（2014）克民初字第1422号
裁判日期: 2015-10-08
公开日期: 2015-12-31
案件名称
张青与核工业华东建设工程集团公司、张志永建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
克什克腾旗人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张青,核工业华东建设工程集团公司,张志永
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十八条，第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民 事 判 决 书（2014）克民初字第1422号原告张青，男，汉族，农民，住所地赤峰市。委托代理人郑宝森，克什克腾旗经棚街道办事处法律服务所法律工作者。被告核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市望城新区。法定代表人杨春，该公司董事长。委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。委托代理人刘帅，核工业华东建设工程集团公司职工。被告张志永，男，汉族，个体，住所地赤峰市。委托代理人王伟，内蒙古大川律师事务所律师。委托代理人刘彦君，内蒙古大川律师事务所律师。原告张青诉被告核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业集团）、被告张志永建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张青及其委托代理人郑宝森，被告核工业集团的委托代理人王伟、刘帅，被告张志永的委托代理人王伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张青诉称，2007年10月23日，赤峰市旅游产业发展有限公司与被告核工业集团签订《建设工程施工合同》，被告核工业集团承包建设热水至石林旅游公路K38＋000至K57＋000道路、桥梁、标示系统及防护工程；被告张志永为该项目部经理，负责该工程。2009年6月8日，张志永以核工业集团第三项目部经理的名义与原告签订了《建设工程施工合同》，将1865.5延长米浆砌边沟工程承包给原告，由原告组织人员实际施工。通过诉讼被告支付了部分工程款，但被告对原告修建的过水路面、修急流槽、涵洞护坡、砌石方工程和13.2延长米浆砌工程的工程款，至今未给付。现原告张青起诉要求二被告给付工程款148257.22元（其中修急流槽土方230.15立方×15元＝3452.15元，修急流槽铺砂砾40.92立方×20元＝818.40元，急流槽砌石方139.938立方×320元＝46179.54元，急流槽抹面工程量701.92平方×20元＝14038.4元，矿山道口边沟土方15.84立方×15元＝237.60元，矿山道口砌边沟8.514立方×303.40元＝2583.23元，过水路面砌石方185.64立方×320元＝59404.80元，过水路面挡墙勾缝221延长米×3元＝663.00元，铺路边石65延长米×7.5元＝487.50元，挖涵洞护坡土方64立方×15元＝960.00元，涵洞护坡砌石方36.22立方×330元＝11952.60元，项目部多扣原告水泥款10吨×398元＝3980.00元，边沟清理淤泥款多扣3500元）及利息，并承担诉讼费用。原告张青为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：一、申请调取的2014克民初字第414号卷宗中第109页至113页，证人张某甲、李某某、张某乙出庭作某某的笔录，证明原告施工项目。二、申请调取的2014克民初字第414号卷宗中第51页至64页，十四个证人的书某某证言，证明原告施工了哪些工程。三、克什克腾旗人民法院2011克民初字第2000号民事判决书一份，证明1、该判决书中11页第14行、12页第10行证明原告存在诉权。2、该判决书第12页第3行涉及过水路面补偿费1000元，证明原告修过过水路面，这个与张志永的技术员所出具的护坡工程量和急流槽是相吻合的，因为当时修过水路面的价格低。3、2000号判决书中张青确实是申请三位证人作某某，在第3页倒数10行中，要证明的问题是零工、挖土方和车工，并没有证实修过水路面、涵洞护坡和急流槽的问题。四、护坡工程量一份（原件在2014克民初字第414号卷宗中），该证据内容是复印的，但是书写签字的是本人书写。该证据上有张志永签字及技术员王显利的签字，证明1、浆砌边沟13.2米的事实，有涵洞护坡的事实，过水路面铺砌的事实，还有勾缝221米的事实；2、2010年3月10日张志永同意财务入账。五、急流槽或护坡工程量表一份（3页）、边坡急流槽平面图和立面图2张、2010年3月10日张志永证明一份，（原件存于2014克民初字第414号卷宗中），急流槽或护坡工程量表第二页少的部分就是原告提交的证据四，所有内容都是由张志永的技术员王显利书写的；该证据证明急流槽和护坡的工程量，及原告修过水路面的事实。六、马XX出具的证明一份（原件在2014克民初字第414号卷宗中），马XX是承包热阿公路和原告张青相邻的另一段工程的承包人，证明张志永给张青的工地扣了10吨水泥，该水泥是马XX使用了。七、实物出库通知单一份（原件在2014克民初字第414号卷宗中），证明浆砌边沟工程2009年8月14日竣工验收合格后，2009年9月10日原告还从张志永处领水泥2吨，为了修急流槽等其他工程。八、工程日志本一份17页（原件在2014克民初字第414号卷宗中），证明原告施工过水路面、急流槽、涵洞护坡工程时，给工人发工资的明细。九、工程量计算方式及工程量清单33张，证明原告施工的工程量及价款。十、2013年3月10日会议纪要一份，证明原告施工的工程项目。十一、鉴定报告一份，证明原告修的过水路面、急流槽、涵洞护坡工程，工程造价人民币81152元；还有长78米、宽3米的过水路面工程未计入工程造价，该工程造价人民币24340元。被告核工业集团辩称：一、原告诉求的过水路面砌石、过水路面挡水墙勾缝；多扣水泥款；边沟清理淤泥款；挖涵洞护坡土方和铺路边石工程的工程款在2011年12月6日贵院作出的（2011）克民初字第2000号民事判决和2012年4月23日赤峰市中级人民法院作出（2012）赤民终字第51号民事判决中已处理，如原告不服前述判决确定的内容应通过再审程序予以纠正，而不应另行提起诉讼，故应驳回原告前述的诉讼请求。二、原告诉求的矿上道口砌边沟土方、矿上道口砌边沟和急流槽铺砂砾工程的工程款不在（2011）克民初字第2000号民事判决和（2012）赤民二终字第51号民事判决为原告保留诉权的范围之内，原告现在提出已超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。三、虽然原告诉求的急流槽土方、急流槽石方、急流槽抹面、涵洞护坡砌石方以及13.2延长米浆砌工程的工程款一、二审法院都给原告保留了另行起诉的权利，但是，原告在2014年1月8日起诉时仍不能提出新的证据，还以前次诉讼的证据来主张权利，后又撤回起诉，现如今原告又以同一事实同一理由提起诉讼，纯属无理缠诉。此外张志永是我公司派驻的第三项目部经理，他签订合同的行为是职务行为，法律后果应由公司承担，现在项目部已经撤销，所以现在张志永不是本案的适格被告。当时和张青签订合同的是齐宏市政集团公司，但是核工业公司认可该合同，等同于是核工业公司和张青签订的合同。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告核工业集团为反驳其诉讼请求，向本院提供如下证据：一、2011克民初字第2000号民事判决书和2012赤民二终字第51号民事判决书复印件各一份；证明一、原告诉求的过水路面砌石、过水路面挡水墙勾缝、多扣水泥款3980元以及边沟清理淤泥款3500元、挖涵洞护坡土方以及铺砌路边石工程，都已经被两份判决处理，因此原告不服只能通过再审程序予以纠正，不能再行提起诉讼。二、矿山道口砌边沟土方、矿山道口砌边沟和急流槽铺沙砾，原告在2011年的诉讼中并没有提出，现在提出已经超过诉讼时效，即使未超过诉讼时效，原告应提供相应的证据予以证明。三、两份判决虽然为原告的急流槽土方、急流槽石方、急流槽抹面、涵洞护坡砌石以及13.2延长米浆砌工程保留了诉权，但原告至今未能提供与上述两份判决中不同或能补强两份判决中的证据，所以仍不能对原告的诉讼请求进行支持，故应驳回原告的诉讼请求。二、边沟铺砌联合验收单（复印件）一份，证明张青共为我公司完成浆砌边沟的工程量为1865.5延长米，上面有张青的签字，有李某某的签字，也得到了2000号判决的认可，因此原告所主张的13.2延长米浆砌边沟工程不在施工范围内，同样原告也没有与该份验收单一样的证据对13.2延长米浆砌边沟工程的验收单对其施工行为进行确认。三、2010年3月10日张志永出具的证明一份，证明张青施工的过水路面抹面、砌石工程量已给张青补1000元，且得到2011克民初字第2000号判决书和2012赤民二终字第51号民事判决书的确认，所以原告所主张的过水路面工程属于重复起诉。根据一事不再理原则，应驳回原告诉讼请求。被告张志永辩称：一、张志永的行为是代表公司的行为，张志永不是本案的适格被告。二、针对张青提出的各项诉讼请求，只要张青能够提供由张志永本人签字的或者由项目部工作人员签字认可的原件，以及双方结算时签字的原件，核工业集团和张志永就认可其提出的主张，如果没有张志永本人或项目部员工的签字及双方签字确认的工程量清单，被告方就不认可原告的诉求；综上，恳请人民法院驳回原告对张志永的诉讼请求。被告张志永未提供证据。结合双方的陈述、答辩及庭审举证、质证，本院对双方提交的证据，综合分析认证如下：原告提供的2014年克民初414卷宗中张某甲、李某某、张某乙出庭作某某的笔录，被告质证认为证人应出庭，且与原告有利害关系，本院认为该证据客观真实地记录了在2014年克民初414号案件中三人出庭作某某的情况，该证据为书证，不需三人必须出庭，三人系工程实际施工者，不应因原告欠三人工钱，就否认其证据效力，结合原告提供的护坡工程量、急流槽或护坡工程量表、边坡急流槽平面图和立面图、2010年3月10日张志永证明一份，本院确认原告施工项目包括过水路面、修急流槽、涵洞护坡。原告提供的十四个证人书某某证言，除张某甲、李某某、张某乙外，其余书某某证言无法确定其真实性，本院不予采信。原告和被告核工业集团提供的2011克民初字第2000号民事判决书、被告提供的2011赤民二终字第51号民事判决书，双方无异议，本院予以采信。原告提供的马XX证明、工程日志本、会议纪要因无法确定真实性，本院不予采信。原告提供的出库单证明不了施工项目，本院不予采信。原告提供的工程量计算方式及工程量结算单系原告自己书写，无其它证据佐证，本院不予采信。原告申请的鉴定报告证明了过水路面、急流槽、涵洞护坡工程价款，被告对该价款未提出异议，但否认原告施工，因此对该工程造价，本院予以采信。被告提供的边沟铺砌联合验收单，原告认可，本院予以采信。被告提供的2010年3月10日张志永出具的证明一份，证明了原告对过水路面抹面和砌石工程进行了施工，该证明仅证明了为该工程补款1000元，证明不了过水路面工程款已结算给原告，故本院对该证据不予采信。经审理查明，2007年10月23日，赤峰市旅游产业发展有限责任公司与核工业华东建设工程集团公司签订建设工程施工合同，赤峰市旅游产业发展有限责任公司将热水-黄岗梁-石林旅游公路k38＋000-k57＋000道路、桥梁、标识系统及防护工程发包给核工业华东建设工程集团公司，约定合同价款为审定工程结算造价下浮19%，由核工业华东建设工程集团公司第三标段项目部负责施工。2009年6月8日，核工业华东建设工程集团公司第三标段项目部经理张志永与原告张青签订建设工程施工合同，将部分工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告张青施工，原告张青实际施工部分为浆砌边沟工程1865.5米，路边侧石铺砌工程300米，修过水路面221米，修急流槽26道，4个涵洞护坡。2011年原告诉讼被告要求给付相关工程款，经本院判决，被告给付了1865.5延长米浆砌边沟工程款和300米路边侧石铺砌工程款；对修建过水路面、急流槽、涵洞护坡砌石方工程款的诉讼请求保留了诉权，判决后被告核工业集团不服，提出上诉；2012年4月23日二审法院维持了一审判决。2014年1月16日原告向本院起诉要求被告给付修建过水路面、急流槽、涵洞护坡及相关款项，后撤诉。另查明，原告施工的过水路面、急流槽、涵洞护坡工程造价为81152元，其中过水路面部分有一段破坏，无法确定是否施工，没有计入工程造价中。被告已给付原告过水路面补偿款1000元。工程款应缴税率为5.93%。本院认为，本案的争议焦点是，诉争的过水路面、急流槽、涵洞护坡是否为原告施工，在2011克民初字第2000号民事判决中本院对13.2延长米浆砌边沟工程、过水路面、急流槽、涵洞护坡砌石方留有诉权，原因是原告提供的复印件不能单独作为定案依据，且原告无法补强，在本次诉讼中原告提供了三位证人出庭庭审笔录，该庭审笔录客观真实，三位证人系工程实际施工者，结合原告提供护坡工程量、急流槽或护坡工程量表、边坡急流槽平面图和立面图、2010年3月10日张志永证明一份的证据，应当认定修过水路面、急流槽、涵洞护坡为原告施工；原告要求给付修过水路面、急流槽、涵洞护坡工程款应予支持。被告已给付原告修过水路面抹面和砌石工程量补偿款1000元应予扣除。原告未提供证据证明13.2延长米浆砌边沟工程、221米过水路面挡墙勾缝、65延长米铺路边石系原告施工；同时原告亦未提供有效证据证明被告核工业集团多扣水泥款3980元、多扣边沟清理淤泥款3500元，故原告要求给付上述款项的诉讼请求不予支持。原告与被告核工业华东建设工程集团公司第三标段项目部经理张志永签订建设工程施工合同，张志永系代表核工业集团的职务行为，要求其承担给付工程款责任缺乏依据，本院不予支持。核工业集团将工程违法分包给原告张青，由原告实际施工，根据法律规定，该合同的实际施工人需要具备相应的施工资质，因本案原告没有建筑企业资质，违反法律的强制性规定，应属无效合同。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，并经验收合格，交付使用，应按实际工程量下浮19%结算工程价款，同时扣除5.93%税款。关于原告请求被告给付尾欠工程款利息的诉讼请求，双方对利息给付时间没有约定，利息的给付时间应为建设工程交付日。因原告未提供工程交付日期，利息的计算以2011年克民初字第2000号民事判决确定的2011年4月21日计算为宜，利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，被告核工业集团应给付原告工程款为81152×（1-19%）×（1-5.93%）-1000元＝61735.15元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告核工业华东建设工程集团公司给付原告张青尾欠工程款61735.15元及利息（利息自2011年4月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），前列款项于本判决生效之日起七日内给付；二、驳回原告张青的其他诉讼请求。如未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3265元，邮寄送达费60元，鉴定费6500元，由原告负担5709元，由被告核工业华东建设工程集团公司负担4116元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 姜国忠代理审判员 张 鑫人民陪审员 甄俊丽二〇一五年十月八日书 记 员 李元慧 百度搜索“”