（2015）武中民终字第450号
裁判日期: 2015-10-09
公开日期: 2015-10-22
案件名称
肖永寿与马安巴四建设施工合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省武威市中级人民法院
所属地区
甘肃省武威市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
肖永寿,马安巴
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
甘肃省武威市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）武中民终字第450号上诉人（原审被告）肖永寿。委托代理人肖龙，系上诉人肖永寿之子。委托代理人王国虎，凉州区武南镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）马安巴四。上诉人肖永寿因与被上诉人马安巴四建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第1820号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖永寿的委托代理人肖龙、王国虎，被上诉人马安巴四到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2014年6月10日经原、被告协商，被告肖永寿将其承包的天祝县冰沟河护坡工程转包给原告马安巴四施工，后因原、被告发生矛盾，双方签订协议一份。协议约定：原告马安巴四又将该工程转包给被告肖永寿修建完成，被告按实际工程量每立方米5元提成兑现给原告，于2014年12月30日之前一次性支付给原告，若拖欠被告必须按每日200元支付违约金。逾期后原告多次索要工程款无果，故起诉法院，要求被告支付转包工程款45750元及违约金，违约金从2014年12月31日始每日200元至工程款付清之日止。被告肖永寿的委托代理人提出转包工程未施工，但未提供相关证据。原审另查明，根据原、被告签订的协议约定，被告肖永寿转包施工的工程量为9150立方米（长6000米×宽0、5米×高3.05米），按每立方米5元提成，被告肖永寿应给付原告马安巴四工程款45750元。原审审理认为，原告马安巴四与被告肖永寿签订的施工协议双方意思表示真实，内容不违反国家法律规定，属有效协议，应严格遵守。原告马安巴四要求被告支付转包工程款的请求，符合法律规定，依法予以支持。原告要求被告支付违约金的请求，因被告抗辩违约金过高，本案中原告的违约损失实际是利息损失，因此原告主张的违约金即每日200元的请求明显过高，被告应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。被告抗辩由其承包的工程未能施工，请求驳回原告的诉讼请求，因被告未提供相关证据加以证明，其抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖永寿支付原告马安巴四转包工程款45750元及利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计付，从2014年12月31日始至工程款付清之日止。限判决书生效后30内履行完毕。二、驳回原告马安巴四的其他诉讼请求。案件受理费人民币824元，减半收取412元由被告肖永寿负担。宣判后，原审被告肖永寿不服一审判决，以“该工程未实际修建，不存在给付工程款情形”为由，向本院提起上诉。被上诉人马安巴四当庭答辩称，一审认定事实清楚，判处准确，应予维持。上诉人肖永寿为证实其主张成立，在二审提供武威市水利水电工程有限责任公司冰沟河山洪沟道治理施工项目部出具的《施工队7-9月份实际完工清单》一份，以此证明其在该工程中实际完成工程量是1380.13立方米，应照此工程量计算转包费。被上诉人马安巴四质证认为，该证据不真实，上诉人原先说没干过活，现在又说干了。被上诉人马安巴四在二审中无新证据向本院提供。为核实上诉人肖永寿在二审中提供的施工清单的真实性，本院依职权向冰沟河项目部技术负责人藏某甲就相关事实进行调查，藏某甲陈述：2014年肖永寿组织人员从事冰沟河工程，一共干了762.5米，每米计算工程量1.81立方米，总计工程量是1380.13立方米，《施工队7-9月份实际完工清单》是在结算肖永寿工程款时出具的，也有我的签字，因为肖永寿手底下没人了，才介绍其他人进场干活，但工程款结算是谁干活，结给谁，与肖永寿无关。该调查笔录经质证，上诉人肖永寿认可该调查笔录内容，被上诉人马安巴四质证认为该笔录内容与肖永寿在一审中的陈述相矛盾。合议庭评议认为，上诉人提供的工程量清单能够证实上诉人所主张冰沟河工程实际所干工程量的事实，且经调查核实属实，故对该证据的证明效力予以确认。二审中，双方当事人对原审认定的案件事实未提出异议，对原审法院认定事实，本院予以确认。除原审认定事实外，二审另查明，上诉人肖永寿与被上诉人马安巴四签订的协议中，上诉人肖永寿书写“最后按实方量计算”之内容，被上诉人马安巴四对该书写内容予以认可。本案争议焦点：上诉人肖永寿在冰沟河工程中工程量如何确定，应否按照协议约定内容履行。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人肖永寿与被上诉人马安巴四经协商达成的协议中约定工程量为9150立方米（长6000米×宽0、5米×高3.05米），按每立方米5元提成，但根据查明的事实，上诉人肖永寿实际所施工工程量为1380.13立方米，因协议中约定了“最后按实方量计算”之内容，故应依合同约定按实际完成工程量计算工程转包费，上诉人肖永寿应当支付的工程转包款为1380.13立方米×5元=6900.65元。因上诉人肖永寿未按约在实际施工后将工程转包款给付被上诉人，构成违约，应当承担相应违约责任，但双方在协议中约定每日200元违约金明显过高，结合本案中上诉人肖永寿未从冰沟河项目部承包涉案冰沟河护坡全部工程的情况下，将工程转包与马安巴四施工，被上诉人马安巴四在将工程再次转包上诉人之后，未完成协议约定工程量主要是上诉人原因造成，故综合全案案情本院酌定由上诉人肖永寿承担5000元违约金为宜。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：撤销武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第1820号民事判决；上诉人肖永寿给付被上诉人马安巴四转包工程款6900.65元及利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计付，从2014年12月31日始至工程款付清之日止。上诉人肖永寿给付被上诉人马安巴四违约金5000元。上述第二、三项限判决书生效后30内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费412元由上诉人肖永寿负担；二审案件受理费824元由上诉人肖永寿负担412元，被上诉人马安巴四负担412元。本判决为终审判决。审 判 长 毛晓明审 判 员 魏君鸿代理审判员 杨海昇二〇一五年十月九日书 记 员 付雪莲 来源：百度搜索“”