（2015）浙杭商终字第745号
裁判日期: 2015-10-09
公开日期: 2015-12-02
案件名称
杭州吃的故事餐饮有限公司与周余强合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
周余强,杭州吃的故事餐饮有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第745号上诉人（原审被告）：周余强。委托代理人：林文杰、严诚强，浙江东孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州吃的故事餐饮有限公司。法定代表人：虞小平。委托代理人：俞大庆。委托代理人：骆军军，浙江铁诚律师事务所律师。上诉人周余强因与被上诉人杭州吃的故事餐饮有限公司（以下简称吃的故事公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2012年7月16日，周余强和吃的故事公司签订《营业房联营合同》，约定：1、联营期内由吃的故事公司提供政府颁发的合法经营执照和联营场地文三路××号（部分物业）已装修好及设备齐全的餐厅供周余强经营特色快餐之用。物业建筑面积约为200平方米（一楼一间，二楼全部、一楼门头两件），周余强负责上述场地内一切特色快餐经营活动，自负盈亏；2、联营期限为自2012年7月17日至2015年7月16日，联营期为三年，联营管理费由周余强每年以现金支付给吃的故事公司；3、联营管理费第一期（2012年7月17日至2013年7月16日）为税后30万元，需在合同签订日支付；第二期（2013年7月17日至2014年7月16日）为税后30万元，需在2013年6月16日前支付；第三期（2014年7月17日至2015年7月16日）为税后28万元，需在2014年6月16日前支付。周余强若逾期支付联营管理费，应按逾期天数赔付吃的故事公司日联营管理费的3倍作为违约金，周余强逾期超过6天，吃的故事公司有权单方终止合同，同时不退还周余强预支付的剩余联营费用和风险押金，并追究周余强违约责任。风险押金5万元（包括水电押金、固定资产押金、装修押金、经营风险押金，联营期满周余强无过失，吃的故事公司全额无息退还），合同签订日支付；4、交房日期为2012年7月17日；6、联营期内，双方不得无故提前单方面终止联营合同，任何一方违约提前终止，应赔偿守约方30万元；8、联营期内，周余强如确需对原装修进行修改，应先报修改方案并征得吃的故事公司书面同意，装修的产权归吃的故事公司所有（可移动的除外），周余强应在不影响房屋结构的前提下进行内外装修，有关装修费用由周余强负担。联营期满时，周余强不得随意将房屋顶、底、墙面装修拆除，以保证房屋装修的完整性。2012年7月16日，周余强支付给吃的故事公司风险押金5万元及第一期联营管理费30万元。2013年6月21日，周余强支付给吃的故事公司第二期联营管理费30万元。2014年1月9日，杭州市西湖区城市管理行政执法局翠苑中队（以下简称翠苑中队）接到投诉，反映文三路××号千味观拉面污水排到雨水管，流到路面。翠苑中队执法人员到达文三路××号，经现场检查未发现有污水流到地面的情况，在向千味观拉面负责人了解情况时，店家表示确有污水排放到雨水管道的行为发生。执法队员遂出具西城法（翠）责改字（2014）第1195849号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令立即停止违法行为（污水排放到雨水井）并于2014年1月13日16时前改正违法行为接受复查。2014年1月13日，吃的故事公司委托其工作人员俞大庆至翠苑中队接受询问，并向翠苑中队提交情况说明一份，就污水排至雨水管道的原因向翠苑中队进行解释，并提出将尽力整改，希望能给予整改时间。经吃的故事公司说明，翠苑中队于2014年1月13日再次出具西城法（翠）责改字（2014）第1193525号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令吃的故事公司于2014年2月13日前补办排水许可证并接受复查。2014年1月10日，周余强停止经营，同时委托律师向吃的故事公司送达律师函一份，内容为：2014年1月9日，翠苑中队出具《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令周余强在2014年1月13日16时前改正违法行为。周余强已向吃的故事公司告知该情况并要求整改，可吃的故事公司并未采取任何行动，不顾周余强的催告以各种理由推诿，导致周余强停止营业而遭受严重损失。若吃的故事公司在2014年1月13日16时前仍无法安装排污管道并通过复查的，周余强将解除合同，并主张损失赔偿。2014年1月15日，吃的故事公司委托律师向周余强送达律师函一份，对周余强在律师函中提出的问题进行解释，称可能是影业路背街小巷改造时施工方将管道接错了，吃的故事公司不存在不顾周余强催告，推诿的事实，相反是周余强不配合处理。并告知周余强如因周余强单方面持续关店且不配合处理整改排污管道而造成的损失与吃的故事公司无关。2014年2月24日，周余强向吃的故事公司寄送律师函，称吃的故事公司的单方违约行为导致周余强订立合同的目的无法实现，构成根本违约，现解除双方之间的《营业房联营合同》。2014年3月25日，吃的故事公司向周余强寄送律师函要求其于2014年4月1日前开门营业，否则将认为周余强是故意违约来逃避责任，并将依法收回营业执照和场地。2014年2月11日，吃的故事公司再次向翠苑中队提交情况说明，提出整改工程破路施工需交警、市政等相关部门审批，因遇春节放假，手续尚在审批中，申请延长整改时间。3月21日，吃的故事公司取得杭州市城市排水许可证。2014年10月20日，杭州市西湖区城市管理行政执法局就周余强向其递交的《关于要求对两份〈责令立即（限期）改正违法行为通知书〉予以释明的报告》进行答复，答复称2014年1月13日的第二份通知书是对第一份通知书的补充和进一步明确，符合规定要求，且两份通知书中并未作出要求停止营业的具体行政行为。又查明，吃的故事公司于2004年5月25日成立，营业期限自2004年5月25日至2024年5月24日止，排污许可证有效期至2015年11月30日止，餐饮服务许可证有效期至2016年6月13日止，工商年检情况正常。又查明，2014年5月14日，本案周余强另案起诉本案吃的故事公司，诉请判令解除双方之间于2012年7月16日签订的《营业房联营合同》；要求本案吃的故事公司返还其风险押金5万元、剩余联营管理费155342元以及店铺内所有可移动的动产实物，并支付违约金30万元及赔偿损失427455元。2014年7月25日，吃的故事公司向周余强寄送律师函，认为周余强未依照《营业房联营合同》约定按时支付第三期联营管理费，构成违约，吃的故事公司正式解除双方之间的《营业房联营合同》，并要求周余强于2014年7月29日前将联营场地内的相关物品腾空。该律师函于2014年7月26日到达周余强处。原审法院审理认为：本案的主要争议焦点为，第一，双方于2012年7月16日签订的《营业房联营合同》是否已解除；第二，关于违约金的认定。一、双方于2012年7月16日签订的《营业房联营合同》是否已解除。本案中，根据周余强和吃的故事公司提供的有效证据显示，周余强和吃的故事公司双方于2012年7月16日签订《营业房联营合同》。吃的故事公司的主要合同义务系提供政府颁发的合法经营执照和联营场地文三路××号（部分物业）已装修好及设备齐全的餐厅供周余强经营特色快餐，主要合同目的系获取联营管理费；周余强的主要合同义务系按约支付联营管理费，主要合同目的系利用案涉经营场地开展经营。首先，自双方签订合同至2014年1月9日期间，客观上，吃的故事公司履行了主要合同义务，将营业执照及案涉经营场地交付给周余强使用；而依据周余强陈述，其于2014年1月之前一直处于正常经营状态，并按约支付了第一、第二期联营管理费。周余强主张经营期间，案涉经营场地污水经常反溢，影响其经营，未能提供有效证据证明，不予采信。其次，2014年1月9日，翠苑中队就污水排放问题出具《责令立即（限期）改正违法行为通知书》后，吃的故事公司未怠于处理，同年1月13日即委托其工作人员俞大庆至翠苑中队接受询问，就污水排至雨水管道的原因向翠苑中队进行解释，并积极采取补救措施，于2014年3月21日取得了杭州市城市排水许可证。考虑到吃的故事公司取得排水许可证确需一定时间，而上述时间尚在合理期限内，故周余强关于吃的故事公司不顾其催告，以各种理由推诿，不予整改的主张，缺乏依据，不予采信。再次，杭州市西湖区城市管理行政执法局的简复显示，两份通知书中并未作出要求停止营业的具体行政行为，周余强并不必然需要停业。另一方面，出于促成履约的善意，周余强应积极与吃的故事公司协商尽可能寻找排污的替代方案或采取适当措施防止损失的扩大。但事实上，周余强于2014年1月10日，即翠苑中队出具通知书的翌日就自行停业并向吃的故事公司寄送律师函称“周余强已向吃的故事公司告知该情况，并要求整改，可吃的故事公司并未采取任何行动，不顾周余强的催告以各种理由推诿，导致周余强停止营业而遭受严重损失”，周余强的该行为无论如何不能视为积极实现合同目的的行为。故周余强关于吃的故事公司迟延履行债务致使其不能实现合同目的主张，缺乏充足的证据和理由支持，也不予采信。综上，依据周余强和吃的故事公司联营合同的性质，本案吃的故事公司未取得排水许可证，确存在履约瑕疵，对周余强的经营造成了影响，但尚不足构成根本违约，故该院认定周余强于2014年2月24日单方通知吃的故事公司要求解除合同，并不具备合同法第九十三条、第九十四条规定的条件，不产生解除合同的效力。同时，周余强单方终止履行合同的行为构成重大违约，吃的故事公司于2014年7月25日通知周余强要求解除合同的行为，符合法定解除的条件，该院确认双方《营业房联营合同》于2014年7月26日吃的故事公司解除函到达周余强时解除。二、关于违约金的认定。当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，依据周余强和吃的故事公司《营业房联营合同》约定，若周余强逾期交纳联营管理费超过6天，吃的故事公司有权单方终止合同，同时不退还周余强预支付的剩余联营费用和风险押金，并追究周余强违约责任。在联营期内，任意一方不得无故提前单方面终止联营合同，任何一方违约，应赔偿守约方30万元。周余强提前单方面终止联营合同的行为，构成违约，故吃的故事公司诉请要求周余强支付违约金的诉请，予以支持。至于违约金的数额，该院综合考量合同正常履行后吃的故事公司可以获得的利益、当事人双方的过错程度等，酌情认定为15万元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年1月23日作出如下判决：一、周余强于判决生效之日起十日内支付给吃的故事公司违约金15万元；二、驳回吃的故事公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全申请费2020元，两项合计7820元，由吃的故事公司负担3910元，由周余强负担3910元，其中周余强负担部分于判决生效之日起十日内支付至该院。上诉人周余强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决存在多处事实认定不清。（一）2014年10月23日下午，西湖法院承办法官及书记员前往翠苑中队制作笔录一份，该份笔录中，承办法官问翠苑中队沈国良，“立即停止违法行为是否意味要求被处罚单位停止营业？”，沈回复称，“不是的。停止违法行为仅指不将污水排放到雨水管道。被处罚单位完全可将污水排放到##（两字的字迹无法辨认）处理，并不需要停业。作出停业整顿并非我单位执法权限。”笔录中并无判决书主文第4页第19行至20行所表述的“被处罚单位完全可采取其他方式进行污水处理”一说，法院所引述的与笔录并不一致，系事实认定不清。即便翠苑中队工作人员（沈国良）有这一说法，周余强也不予认可。首先，翠苑中队作为执法机构，对于违法排污水问题善后的替代处理方案选择与可行性论证认定，并非其权限与职责。其次，周余强直至一审法院9月16日开庭当天，才得知吃的故事公司在西湖法院庭审现场有提交了所谓的桶排方案涉及的拟用于存放餐饮污水的塑料桶照片件，以及庭审中其提出在1月9日发生违法排污水至雨水管后，曾提议周余强用桶排处理污水问题，但周余强也未就此予以认可。此外，在4月9日周余强即向西湖区法院提起诉讼，后经历调解（但未果），7月2日第一次开庭，至9月16日第二次开庭前，时间跨度长达5个月多，也未曾听到过其提出替代方案处理违法排污水问题的证据材料。显然，其2014年9月16日第二次开庭现场提交的桶排方案有关塑料桶照片，实为应付诉讼而事后人为补造的证据材料。换言之，吃的故事公司从未提出过桶排方案之类的替代处理违法排污水问题，也没有与周余强就其自述的桶排之类替代方案的可行性进行过协商。因此，一审法院未就吃的故事公司是否提出过桶排之类替代方案处理污水问题，以及替代方案可行性进行明确的认证，仅直接更改翠苑中队笔录，并引述为“被处罚单位完全可采取其他方式进行污水处理”，这显然是在回避甚至遗漏了吃的故事公司存在违约行为（未安装排污水管道和办理排水许可证）后又再一次怠于履行改正违约行为（明知未履行安装排污水管道和办理排水许可，再三拖延，直至2014年2月25日收到周余强同年2月24日发出的解除合同函，且超过城管部门要求的2月13日期限届满日12天后方才去杭州市城管委申请办理排水许可相关的排水接管审查）的查明与认证。（二）原审判决认定“餐饮服务许可证有效期至2016年6月13日止”，遗漏了餐饮服务许可证曾在2013年6月4日到期未及时延续申办这一异常情况，至于应在2013年4月完成2012年度工商年检，由于餐饮服务许可证到期未续办致年检退回、直至2013年7月4日才补办完成的异常，此外，1月9日被查处违法排污水行为所反映的一直未安装排污水管道和办理排水许可证的不正常情况，对于周余强而言，以上种种均为吃的故事公司在联营期内曾有违反合同约定，未履行提供经营所需的合法执照和具有合法排污水设施的合同义务的具体表现。但原审判决要么遗漏关乎合同能否正常履行的有关异常情况（如未安装排污水管道和办理排水许可），要么直接认定工商年检情况正常。原审判决此一关于吃的故事公司单位基本情况的概述，其相应的事实认定是不全面完整的。吃的故事公司在合同履行中存在企业合法执照到期未及时续办，工商年检未及时完成，甚至缺少排水许可证以及未安装排污水管道等违法违约行为。（三）2014年1月9日，吃的故事公司被发现存在未安装排污水管道和持有城市排水许可证的违约行为后，其并未在城管部门所要求的整改期限到期日2014年2月13日前，完成整改，改正违法行为，补办有关手续。从杭州市城管委驻杭州市行政服务中心的许可科处了解（周余强曾委托代理律师于2014年8月前往城管委调取吃的故事公司办理排水许可申报材料记录显示），吃的故事公司直至同年2月25日才提交排水接管审查手续申请受理。此一节事实表明，吃的故事公司一再敷衍周余强关于要求其改正违法行为，办理排水许可手续的合理诉求，同时，吃的故事公司在2014年2月11日提交翠苑中队，自述相关手续尚在办理之中，是自相矛盾的，也就是说，吃的故事公司当时根本没开始理会政府职能部门开具的整改通知书要求的整改内容，只是在届满日前为了避免受到城管部门更为严重的行政处罚而作出的欺瞒与应付。对政府部门尚且如此明目张胆的不予理会，更反映出其为人处事的草率和无理。一审法院在判决书主文第10页第11行至第13行作了如下认定，“周余强未怠于处理，……并积极采取补救措施”，显然此认定与前述所反映的吃的故事公司所作所为是冲突的，周余强认为，一审法院判决书的这一认定事实不清，有失公平公正。（四）2014年1月9日，杭州市西湖区城管局查处了文三路××号（吃的故事公司提供给周余强经营拉面馆餐饮服务的营业场地）存在违法排放污水至雨水管道，开具了编号为西城法（翠）责改字（2014）第1195849号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，要求立即停止违法行为，于2014年1月13日16时前改正违法行为，并接受复查。同年1月13日，杭州市西湖区城管局再次就同一违法行为，开具给吃的故事公司编号为西城法（翠）责改字（2014）第1193525号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，进一步要求吃的故事公司于2014年2月13日前补办相关手续，接受复查。吃的故事公司直至收到周余强2月24日发出的解除合同函之日，即2月25日才意识到拖延不安装排污水管道和办理排水许可的问题严重性，以及对其将产生法律意义上的不利后果，方才开始有所行动，向杭州市城管委驻杭州市行政服务中心许可科窗口提交申请办理排水接管审查（系排水许可手续申办的事项之一）。该节事实所反映的是，吃的故事公司被发现存在违约行为之后，仍然是敷衍了事，怠于履行合同义务。从1月9日违法行为事发之日起算，到2月25日，期间经过了47天，而与政府职能部门杭州市西湖区城管局开具整改通知书所要求的2月13日，也相距12天，但与周余强发函通知解除合同仅隔一天。另者，从吃的故事公司办理排水许可手续所需的实际时间看，2月25日至3月21日，期间经过一个月不到，而这也表明，如吃的故事公司事发后立即着手办理排水许可手续，时间上是足够的。吃的故事公司事实上是可以为之但不作为，本可以在城管部门要求的2月13日前办理完，但实际拖延未办，其怠于履约的情节是十分严重的，其怠于履约的不利后果（基于营业房联营合同，希望通过正常营业实现经营效益的合同目的落空）是直接加诸至周余强的。而从1月9日到3月21日吃的故事公司取得排水许可证，期间经过了71天，相对于城管部门要求的整改到期日2月13日，超期36天之多。然而，一审法院无视以上事实，将吃的故事公司实际办理排水许可事宜所经过的71天时间认定为“尚在合理期限内”的“一定时间”，显失公平。综上，原审判决认定周余强“完全可采取其他方式进行污水处理”“周余强未怠于处理，……并积极采取补救措施”，以及“确需一定时间”“尚在合理期限内”是错误的。吃的故事公司未安装排污水管道和办理排水许可证，且在合理期限内仍未履行该合同义务，怠于履行合同义务的状态持续到收到了周余强发出的解除合同函之日即2014年2月25日，才开始去杭州市城管委申办排水接管审查。二、2014年1月9日和1月13日杭州市西湖区城管局开具《责令立即（限期）改正违法行为通知书》两份，要求吃的故事公司停止排污水至雨水管道、办理排水许可证。该事实表明，吃的故事公司违反其与周余强之间的《营业房联营合同》约定，一方面，未安装和提供满足周余强开展餐饮服务经营所需的、具有正常排水功能的污水管道，即提供的营业场地缺少合法的污水外排设施，另一方面，未办理过《城市排水许可管理办法》、《杭州市市政设施管理条例》和《杭州市城市排水管理办法》等有关规定所要求的排水许可手续，取得《城市排水许可证》。吃的故事公司的违法行为自成立之日起，到与周余强在2012年7月16日签订联营合同，再到2014年3月21日办理了排水许可前，其未安装排污水管道和持有城市排水许可证的违法行为一直是持续的，对周余强而言，其违约行为至少延续至取得排水许可证之日。从2014年1月9日事发到当年2月13日整改到期日，甚至到发函通知吃的故事公司解除合同日2月24日前，周余强对此都是一忍再忍，希望吃的故事公司能在合理期限内完成城管部门所要求的整改内容，但均未果。在周余强发函解除合同前，周余强经营拉面馆因不得排污水而被迫停业，造成所雇用的员工，尤其是掌握核心技术，受过拉面授权经营方培训的厨师，陆续离开。而这也正是吃的故事公司一直怠于履行合同义务所导致的。周余强根据缺少合法污水外排设施的现状和国家关于排水的有关规定，在吃的故事公司没有安装排污水管道和知道吃的故事公司取得排水许可证前，为避免法律上的不利后果，理所当然地选择停止排放污水，中断了每天必然会产生大量污水（日均至少3.4吨至6.4吨）的餐饮经营服务。进而言之，2014年1月9日发生违法排污水至雨水管道被查处后，至2月13日杭州市西湖区城管局要求整改到期日止，吃的故事公司迟迟未对此问题采取积极补救措施，既没有去杭州市城管委申办排水许可，也没有提供可供执行的替代排污水方案，客观上导致了周余强不具有满足实际营业经营餐饮服务所需的正常排放污水管道条件和具备合法排水许可手续，周余强不得不被迫停止营业。在未取得排水许可证之前，周余强也不敢违法排水。吃的故事公司违约后，一直无理敷衍，怠于履行安装排污水管道和办理排水许可证等合同义务，且在合理期限（城管部门要求一个月整改时间）仍未见实质性的积极补救，为了维护自身合法利益，周余强在看不到吃的故事公司有采取积极补救措施进行整改之际，无奈于2月24日发函通知解除双方之间的联营合同。一审法院在另案判决中认定吃的故事公司有履约瑕疵，周余强认为，吃的故事公司未安装排污水管道和办理排水许可证已经构成违约，且加之其在合理期限内仍未履行此一合同义务，应系重大违约，事实上造成周余强不能基于《营业房联营合同》从事餐饮服务经营进而实现获取经营利润的合同目的，因此，周余强依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有权解除合同，并且解除合同效力于解除合同函送达吃的故事公司之日即2014年2月25日已经生效。综上，原审判决认定周余强构成重大违约系认定错误，周余强有权且实际行使了解除《营业房联营合同》的权利，吃的故事公司再次解除合同已事实不能。三、原审判决支持吃的故事公司关于请求判令周余强支付违约金15万元，系适用法律不当。周余强与吃的故事公司之间的《营业房联营合同》第6条规定，联营期内，双方不得无故提前单方面终止联营合同，任何一方违约提前终止，应赔偿守约方30万元。周余强是基于吃的故事公司的重大违约行为而行使合同解除权，吃的故事公司履约瑕疵严重，构成重大违约，其不是守约方，不存在取得违约金的合法性与正当性。原审判决认为，“至于违约金的数额，本院综合考量合同正常履行后原告可以获得的利益、当事人双方的过错程度等，酌情认定为15万元”。但是，其一，吃的故事公司在诉请中从未作出过关于合同正常履行后可以获得的利益的主张，原审判决超越其主张，代其提出主张和诉讼请求，违反不告不理原则，也有违公正；其二，一审法院在另案判决中作出了吃的故事公司履约存在瑕疵，并判令其赔偿损失（包括联营管理费损失和营业损失），而本案纠纷因吃的故事公司违法违约行为所致，周余强在双方关系非正常履行的诉讼期间，且通知吃的故事公司解除合同的前提下，是不可能仍然按照联营合同正常支付第三期联营管理费的。违约金的支付或支持，应当是建立在公平合理的合同条款与合同当事人一方全面履行合同行为之后，却由于另一方当事人违约造成损失，才成立索赔的基础。吃的故事公司并非守约一方，其不存在主张高额违约金的基础，故原审判决认定事实有误，适用法律不当。即使吃的故事公司主张违约理由成立，其主张30万元也属过高。吃的故事公司与周余强双方之间正常履行合同，吃的故事公司可取得的联营管理费也仅为28万元，况且双方之间不论基于何种事由而解除合同，吃的故事公司仍可对外继续自行经营或寻找下家收取联营管理费，故30万元违约金主张，明显过高。吃的故事公司在庭审中已承认其更换了房门锁具及钥匙，但其在诉状中却将房屋腾退未果归责于周余强。腾退联营场所的房屋并非周余强单独可以完成。事实是，双方之间因诉讼案件仍在西湖区人民法院审理之中而关系紧张，加上吃的故事公司已自行更换营业房房门锁具和钥匙的事实，终致未能协商好合同解除后的房屋腾退、房屋内财产返还等善后事宜，故吃的故事公司要求周余强支付30万元作为其损失的补偿或赔偿，事实依据不足。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第一项，驳回吃的故事公司请求周余强支付30万元违约金的诉讼请求，并由吃的故事公司承担一审、二审诉讼费用。被上诉人吃的故事公司未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中答辩称：一、排水管道不能用，周余强可以选择用“桶排”或由排污公司直接回收，或向邻居借道临时排污的方式，不至于一定要停止营业，西湖城管的《责令立即（限期）改正违法行为通知书》也没有责令吃的故事公司停业，故因停业所造成的损失（如有）也与吃的故事公司无关。一审中，吃的故事公司还出示了手机拍摄的相关桶排的照片，并声明，如需要到时可以拿过去，但周余强上诉称“未曾听说过…人为补造的证据材料…也没有与周余强进行协商”，不符合实际，混淆视听。2014年1月9日，吃的故事公司收到《责令立即（限期）改正违法行为通知书》后，周余强不配合吃的故事公司进行整改或选用其它可行的替代方案，而是关门停业，并马上于2014年1月10日发来律师函，无端指责吃的故事公司怠于履行合同义务，而事实上吃的故事公司在2014年1月9日收到通知后，就马上去找城管部门协商解决方案。吃的故事公司自始至终强调，发现问题后吃的故事公司一直积极查找原因、面对问题、处理问题，而周余强始终不愿意配合吃的故事公司一起去处理。吃的故事公司还特意用了城管部门的电话打给周余强，周余强也不愿意配合处理。双方是联营关系，既然有问题，周余强应配合吃的故事公司处理，而不是马上关门停业、不理睬、不协助、不配合。周余强认为吃的故事公司并未在城管部门所要求的整改期限到期日2014年2月13日前完成整改，对其改正的要求一再敷衍，没有事实依据。二、周余强认为吃的故事公司在2013年6月4日餐饮服务许可证到期时未及时延续申办，没有事实依据。吃的故事公司于2004年5月25日依法成立后一直经营餐饮行业，也办理了相应的经营许可证件（包括排污、卫生等等），否则也无法经营，更无法通过年检。至于周余强所称的餐饮服务许可证过期，工商年检未及时完成，则是卫生部门、工商部门办理的时间差和工作流程期限问题，吃的故事公司不存在违反联营合同约定，不办理或拖延办理相关证照的情形，这也不能成为周余强单方面停止营业，要求解除《营业房联营合同》的理由。三、根据双方的《营业房联营合同》之约定，联营期限为自2012年7月17日至2015年7月16日，联营期为三年，联营管理费分三期支付，第三期（2014年7月17日至2015年7月16日）联营管理费为税后28万元，需在2014年6月16日前支付。若逾期支付联营管理费，应按逾期天数赔付吃的故事公司日联营管理费的三倍作为违约金，延误交费超过6天，吃的故事公司有权单方面终止合同，同时不退还预支付的剩余联营费用和风险押金，并按本合同第6条款所述追究违约责任。任何一方违约，应赔偿守约方30万元。现周余强的单方面关门停业，终止履约，已构成重大违约，原审判决正确。周余强的单方面通知解约没有法律效力，因周余强的重大违约行为，吃的故事公司在履行催告义务后，有权解除《营业房联营合同》并要求周余强承担相应的违约责任。四、关于违约金额问题，合同约定的违约金是30万元，一审法院综合考量合同正常履行、获利情况、过错程度，酌情认定为15万元，而吃的故事公司的租金等直接损失，名誉等间接影响的损失，远大于这个金额。周余强从2014年1月9日开始，一直关门停业，也没有腾退房屋，第三期联营管理费也不再支付，并给吃的故事公司的公司的荣誉和形象，带来了不可估量的损失。周余强将不能腾房归责于吃的故事公司更换锁具没有依据。吃的故事公司换锁具是在一审开庭前几天，距离周余强的关门停业已近9个月。法院和吃的故事公司都无法让周余强腾退房屋或开门营业，为了减少不必要的损失（单就一个月房租成本就为2.5万元／月），吃的故事公司在开庭前一天更换了锁具。综上所述，原审判决事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，实体处理得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：周余强和吃的故事公司签订的《营业房联营合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。吃的故事公司有义务提供经营证照齐备的联营场所供周余强经营特色快餐，而在周余强经营期间，餐厅所产生的污水排放至雨水管被城管部门责令限期整改并需办理排水许可证，吃的故事公司对此应承担相应的违约责任。但是，吃的故事公司持有有效的餐饮服务许可证和排污许可证，工商年检情况正常，收到整改通知后，周余强经营的餐厅也并未被执法部门责令停止营业，其应积极寻求可行的替代方式进行排污，且吃的故事公司在问题出现后，并未怠于处理，而是积极沟通解决并在合理期限内完成了整改并办理了排水许可证，故吃的故事公司的违约行为虽对周余强的经营造成了一定影响，但并不足以导致合同目的不能实现。周余强以吃的故事公司构成重大违约致使不能实现合同目的为由行使法定解除权，事实依据不足。周余强单方终止履行合同构成违约，双方约定的合同解除条件成就，吃的故事公司有权解除合同，双方订立的《营业房联营合同》于2014年7月26日解除函到达周余强时解除。本案当事人双方都违反了合同，应当各自承担相应的责任。本院在另案中已经判令吃的故事公司向周余强承担违约责任，本案中周余强应按约向吃的故事公司支付违约金。原审判决综合考量合同正常履行后吃的故事公司可获得的利益、当事人双方的过错程度等因素，酌情将约定的30万元违约金调低为15万元，并无不当。综上，周余强的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由周余强负担。周余强已预交5800元，于本判决生效后十五日内来本院办理退费手续。本判决为终审判决。审 判 长 程雪原审 判 员 陈 剑代理审判员 朱晓阳二〇一五年十月九日书 记 员 韩 斐 更多数据：搜索“”来源：