（2015）万源民初字第1152号
裁判日期: 2015-11-16
公开日期: 2015-12-30
案件名称
重庆禾茂房地产开发有限公司与万源市广龙房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案一审民事判决书
法院
万源市人民法院
所属地区
万源市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
重庆禾茂房地产开发有限责任公司,万源市广龙房地产开发有限公司
案由
合资、合作开发房地产合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百一十三条第一款，第五条，第六条，第八条第一款，第六十条第一款，第九十六条第一款，第九十七条，第九十八条，第一百零七条，第一百一十四条第一款，第九十四三条
全文
四川省万源市人民法院民 事 判 决 书（2015）万源民初字第1152号原告重庆禾茂房地产开发有限责任公司。法定代表人何玉红，该公司总经理。委托代理人张智强（特别授权），男，汉族，住重庆市永川区。委托代理人谢俊峰，四川黎明律师事务所律师。被告万源市广龙房地产开发有限公司。法定代表人庞烈芬，该公司董事长。委托代理人罗泽文，男，汉族，住四川省达州市。委托代理人田文茂（特别授权），四川星源律师事务所律师。原告重庆禾茂房地产开发有限公司（以下简称重庆禾茂公司）诉被告万源市广龙房地产开发有限公司（以下简称万源广龙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭于2015年8月26日公开开庭进行了审理，原告重庆禾茂公司的委托代理人张智强、谢俊峰，被告万源广龙公司的法定代表人庞烈芬，委托代理人罗泽文、田文茂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告重庆禾茂公司诉称：2012年9月12日，原、被告经多次协商，签订《房地产合作开发协议》，约定双方合作开发万源市广龙首座B5栋、B6栋房地产开发项目，其主要内容为：1、合作内容：万源市广龙首座B5、B6栋（含底下车库一层约2349平方米），项目面积约46000平方米。2、合作形式：甲方（指被告）负责该项目前期工作和出资，并承担相关费用。乙方（指原告）分期支付5473.02万元给被告，作为乙方项目的补偿和收益。3、甲方的权利。4、乙方的权利。5、付款方式。6、项目相关资料手续的使用。7、特别约定。8、违约责任。9、适用法律及争议的解决。10、其他约定。等……。该协议签订后即在2012年9月20日，原告依约向被告支付人民币400万元，此后又多次付款，共计付款860万元。被告取得原告的预付款后，并未依照协议约定提供《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》交原告查验，之后随即要求原告支付后期款项人民币1000万元方可进场，并多次提出原告付款违约，致使原告开发活动被迫终止。期间原告多次与被告协商，被告均以原告付款不符合协议约定为由而拒绝。2013年1月8日，被告发出通知，该通知第一条提出，根据《房地产合作开发协议》第五条认定第二次付款（即后期款项人民币1000万元）时间截止2013年1月8日已经延迟三个半月，要求原告确定付款时间。2013年8月16日，被告发出《关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日﹤房地产合作开发协议﹥的约定履行自己义务的再次函告》，明确提出原告没有按照该协议第五条“付款方式”的约定履行付款义务，提出：1、原告按照迟延付款额每日千分之五计算在两个工作日内向其支付违约金，直至付清为止。同时，一次性付清应付款项。2、如原告收到该函后两个工作日内不亲自到被告处或不书面告知自己应如何履行义务，《房地产合作开发协议》自动作废，并将要求原告赔偿经济损失。在该函指定期限内，原告未支付其所称“违约金”。此后，原告多次与被告协商，被告仍以原告付款不符合协议约定为由，坚持拒绝履行《房地产合作开发协议》，至今原告未能获得查验有关该项目权属证书及许可证书等法律文件，亦未进一步对该项目进行开发建设。综上，原、被告间签订的《房地产合作开发协议》名为房地产合作开发，实为土地使用权转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，其性质为土地使用权转让合同。原告在依约缴付预付款人民币400万元后，被告未在约定期限内将《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》交原告查验，同时被告不断擅自提高合同条件，要求原告在未获查验相关证件的情况下先行缴付后期资金，并于2013年8月16日通知原告承担“违约责任”并根据单方面提高的合同条件单方面终止合同。被告的行为严重违反合同约定，已经构成根本性违约。据此，特根据合同法的相关规定，诉至法院，请求判决：1、解除原、被告于2012年9月12日签订的《房地产合作开发协议》。2、被告返还原告投资款860万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付每笔款项自收到之次日起至实际给付之日止的利息。3、被告支付违约金273.651万元，并赔偿经济损失200万元。4、诉讼费用由被告负担。被告万源广龙公司辩称：1、原、被告双方签订的《房地产合作开发协议》为合法、有效合同。在签订该协议时，被告已取得该开发项目占有土地的出让土地使用权，也取得政府准许在该土地上进行房地产开发的相关批复，双方均系房地产开发企业，签订协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，为有效合同。2、原告提出解除双方签订的《房地产合作开发协议》主张，没有事实和法律依据。原告要求解除合同，没有事实根据也不符合法定解除合同的条件，即使被告没有提供建设工程规划许可证，原告也应当向被告催告，经催告后未在合理期限内履行，原告才可以解除合同，然而原告并没有催告。事实上原告在长达两年多的时间内都派有代表李峰在项目的工地上，对于建设工程规划许可证等手续的迟延办理原告是同意的，特别注意的是，被告分别在2013年1月8日以《通知》的形式，在8月16日以《关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日﹤房地产合作开发协议﹥的约定履行自己义务的再次函告》，郑重提出原告应当支付第二次付款即1000万元，如未付属原告违约，但原告在收到该两份通知后并未向被告提出未办理建设工程规划许可证等问题，这足以说明原告是同意被告迟延办理未办之证的，其原因是原告资金严重不足，同意被告迟延办理相关未办手续的时间。被告在2013年8月16日的再次函告虽指出了“房地产开发协议自动作废”，但双方在此后，仍在继续履行该协议，即被告同意原告在项目土地上挖桩施工，给予办公房办公，被告未要求原告因其违约赔偿损失。3、原告严重违约，本应承担违约责任，且在承担违约责任后，还应当继续履行合同。（1）、原告未严格按照《房地产合作开发协议》第五条的约定，支付相关款项。（2）、原告没有在双方“共同设立的共管账户”中存入一分钱，被告发现原告无钱存入共管账户有可能不能全面履行合同而违约的情况下，即在2013年1月8日向原告发出《通知》，要求其“确定给原告支付第二次款项的准确时间，并通知原告”。但原告至始至终都没有在共管账户中存入分文，也未向被告回复说明理由。（3）、原告在已进场挖桩施工的情况下，始终不向被告提供施工队伍的相关资质和施工合同，并提供协议约定的50%的民工工资保证金，造成被告无法按协议约定办理《建设工程施工许可证》。（4）、根据双方签订的协议约定，原告应当查验《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》和《建设工程规划许可证》后即向被告支付1000万元，但原告查验了被告《国有土地使用证》和政府相关批文后同意被告其他证件延迟办理的情况下，拖延支付该款，在被告与其协商和催收下，原告才在2013年4月27日通过非共管账户支付了200万元。在支付该200万元后，直到原告起诉时，再也未支付分文给被告。由于原告存在违约，根据双方的协议约定，应支付相应的违约金，并在承担违约责任后，还应当继续履行双方签订的协议，为了今后合作，被告未对原告的违约行为提起反诉，但不等于法院不能确认其违约行为存在。综上，被告没有违约行为，原告诉请解除合同，返还投资款860万元及支付违约金并赔偿损失的主张于法无据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、原告的营业执照、组织机构代码证、被告的工商登记信息（复印件）各一张。拟证明原、被告的诉讼主体资格情况。2、房地产合作开发协议（复印件）一份。拟证明主要内容为：一、原、被告合作开发的项目位于四川省万源市太平镇东关路81号（原万源市麻纺厂），项目名称：万源市广龙首座B5栋、B6栋为32层（含底下车库一层约2349平方米），总建筑面积约46000平方米。二、合作形式：甲方（被告）负责该项目前期工作和出资，即办理项目前期的土地出让、拆迁补偿、土地平整、地勘、立项、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用。乙方（原告）在此基础上分期支付给被告（甲方）5473.02万元，作为甲方的项目前期补偿与收益。……五、付款方式：…（二）、本协议签订后，乙方（原告）在七个工作日内通过共管帐户向甲方（原告）支付400万元作为预付款。（三）、甲方（被告）在收到乙方（原告）预付款后二十个工作日内，将本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》交乙方（原告）查验，乙方在查验后即通过共管帐户向甲方（被告）支付人民币1000万元。（四）、自甲方（被告）取得本项目的《建设工程施工许可证》之日起十五个工作日内乙方施工单位进入施工现场时，乙方（原告）通过共管帐户向甲方支付总额40%，即人民币7892080元。（五）、乙方（原告）进场施工一个月时，乙方通过共管帐户向甲方（被告）支付到总金额的50%，即5473020元。（六）、余款27365100，在自该项目后每两个月支付一次，乙方（原告）通过共管帐户分三次向甲方等额支付清结。…八、违约责任：（一）、双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并支付协议总金额5%违约金。（二）、乙方（原告）未按协议规定的时间支付款项，每超过一日，应偿付给甲方未支付款项5‰的逾期违约金…。3、中国银行结算业务申请书（复印件）一份。拟证明在2012年9月20日，原告向被告在中国工商银行股份有限公司万源市支行开设的账户汇兑人民币400万元。4、重庆农村商业银行转账回单一张。拟证明在2012年12月29日，原告重庆禾茂公司财务副总经理张久轩向庞烈云转款人民币100万元。5、中国农业银行个人结算业务申请书（复印件）一份。拟证明在2012年12月31日，原告重庆禾茂公司总经理张久彬向被告万源广龙公司法定代表人庞烈芬汇兑人民币60万元。6、中国银行汇兑支付往账凭证一张。拟证明在2013年2月6日，原告向被告万源广龙公司法定代表人庞烈芬汇兑支付人民币100万元。7、中国银行结算业务申请书（复印件）一张。拟证明在2013年4月27日，原告向被告在中国工商银行股份有限公司万源市支行开设的账户汇兑人民币400万元。8、通知一份。拟证明被告于2013年元月8日向原告发出通知，通知主要内容为：（1）、原告未按协议约定时间付款，应支付5‰的逾期违约金，原告在接到通知后，确定给被告支付第二次款项的准确付款时间并通知被告。（2）、通知原告尽快落实承建商及要求原告以书面形式授权李锋作为合作开发项目原告公司驻万源的现场代表，并将法人授权委托书及相关资质证书、营业执照提供给被告公司存档。9、关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日《房地产合作开发协议》的约定履行自己义务的再次函告一张。拟证明在2013年8月16日，被告向原告发出函告，要求原告按协议约定对迟延应付款额按5‰计算在两个工作日内向被告支付违约金，直至付清为止，同时在收阅本函件次日内一次性付清应付款额；在收阅本函件后若两个工作日内不亲自到被告公司或不书面告知自己应如何按照合作开发协议的约定和被告公司2013年1月8日的通知履行自己的义务，双方签订的《房地产合作开发协议》自动作废，并赔偿因其违约给被告公司造成的一切经济损失。10、短信记录详情（复印件）三张。拟证明被告公司副总吴蓉发给原告公司总经理张久彬的手机信息，即要求张久彬将应付款100万元转入庞烈云的个人账户及提供了被告公司法定代表人庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行的个人银行卡号。11、委托书二张。拟证明被告在2012年12月31日、2013年2月5日分别出具委托书给原告，要求原告将款项打入庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行开设的个人账户内。被告万源广龙公司对原告重庆禾茂公司提供的证据质证意见为：对证据1无异议；对证据2，合作开发协议无异议，但对原告需要证明的内容有异议，其中查验证据不是事实，所支付的款项没有通过共管账户支付；对证据3、4、5、6、7中关于资金的汇兑明细，第一笔400万和2013年的汇兑没有通过共管账户支付，我公司实际收到款项只有600万元，不是860万元；对证据8即2013年的通知及函件，因原告违约，没有通过共管账户汇款，共管账户无钱，也没有按约支付应付的1000万元，我公司发出通知及函件只要求原告履行合同，没有变更合同，我公司系全部按照合同约定在催促原告履行义务；对证据10即三次短信记录，可能是真实的，但与本案没有关联性，原告未提供我公司授权吴蓉办理该事项，吴蓉发短信的行为对我公司没有约束力，同样原告也没有提供其委托或授权张久彬办理打款事宜的证据；对证据11即委托书二份的真实性有异议，其委托书上的印章与我公司的印章不一致，真实性有异议。被告万源广龙公司为反驳原告重庆禾茂公司的诉讼请求，向本院提供如下证据：1、被告的营业执照、组织机构代码证（复印件）各一张。拟证明被告的诉讼主体资格情况。2、《建设用地规划许可证》附件（复印件）一份。拟证明被告开发的广龙首座项目于2013年8月28日取得建设用地规划许可证。3、《国有土地使用证》（复印件）两张。拟证明被告分别于2010年9月25日、2011年4月14日取得万源市太平镇东关路81号地块的国有土地使用权。4、通知、特快专递邮寄单及关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日《房地产合作开发协议》的约定履行自己义务的再次函告（复印件）各一份。拟证明内容同原告提供的证据8、9证明的内容。5、中国人民银行支付系统专用凭证（复印件）二张。拟证明原告共汇兑给被告人民币600万元。6、万源市人民政府关于同意调整万源市麻纺厂地块控制性规划技术指标的批复即万府函（2010）182号（复印件）一份。拟证明在2010年2月4日经市政府第74次常务办公会议研究同意调整关于万源市麻纺厂地块控制性规划技术指标的相关情况。7、万源市人民政府关于广龙首座地块进行房地产开发有关事宜的批复即万府函（2010）559号（复印件）一份。拟证明在2010年7月8日经市政府第83次常务会议研究同意广龙首座地块进行房产开发。8、万源市住房和城乡规划建设局关于广龙首座建设用地规划许可证的办理情况说明一份。拟证明因万源市政府建设仙龙潭大道占用广龙公司已取得的土地使用权934.38平方米土地，需另征地调换给广龙公司，因此广龙公司进行房地产开发时，用地规划许可证办理迟延，但市政府同意该公司进行开发建设，万源市住房和城乡规划建设局于2013年8月28日向该公司核发了《建设用地规划许可证》。9、罗尊禄的证明一张。拟证明原告公司在广龙首座B-5、B-6项目部的技术负责人李锋于2012年12月在被告公司工程部罗尊禄处领到施工图一套。10、租房契约（复印件）一份及照片（复印件）两张。拟证明原告公司职工李锋于2012年11月26日与刘富康签订房屋租赁合同的相关情况。11、照片（复印件）一张。拟证明原、被告合作开发广龙首座项目的现场情况。12、中国建设银行的印鉴卡片（复印件）一张。拟证明在2012年9月18日，原、被告双方在中国建设银行股份有限公司万源支行以被告公司名义开设的共管账户及原告法定代表人何玉红与被告公司的印鉴卡片。13、建设工程规划许可证及其附件（复印件）共3页。拟证明广龙首座（A-1、B-1、B-2、B-3、B-4）项目的规划建设于2011年3月21日经万源市住房和城乡规划建设局审核批准。对被告万源广龙公司提供的证据，原告重庆禾茂公司的质证意见为：对证据1、5、6、7无异议；对证据2中建设用地规划许可证的办证时间是2013年8月，而签订合作开发协议的时间为2012年9月12日，其中协议约定的被告应办理三证供原告查验，但被告未能提供三证且被告提供的《建设用地规划许可证》的时间不符合协议约定的时间；证据3，证据本身的真实性无异议，但因被告未提供三证供原告查验，原告才未履行相应的付款义务；证据4有异议，原告已支付860万元的款项，不是600万元，除汇兑在被告公司账户外，其余款项是按照被告法定代表人的指示转进了其个人指定的账户；对证据8证明的内容部分不真实；对证据9，罗尊禄的证明，证据形式不合法，其证明的内容也不真实，既然领了施工图要出具收条；证据10租房协议、照片及证据12照片与本案无关联；证据12印鉴无异议，但双方通过实际行为已变更支付方式，同时该印鉴上被告公司预留的电话恰好是被告公司吴蓉发给张久彬的短信记录上吴蓉的电话号码；证据13即建设工程规划许可证不是双方合作开发的B5、B6项目的建设工程规划许可证，与本案无关。本院对原告重庆禾茂公司及被告万源广龙公司提供的证据，结合庭审，综合分析认证意见为：原告提供的证据1、2、8、9及被告提供的证据1、2、3、5、6、12，客观真实、合法且相互印证，本院予以采信；对原告提供的证据3、4、5、6、7、10、11及被告提供的证据4、8、9、10、11、13，本院将结合庭审举证、质证情况予以综合认定。经审理查明：原告重庆禾茂公司与被告万源广龙公司均系合法的房地产开发公司。被告万源广龙公司于2011年4月14日以出让的方式取得万源市太平镇东关路81号（原麻纺厂）地块的国有土地使用权，使用权面积为2553.63平方米。被告万源广龙公司将该地块用于商业、住宅用地，并予以开发，该开发的项目名称为：万源市广龙首座。2011年4月14日被告取得广龙首座（A-1、B-1、B-2、B-3、B-4）项目建设工程规划许可证。2012年9月12日，被告万源广龙公司就其广龙首座项目中的B5、B6栋房地产开发项目事宜与原告重庆禾茂公司达成《房地产合作开发协议》，该协议约定主要内容为：“一、原、被告合作开发的项目位于四川省万源市太平镇东关路81号（原万源市麻纺厂），项目名称：万源市广龙首座B5栋、B6栋为32层（含底下车库一层约2349平方米），总建筑面积约46000平方米。二、合作形式：甲方（被告）负责该项目前期工作和出资，即办理项目前期的土地出让、拆迁补偿、土地平整、地勘、立项、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担相关费用。乙方（原告）在此基础上分期支付给被告（甲方）5473.02万元，作为甲方的项目前期补偿与收益。……五、付款方式：…（二）、本协议签订后，乙方（原告）在七个工作日内通过共管帐户向甲方（被告）支付400万元作为预付款。（三）、甲方（被告）在收到乙方（原告）预付款后二十个工作日内，将本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》交乙方（原告）查验，乙方在查验后即通过共管帐户向甲方（被告）支付人民币1000万元。（四）、自甲方（被告）取得本项目的《建设工程施工许可证》之日起十五个工作日内乙方施工单位进入施工现场时，乙方（原告）通过共管帐户向甲方支付总额40%，即人民币7892080元。（五）、乙方（原告）进场施工一个月时，乙方通过共管帐户向甲方（被告）支付到总金额的50%，即5473020元。（六）、余款27365100，在自该项目后每两个月支付一次，乙方（原告）通过共管帐户分三次向甲方（被告）等额支付清结。…八、违约责任：（一）、双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并支付协议总金额5%违约金。（二）、乙方（原告）未按协议规定的时间支付款项，每超过一日，应偿付给甲方（被告）未支付款项5‰的逾期违约金”。2012年9月18日，原、被告双方在中国建设银行股份有限公司万源支行以被告公司名义开设了共管账户。2012年9月20日，原告在重庆通过中国银行重庆石桥铺支行向被告在中国工商银行股份有限公司万源支行开立的银行账号汇兑支付400万元。2012年12月28日、2012年12月29日，被告万源广龙公司职工吴蓉与原告重庆禾茂公司法定代表人何玉红的丈夫张久彬（原告公司总经理）短信联系，要求张久彬将其100万元款项转入庞烈云的银行卡内，同时短信提供被告法定代表人庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行的银行卡卡号。2012年12月29日，原告重庆禾茂公司财务副总经理张久轩通过重庆农村商业银行将其100万元转入了庞烈云的银行卡内。2012年12月31日，张久彬以其个人名义通过中国银行重庆石桥铺支行向庞烈芬在中国工商银行股份有限公司万源支行的银行账户汇兑60万元。由于双方在履行协议过程中存在争议，原告未按协议约定时间付款，被告在2013年元月8日向原告发出通知，要求原告在接到通知后，确定给被告支付第二次款项的准确付款时间并通知被告。同时通知原告尽快落实承建商及要求原告以书面形式授权李锋作为合作开发项目原告公司驻万源的现场代表，并将法人授权委托书及相关资质证书、营业执照提供给被告公司存档。2013年2月6日，原告通过中国银行重庆石桥铺支行再次汇兑100万元存入了庞烈芬的个人账户。在2013年4月27日，原告通过中国银行重庆石桥铺支行又一次汇兑200万元进入被告在中国工商银行股份有限公司万源支行的银行账号内。原告先后分六次共向被告支付款项860万元。2013年8月16日，被告向原告发出“关于重庆禾茂公司应按照2012年9月12日《房地产合作开发协议》的约定履行自己义务的再次函告”，要求原告按协议约定对迟延应付款额按5‰计算在两个工作日内向被告支付违约金，直至付清为止，同时在收阅本函件次日内一次性付清应付款额；在收阅本函件后若两个工作日内不亲自到被告公司或不书面告知自己应如何按照合作开发协议的约定和被告公司2013年1月8日的通知履行自己的义务，双方签订的《房地产合作开发协议》自动作废，并赔偿因其违约给被告公司造成的一切经济损失。之后，原告未向被告支付过协议约定的款项。同时查明，在2012年11月，原告重庆禾茂公司指派其工作人员李锋进驻万源广龙首座B5、B6项目部作为其现场代表。另查明：2010年9月25日和2013年8月28日，被告万源广龙公司开发的万源广龙首座B5、B6项目分别于2013年8月28日办理了《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》，其余的项目前期手续《建设工程规划许可证》、及《建设工程施工许可证》至今仍未办理，该该项目至今未动工修建搁置至今。本院认为：本案涉争的合同性质本案涉争的合同法律关系？依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，本案中，根据原、被告双方签订的《房地产合作开发协议》第二条，合作的形式的约定系，根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作形式，被告万源广龙公司虽收取工程固定利润（前期的补偿与收益）5473.02万元，但被告负责整个项目的前期工作和出资，即办理项目前期的土地出让、拆迁补偿、土地平整、地勘、立项、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，并承担所有相关费用，并不单纯只以提供国有土地使用权为合作条件，故本案涉争的合同性质不符合该司法解释的规定，应认定为合资、合作开发房地产合同法律关系性质。该房地产合作开发协议系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。原、被告双方均应按该合同约定全面履行自己的义务。在本案中，根据双方签订的合同约定：的约定“合同签订后，原告在七个工作日内通过共管帐户向被告支付400万元作为预付款。被告在收到原告预付款后二十个工作日内，将本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》交原告查验，原告在查验后即通过共管帐户向被告支付人民币1000万元”。从双方签订合同的履行情况看，按双方约定原告应在2012年9月19日向共管账户支付预付款400万元，原告系在2012年9月20日向共管账户支付预付款400万元，原告逾期1日且未通过合同约定的共管账户向被告支付预付款400万元，虽有违约行为，但被告予以接受，且同时原告该违约行为未给被告造成实际损失。而被告在收到原告预付款后20个工作日内，未按照合同约定将《建设工程规划许可证》及《建设用地规划许可证》交原告查验，事实上，根据庭审查明，被告至今仍未办理该项目的《建设工程规划许可证》，其提供的《建设用地规划许可证》系在2013年8月28日才予以办理，原告未付查验后应付的1000万元系因被告没有相关证件供原告查验所致。被告违反了该合同的相关约定，构成违约。原告在支付预付款后，在未查验到相关证件的情况下，应被告的要求，先后向被告及法定代表人及其委托收款的人通过汇兑的方式又付款460万元，共计付款860万元，此履行行为实际是双方对合同内容中付款方式和金额的合意变更，但在2013年8月16日，被告发出函告的内容表明，若原告不按被告通知要求履行，合同自动作废，被告的该行为已明确表明其不履行合同义务，加之在本案中，同时，被告至今未办理合同约定的相关证件手续，致使合同目的不能实现，故案涉合同符合我国《合同法》有关法定解除的条件，。因此对于原告要求诉请解除合同的诉请，、返还原告支付的860万元的投资款并赔偿资金占用期间的利息损失的请求，本院依法予以支持。综上，合同依法解除后，被告应当承担返还原告投资款860万元。并依法应承担原告的经济损失。关于本案原告主张的损失和违约金的承担问题？本院认为，根据《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益…”。本案中，原告主张经济损失按照中国人民银行同期同类贷款利率支付每笔款项自收到之次日起至实际给付之日止的利息。双方在合同中虽有约定一方违约赔偿对方一切经济损失，但并没有约定赔偿损失的计算标准和数额，因此，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》二十九条的规定，依法确定以年利率6％标准计算利息损失。关于原告主张的其它损失200万元的诉讼请求，原告虽有前期两个基坑开挖和人力的资金投入，但未向本院提供相应的证据证明损失的数额，其诉讼请求因证据不足，本院不予支持。关于原告主张被告应承担合同约定项目总金额5%即2736510.00元违约金的诉讼请求，本院认为，根据《合同法》有关司法解释规定，违约金具有补偿和惩罚双重性质，在本案中，原、被告虽约定了一方违约应赔偿另一方违约金数额的计算方法，但因原告未提供相应损失数额的证据，其约定违约金按合同总额的5%计算方法明显超过原告实际损失，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾弥补被告直接占用原告资金期间的利息损失，本院调整以被告已实际收取的投资款860万元的5%确定违约金的数额（860万元×5％）即43万元，由被告予以赔偿。并支付资金利息的民事法律责任。双方对利息未作约定，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》二十九条的规定，依法确定以年利率6％标准计算利息损失。关对于被告提出的关于原告支付的投资款数额问题，本院认为，根据短信记录及汇兑单显示，除被告认可的600万元外，其余260万元系原告按照被告工作人员的指意汇入了被告法定代表人及其委托收款人的账户上，根据相关法律规定，被告工作人员系履行职务的行为，该职务行为的法律后果应由被告承担，故被告收取原告的投资款的金额为860万元；对于被告提出对原告提供的2012年12月31日及2013年2月5日的二份委托书（委托付款）上被告公司的印章真伪及形成时间进行鉴定的问题，因案涉款项已由被告实际收取并支配该两份委托书不系本案的关键证据且该二份委托书证明的内容已有相关证据予以证实，故本院对被告的其鉴定申请，依法不予准许。关对于被告提出原告付款未通过共管账户支付及原告未按合同约定支付应付款项1000万元是否构成违约的问题，本院认为，在本案中，根据合同约定，被告在收到原告预付400万元款项后，应在20个工作日，将《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》交原告查验，原告查验后即通过共管账户向被告支付1000万元，因被告除提供《国有土地使用证》外未提供其余两证供原告查验，故原告有权拒绝其履行付款的要求，原告系行使先履行抗辩权的行为，并未违反该合同约定，且原告已向被告支付了一定款项，虽未通过合同约定的共管账户及双方实际在中国建设银行股份有限公司开立的共管账户支付，但原告通过被告提供的账号支付款项，被告并未因此提出异议，故此行为系双方合意变更后的民事行为，故原告未通过共管账户及未足额支付合同约定的应付款1000万的行为并不构成违约。关对于被告辩称提出的原告已派人现场挖桩，未办理《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》系原告同意其延迟办理，且未办理《建设工程施工许可证》系原告未提供施工队伍的相关资质及施工合同，并未支付民工工资50%保证金所致。本院认为，根据协议第三条1款约定，自协议签订之日起20日内，由被告负责办理该项目的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》；自协议签订之日起30日内，由被告负责办理该项目的《建设工程施工许可证》，该约定表明，此三证的办理系被告的一项基本合同义务，且被告未提供充分的证据予以证实合同义务已实际履行，原告是否同意其延迟办理，并未提供证据予以证明，因此，对被告的该辩称理由依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四三条（四）项、、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告重庆禾茂房地产开发有限公司与被告万源市广龙房地产开发有限公司于2012年9月12日签订的《房地产合作开发协议》。二、被告万源市广龙房地产开发有限公司在本判决生效后三个月内返还原告重庆禾茂房地产开发有限公司投资款860万元及利息（利息分段计算：1、其中400万元投资款的利息从2012年9月21日起、2、其中100万元投资款的利息从2012年12月30日起、3、其中60万元投资款的利息从2013年1月1日起、4、其中100万元投资款的利息从2013年2月7日起、5、其中200万元的投资款利息从2013年4月28日起均按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）。三、被告万源市广龙房地产开发有限公司赔偿向原告重庆禾茂房地产开发有限公司支付违约金43万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告重庆禾茂房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费101819.00元，保全费5000.00元，共计106819.00元，由被告万源市广龙房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审判长 高 伟审判员 万正强审判员 潘孝文二〇一五年十一月十六日书记员 王星雅 关注公众号“”