主张原告中途退场违约，不应享有该奖励。鉴定机构认为该事项不属于鉴定范围，请求法庭裁决。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告葛洲坝集团在中标并承包涉案工程后，将其转包给被告华宸公司，华宸公司又以内部承包的方式将其转包给不具有任何施工资质的个人即原告张金胜，故原告为涉案工程前期实际施工人，被告葛洲坝集团为转包人，被告华宸公司为违法分包人，被告水务工程中心为发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，涉案工程虽在名义上由被告葛洲坝集团中标和承建，但实际上经两次违法转包后最终由不具有资质的原告借用葛洲坝集团的名义施工，故原告与被告华宸公司之间签订的《施工协议书》应认定为无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议焦点在于：一、原告在2011年8月2日之前实际完工的工程量及造价是多少；二、管理费和税金应如何承担；三、原告的工程款余额是多少；四、原告应否获得履约评价奖励；五、各被告如何承担责任。关于原告在2011年8月2日之前实际完工的工程量及造价。由于原告中途退场，且在退场时尚欠大量债务，原告与华宸公司未就原告退场前已完工的工程量进行结算。根据审理需要及原告的申请，本院依法委托华阳公司对原告在2011年8月2日之前实际完工的工程量及造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定人员也出庭接受了质询，本院对华阳公司出具的工程造价鉴定书及复核鉴定书予以采信。根据复核鉴定结论，原告在2011年8月2日之前实际完工的工程量及造价无争议部分应为17087944.57元（16134510.29＋953434.28），本院对该部分金额予以认定。关于鉴定报告认为工程款中有争议部分的413471.58元及工程材料调差争议部分550941.68元，原、被告双方各执一词，且争议较大，考虑到原告在退场之前已完成了大部分工程，其已完成的工程量大概相当于审计部门审定的涉案工程竣工结算价22325863.23元的80%左右，本院酌定原告享有异议部分金额80%的权益即771530.61元［（413471.58＋550941.68）×80%］。综上，原告在2011年8月2日之前实际完工的工程量及造价应为17859475.18元（17087944.57＋771530.61）。关于管理费和税金。原告和被告华宸公司之间签订的《施工协议书》虽被认定为无效，但涉案工程经竣工验收合格，该合同可以作为双方权利义务结算的参考依据。按照《施工协议书》第二条的约定，原告应按合同总造价的10%向华宸公司上缴工程管理费及按合同结算款额的4%上缴承包方即被告葛洲坝集团管理费用，考虑到原告并未完成全部工程，被告华宸公司按照全部合同价款的10%向原告收取工程管理费205万元有失公平，本院认定应按照原告实际完工的工程量，参照合同约定的比例计算管理费，即原告应上缴被告华宸公司的管理费为1785947.52元（17859475.18×10%）、上缴被告葛洲坝集团的管理费应为714379元（17859475.18×4%）。双方确认涉案工程税率为3.57%，按照本院认定原告实际完工的工程量，原告应承担其施工部分的税金为637583.26元（17859475.18×3.57%）。根据合同约定，上述管理费及税金应在结算时从工程款中予以扣除。原告请求被告返还全部管理费，没有法律依据，本院不予支持。关于原告的工程款余额及利息。参照《施工协议书》的约定，按照本院认定的原告实际完工的工程量及造价，扣除被告华宸公司已向原告支付的工程款、为原告垫付的款项、原告的借款、原告应承担的管理人员工资、原告应承担的管理费和税金后，被告华宸公司还应向原告支付工程款2910058.23元（17859475.18－8515647.3－1500000－671405－112326－1012128.87－1785947.52－714379－637583.26）。关于利息。原告因资金紧张中途退场，导致双方未能对工程款进行结算，且在退场时尚欠大量债务，在其退场后被告华宸公司一直在为其善后并垫付了大量款项，原告的行为本身构成违约，且被告华宸公司为原告垫付的资金同样存在利息损失，故原告请求支付工程款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于履约评价奖励。原告在施工过程中因资金紧张中途退场，并未完成全部工程，且退场时尚欠大量债务，并未全面履行《施工协议书》约定的有关义务，其行为本身构成违约，作为违约方，原告无权请求履约评价奖励，本院对该项请求不予支持。关于各被告的责任承担问题。各被告确认被告水务工程中心已向被告葛洲坝集团支付了除质保金之外的全部工程款，被告葛洲坝集团亦向被告华宸公司支付了除质保金之外的全部工程款，故原告请求被告葛洲坝集团对被告华宸公司的上述义务承担连带责任以及被告水务工程中心在欠付工程款范围内承担直接支付责任，均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告张金胜与被告深圳市华宸工程项目管理有限公司于2009年12月22日签订的《施工协议书》无效；二、被告深圳市华宸工程项目管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告张金胜支付工程款2910058.23元；三、驳回原告张金胜的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费61515元（原告已预交），由原告负担36310元，被告华宸公司负担25205元。鉴定费108000元（原告已预交），由原告负担63748元，被告华宸公司负担44252元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并按规定预交上诉费，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 张 敏人民陪审员 韦开丽人民陪审员 韩光明二〇一五年十一月三十日书 记 员 曾冬萌附法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工工以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第22页共23页