（2015）鲁民一终字第142号
裁判日期: 2015-10-08
公开日期: 2015-12-31
案件名称
临沂金港建设工程有限公司与临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区居民委员会,临沂金港建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第142号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区居民委员会，住所地：山东省临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区海关路中段。法定代表人：傅侵迪，主任。委托代理人：刘慧娟，山东沂州律师事务所律师。委托代理人：傅洪玉，临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区居民委员会副主任。被上诉人（原审原告）：临沂金港建设工程有限公司，住所地：山东省临沂市海关路18号。法定代表人：付大然，董事长。委托代理人：严博兴，山东君正义律师事务所律师。上诉人临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区居民委员会（以下简称“傅家屯居委会”）因与被上诉人临沂金港建设工程有限公司（以下简称“金港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人傅家屯居委会的委托代理人刘慧娟、傅洪玉，被上诉人金港公司的委托代理人严博兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2008年8月7日，金港公司与傅家屯居委会签订《建设工程施工合同》，约定：傅家屯居委会将位于海关路与羲之路交汇处傅屯老年活动中心楼工程发包给金港公司施工，工程内容框架结构五层、包工包料；合同价款1898505.37元（暂定价），开工以实际开工日期为准，竣工日期2009年2月29日，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程取费执行山东综合定额相配套改制性文件据实结算，标准丙级人工费土建44元／工日，装饰44元／工日。付款方式：开工前拨付工程造价的40%，主体完成付30%，竣工验收合格后付20%，审计结算一个月内付清余款。质量保修金为合同价款的3%，质量保修金及利息在期满后14天内返还。2009年6月23日，金港公司又与傅家屯居委会签订了《建设工程施工合同》，约定：傅家屯居委会将通达路南段傅屯沿街综合楼工程发包给金港公司施工，承包范围土建、水电安装；合同价款780万元，每平方米780元，开竣工日期2009年7月18日至2009年11月19日，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程取费执行03定额06计价取费算，土建44元／工日，装饰44元／工日，付款方式：主体工程完成拨付合同价款60%，竣工拨付至总造价的97%，扣除质保金3%。如有违约承担应付款3%的违约金，工程竣工后经审计部门审计据实结算，玻璃幕墙为870元／平方，楼顶不锈钢装饰为110元／平方。质量保修金在期满后14天内返还。合同签订后，金港公司进行了施工，施工完毕后，傅家屯居委会未经竣工验收使用了涉案工程。对于傅家屯居委会使用工程时间，金港公司主张老年活动中心为2009年5月份，机电市场沿街楼为2010年2月，并提供了机电市场房屋租赁合同两份用于证明傅家屯居委会使用时间，租赁合同其中一份A区签订合同时间为2009年7月1日，租赁期为2009年7月1日-2012年6月30日，另一份为D区签订合同时间为2010年5月20日，租赁期为2010年3月28日-2015年3月27日。傅家屯居委会则主张从签证中可以看出老年活动中心是2009年12月份，机电市场是2010年5月份。对于金港公司的施工工程量和工程价款。傅家屯居委会主张已申请评估，老年活动中心报告还未出，机电市场沿街综合楼已审计，并提供2011年11月7日临沂恒达信会计事务所出具的审计报告，结论为：傅屯五金机电市场工程报审价8014344元，审定价4610588.73元；阁楼层别墅652849.62元，审定价292779.40元；路面工程报审计价427170元，审定价189132.83元；变更签证部分报审价1671058.35元，审定价580695.08元。合计报审计价10765421.97元，审定价5673196.04元。金港公司对该审计结论有异议。经双方同意，金港公司申请，原审委托山东同泰建设项目管理有限公司（以下简称“鉴定单位”）对涉案工程进行了审计。鉴定单位于2013年11月11日出具鲁同泰建审（2013）第180号《司法鉴定报告》，结论为：工程造价为12319348.45元，其中机电市场工程8469363.93元，含：机电市场四层别墅359284.83元，机电市场A1-2区3634056.36元，机电市场A3-3区2797599.92元，变更签证776183.94元，机电市场路面325073.73元，机电市场安装工程577201.15元；老年活动中心工程3849984.52元。金港公司为此支出鉴定费8万元。金港公司对鉴定结论提出异议：一、该鉴定报告未将金港公司施工的新鼎泰机电市场石常华承包的土建工程中的铝合金门窗制作安装工程价款569030.4元计入（门280.74m2×360元／m2=101066.40元，窗1299.9m2×360元／m2=467964元）。该工程由傅家屯居委会驻地代表付贞刚现场签证，并由石常华证明，报告中收据该二份证据，属明显漏审项目，应更正追加。二、该鉴定报告未将金港公司施工的大富豪土菜馆铝合金门窗制作安装工程126000元计入工程总价款（225m2×560元／m2），该工程由傅家屯居委会驻地代表付贞刚及当时傅屯居委主任付文斗现场签证，属明显漏审项目，应直接在工程总造价款中追加。傅家屯居委会对鉴定报告提出异议：老年活动中心工程。1、鉴定报告中审计人工费每工日44元过高，材料价格中钢材价格5519元，水泥价格328元，木材2132.95元，石子65元鉴定的单价过高（见报告中市场价差表中的价格）。鉴定报告是按合同约定的人工费计算人工费。材料的价格没有依据，应当按照金港公司提供的购买材料发票或者市场价以及交易习惯对人工费及材料价格进行鉴定。2、鉴定报告中鉴定外墙漆10万元，后面注明签证，是不正确的，因为鉴定单位所依据的是证人证言，而非双方的有效签证。作为鉴定单位对于证人出具的证明材料没有权利进行认定，应经法院认定。因此老年活动中心结算表第4页，其他项目中的外墙漆部分：10万元的鉴定错误。鉴定报告签证部分魏启义2013年1月5日出具的证明以及付文斗出具的证明均不是工程进行中的签证，而是诉讼过程中出具的，作为证明材料，证人应出庭接受双方质证。3、铝合金幕墙的签证没有法律效力，不能认定为有效签证，理由是该签证中没有傅家屯居委会的公章，无出具签证的日期，该证据系金港公司在诉讼过程中由其伪造，由傅家屯居委会的原法定代表人付文斗签字形成的，付文斗现已经不是傅家屯居委会的法定代表人，其不能代表傅家屯居委会出具证明材料，因此该签证无效。在老年活动中心工程结算表第4页，其他项目中的外窗部分488.67×560元=273655.20元。机电市场工程。1、审计报告中审计的人工费每工日44元过高，钢材价格按照4600元与4700元计算的价格过高，水泥价格348元，木材2132.95元，石子65元，TS防水34元鉴定的单价过高（见审计报告市场价差表），在老年活动中心工程的变更签证中第40页，TS防水价格是21元，单价差距明显。对于材料的认定应当由金港公司提供购买材料的发票作为依据，鉴定报告中的材料费、人工费没有按照金港公司的实际购买价格或者市场价或者交易习惯进行客观的鉴定。相比较于同时期的工程造价，鉴定价格严重偏离当时的市场中的工程造价。2、工程中的有些签证没有傅家屯居委会的公章，不是工程指定工程师的签证，石常华的证明以及签证都是后来形成的。3、审计报告中机电市场的安装工程的审计计入工程造价是错误的，该工程的安装工程不是金港公司施工，不应计入傅家屯居委会的工程量进行造价审计。该工程交付给傅家屯居委会的是毛坯房，安装是由傅家屯居委会及市场的使用方机电市场施工的，有机电市场购买材料的证据以及照片证实。针对金港公司的异议，鉴定单位于2014年3月2日以报告回复：一、鉴定报告未计，价款为526582.80元（门227.96m2×360元／m2=82065.60元，窗1234.77m2×360元／m2=444517.20元）。二、鉴定报告未计，鉴定报告为126000元，详见签证。说明：因双方对签证理解不一致，是否计，由法官裁定。鉴定报告和回复均附金港公司提供的证据：1、大富豪土菜馆铝合金窗工程签证，时间为2009年12月28日，内容为：该铝合金窗工程由金港公司施工。铝合金50B中空钢化加纱窗，共225平方米，每平方米560元，合计225×560=126000元。该签证由付文斗、付贞刚作为建设方签字。2、石常华2012年5月16日证明，内容为：此证明机电市场沿街楼（大门过道以北至锅炉房），所有门窗、铝合金由金港公司安装，土建由石常华承建。3、2009年10月28日现场签证，内容为：原设计门窗变更为：50B外平开中空（黑色）地弹门价格360元／平方。施工方由金港公司盖章并签字，建设方由付贞刚签字。对鉴定单位的回复，经质证，傅家屯居委会对回复没有异议，但主张不属于本案的工程项目，不应计入工程款，金港公司对回复没有异议，主张系同一工程。针对傅家屯居委会的异议，鉴定单位于2014年5月23日以报告回复：老年活动中心工程。一、鉴定报告中材料价格见2008年8月30日工程材料价格鉴证表，人工工日单价参照机电市场工程。二、鉴定报告中外墙漆签证是否执行由法院裁定，鉴定报告依据裁定结果调整。三、鉴定报告中铝合金幕墙签证是否执行由法院裁定，鉴定报告依据裁定结果调整。机电市场工程。一、鉴定报告中材料价格及定额人工费单价参照东亚公司机电市场签证。二、鉴定报告中签证的合法性及有效性由法院裁决，鉴定报告依据裁决调整。三、鉴定报告中机电市场安装工程是否是金港公司施工，由法院落实，鉴定报告依据落实结果据实调整。该回复中附有2008年8月30日双方签字盖章的工程材料价格签证表。经质证，傅家屯居委会坚持原来的异议，并称本案两个工程人工费应按本工程签证或按市场价格，东亚机电市场与本案工程质量不同，价格不同。金港公司则认为老年活动中心第一项认可，第二项签证有效。第三项签证有效。机电市场第一项正确。第二项签证人王某、郑某，有付文斗证言和他们付款的凭证，第三项有傅家屯居委会的签证。对于上述争议，原审还查明，老年活动中心工程外墙漆部分，在鉴定报告中附有：1、魏启云20**年1月5日证明，内容为：老年活动中心外墙漆工程由我承包，总价款213900元，付文斗主任安排金港公司向我支付首笔工程款10万元，后期居委支付工程款9万元，下余款未拨。2、付文斗证明，内容为：2009年6月1日魏启义在金港公司支取的老年活动中心外墙漆工程款10万元，当时居委工程资金紧张，我暂时安排金港公司支付的。本款居委在决算时已从外墙漆款中扣除。魏启义本人就此事也出具了证明。3、魏启义2009年6月1日从原告处支取10万元工程款收据。老年活动中心铝合金幕墙部分，鉴定报告中附有付文斗签字的现场签证，内容为：该工程铝合金幕墙价格为560元／m2，共488.67m2。机电市场，临沂东亚建筑安装工程公司同期承包另外工程，对于材料价格有签证。机电市场签证中，有部分为由王某、郑某作为建设方签字，付贞刚代表傅家屯居委会作为监理方签字，傅家屯居委会加盖公章，或不盖章公章，有部分付贞刚作为建设方签字。诉讼中，原审依职权向付文斗进行了调查，付文斗证明其在2007年至2010年6月在傅家屯居委会任主任，2008年和2009年建设老年活动中心工程时居委会派了付贞刚、付军、付金岭三人作为居委驻工地代表，机电市场工程居委会委派的投资使用方的郑某、王某和陈沭阳三人作为工程监理，监督工程质量进度及现场变更签证、材料市场考察和价格，当时工程是南方人自己投资自己使用，我们监理他们不放心，所以委派他们的人监理。机电市场是投资方投资的，居委会只负责出土地。金港公司对该证言的真实性予以认可，傅家屯居委会不认可。傅家屯居委会在诉讼中提供了用于证明已付款项中的临沂新鼎泰电气材料市场有限公司付款明细中，载有郑某、王某作为该公司负责人的签字。机电市场安装部分，鉴定报告中附有签证，另傅家屯居委会在诉讼中提供的临沂恒达信有限责任会计师事务所的审计报告中载明金港公司存在安装工程。对于已付工程价款，老年活动中心工程，金港公司主张已付款312万元，傅家屯居委会主张另外还支付外墙漆9万元，由魏启义支取，为原告垫付水泥款60720元，金港公司对垫付款认可，对外墙漆9万元，辩称因审计报告未列入工程价款，因此不应列入已付工程款。机电市场工程，双方认可已拨款数额为5800000元。上述事实，有金港公司与傅家屯居委会签订的二份《建筑工程施工合同》、工程签证、付款明细、鉴定单位出具的《司法鉴定报告》及回复，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。原审认为：关于双方之间的合同效力。双方对于2008年8月7日就老年活动中心工程签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议，原审予以确认。2009年6月23日，双方就机电市场沿街综合楼工程签订的《建设工程施工合同》，傅家屯居委会对合同签订的时间和内容持有异议，主张合同形成于2010年6月份，金港公司是采取欺骗的方法签订，不是傅家屯居委会的真实意思表示，但未提交证据证明，且傅家屯居委会认可金港公司进行了实际施工，故傅家屯居委会的主张原审不予支持。双方所签订的上述二份合同，并不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方应按合同履行。关于金港公司施工的工程量和工程价款。双方所签订的二份合同对合同价款均采用可调价格，涉案工程经鉴定单位司法鉴定工程造价为12319348.45元，其中机电市场工程8469363.93元，含：机电市场四层别墅359284.83元，机电市场A1-2区3634056.36元，机电市场A3-3区2797599.92元，变更签证776183.94元，机电市场路面325073.73元，机电市场安装工程577201.15元；老年活动中心工程3849984.52元。金港公司主张漏审其施工的新鼎泰机电市场石常华承包的土建工程中的铝合金门窗制作安装工程、大富豪土菜馆铝合金门窗制作安装工程，对该两部分工程鉴定单位回复价款分别为526582.80元、126000元。铝合金门窗制作安装工程，金港公司提供的证据为付贞刚2009年12月28日的签证和石常华的证言，大富豪土菜馆铝合金门窗制作安装工程，金港公司提供的证据为付文斗、付贞刚2009年12月28日的签证，付文斗为时任傅家屯居委会主任，根据付文斗的证言和本案中加盖居委会公章由付贞刚代表居委会签字的相关签证来看，付贞刚应为傅家屯居委会派往涉案工地的代表，付文斗和付贞刚的签证行为的法律后果应由傅家屯居委会承担，其签证对傅家屯居委会有约束力，鉴定单位依据上述签证在回复中确认的价款，原审作为有效证据适用。上述两工程虽不在涉案合同范围内，但在合同履行期间，应为增加的工程量，应计入本案工程价款，金港公司关于漏审的主张成立，原审予以采纳。傅家屯居委会关于不属于本案的工程项目不应计入工程款的主张，原审不予采纳。傅家屯居委会就鉴定单位《司法鉴定报告》结论所提异议：（一）关于老年活动中心工程：1、人工费和材料价格。鉴定报告中人工费每日44元，系双方2008年8月7日所签合同约定价格，司法鉴定采用该标准正确，原审予以采纳。傅家屯居委会主张过高，原审不予支持。鉴定报告中材料价格，根据鉴定单位回复系依据双方2008年8月30日工程材料价格签证表，即按双方约定价格，司法鉴定采用标准正确，傅家屯居委会主张价格过高，原审不予支持。2、外墙漆10万元。鉴定报告的依据是魏启云、付文斗的证言和金港公司付款收据，结合傅家屯居委会向魏启义付外墙漆9万元的事实，可以确认该事实存在，司法鉴定报告计入工程价款正确，傅家屯居委会对此提出异议，原审不予采纳。3、铝合金幕墙部分。司法鉴定依据是付文斗的签证，傅家屯居委会不能证明该签证为付文斗不担任居委会主任后所签，因此傅家屯居委会主张金港公司在诉讼中伪造，付文斗签证无效，原审不予采纳，司法鉴定将该部分款项计入工程价款正确，原审予以确认。（二）关于机电市场工程：1、人工费、材料价格及TS防水。司法鉴定所采用人工费价格为合同约定价格，且与老年活动中心工程及同时期东亚公司所施工机电市场其他工程相同，因此原审予以确认，司法鉴定采用标准正确，傅家屯居委会主张价格过高，原审不予支持。对于材料价格，司法鉴定参照同时期东亚公司机电市场其他工程材料价格签证适当，原审予以确认，傅家屯居委会对此提出异议原审不予采纳。TS防水价格，因机电市场工程与老年活动中心工程并非同一工程，施工不同，不具有对比性，傅家屯居委会以机电市场工程价格高于老年活动中心工程提出异议，无依据，原审不予支持。2、签证部分。机电市场部分签证为付贞刚、郑某、王某签署，根据傅家屯居委会作为建设方盖有公章郑某、王某作为监理方签字的签证、傅家屯居委会在建设方处盖章付贞刚作为代表人签字的签证及傅家屯居委会提供的付款明细中郑某、王某作为临沂新鼎泰电气材料市场有限公司负责人签字的情况，可以证实付文斗在原审调查时的证言的真实性，即付贞刚、郑某、王某均曾作为建设方代表，其签证具有效力，对傅家屯居委会具有约束力，傅家屯居委会主张上述签证无效，原审不予支持，司法鉴定依据上述签证所作鉴定结果，原审予以采纳。3、安装部分，金港公司提供有石常华证明和傅家屯居委会签证，且傅家屯居委会自身委托临沂恒达信有限责任会计师事务所所作审计报告中载明金港公司存在安装工程，因此傅家屯居委会主张金港公司对安装部分没有施工与事实不符，原审不予采纳。综上，涉案工程价款，老年活动中心工程应为工程审定价3849984.52元＋漏审铝合金门窗制作安装工程526582.80元＋漏审大富豪土菜馆铝合金门窗制作安装工程126000元=4502567.32元，机电市场按工程审定价为8469363.93元，总计12971931.25元。关于傅家屯居委会所欠金港公司工程款及违约问题。老年活动中心工程总价款4502567.32元，金港公司认可已支付3120000元、傅家屯居委会代垫水泥款60720元，对傅家屯居委会支付给魏启义外墙漆9万元，因司法鉴定报告未列入工程价款，故傅家屯居委会主张计入已付款，原审不予采纳，因此傅家屯居委会欠金港公司老年活动中心工程款为1321847.32元。机电市场工程总价款为8469363.93元，双方认可已支付5800000元，因此傅家屯居委会欠金港公司机电市场工程款为2669363.93元。傅家屯居委会未按约定验收、结算、向金港公司支付工程款构成违约，应向金港公司偿付工程欠款并支付利息，因傅家屯居委会未经验收即将建设工程投入使用，应自建设工程实际交付之日应按中国人民银行规定的同期贷款利率向金港公司支付利息。对于工程交付之日，双方存在争议，可按傅家屯居委会认可时间确定，即老年活动中心工程交付时间为2009年12月份，机电市场工程交付时间为2010年5月份。老年活动中心工程傅家屯居委会欠款1321847.32元，质量保证金为115499.54元（3849984.52元×3%），其中按1206347.78元（1321847.32元-115499.54元）自2010年1月1起计算计息至2012年1月15日止，按1321847.32元自2012年1月16日起计息至本判决确定的履行之日。机电市场工程傅家屯居委会欠款2669363.93元，质量保证金为254080.92元（8469363.93元×3%），其中按2415283.01元（2669363.93元-254080.92元）自2010年6月1日计息至2012年6月15日，按2669363.93元自2012年6月16日计息至本判决确定的履行之日。综上，案经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、傅家屯居委会于本判决生效之日起十日内支付金港公司老年活动中心工程价款1321847.32元，并支付利息（以中国人民银行规定的同期贷款利率计算，按1206347.78元自2010年1月1起计息至2012年1月15日止，按1321847.32元自2012年1月16日起计息至本判决确定的履行之日）；二、傅家屯居委会于本判决生效之日起十日内支付金港公司机电市场工程价款2669363.93元，并支付利息（以中国人民银行规定的同期贷款利率计算，按2415283.01元自2010年6月1日起计息至2012年6月15日，按2669363.93元自2012年6月16日起计息至本判决确定的履行之日）。案件受理费66812元、审计费80000元，合计146812元，由金港公司和傅家屯居委会均担，保全费5000元，由傅家屯居委会负担。傅家屯居委会不服原审判决上诉称：一、鉴定单位出具的《司法鉴定报告》依据的鉴定标准及确定的工程量有误。（一）金港公司提供的《建设工程施工合同》系其采取非法程序形成，不能作为案件的有效证据使用，鉴定应按照市场价格、交易习惯重新确认涉案工程的人工费及材料费价格，不应按照鉴定单位所依据的《建设工程施工合同》中约定的人工费、材料费进行鉴定。（二）鉴定单位鉴定的工程量不正确，金港公司向傅家屯居委会交付的涉案工程是毛坯房，交付后双方共同委托了临沂恒达信会计师事务所对涉案工程进行审计，已经确定了工程量，双方对此均无异议。相关设施由实际使用人临沂新鼎泰电气材料市场有限公司对机电市场的水电和粮油市场的电气进行的安装，有安装购买材料的单据可以证实，包括外墙涂料、外墙保温、卷帘门、监控设施等，该部分工程不能计入金港公司已施工工程量。二、原审关于“新鼎泰机电市场石常华承包的土建工程中的铝合金门窗安装工程价款526582.8元及大富豪土菜馆铝合金门窗制作安装工程价款126000元，虽不在合同范围内，但在合同履行期间，应为增加的工程量，计入本案工程价款”的认定错误，该两项工程不属于傅家屯居委会发包的工程，不应计入工程范围，该工程款应由工程的使用人支付。三、原审采纳鉴定单位出具的《司法鉴定报告》，将外墙漆10万元计入工程价款是错误的，鉴定单位仅依据证人证言确定外墙漆的价款，违背了鉴定报告应依据工程测量的实际情况客观认定的原则，且该款项已由傅家屯居委会实际支付，应从工程款中予以扣除。四、原审认定付贞刚、郑某、王某等人的签证具有效力，对傅家屯居委会具有约束力是错误的，原审依据新鼎泰市场公司代傅家屯居委会拨付工程款从而推定其可作为建设方签证逻辑错误，应严格按照傅家屯居委会是否盖章确认签证的效力。请求二审法院撤销原判，依法改判。金港公司答辩称：一、关于施工合同的问题，金港公司、东亚公司与石常华建筑队共同与傅家屯居委会签订涉案施工合同，不存在违法之处。二、关于工程量的问题，金港公司从未对临沂恒达信会计师事务所的审计及确认的工程量表示认可，对于安装部分，金港公司是总承包，理应审计在内，且傅家屯居委会在对鉴定单位的审计报告提出的异议中也未提及该部分。三、关于石常华承包的土建工程中的铝合金门窗安装工程款及大富豪土菜馆铝合金门窗制作工程款的问题，虽然该两项工程不在合同范围内，但属于傅家屯居委会指定增加的工程，有石常华的说明及傅家屯居委会方的监理付贞刚现场签证。四、关于外墙漆的问题，傅家屯居委会找了案外人魏启义施工，工程款10万元由金港公司垫付，理应计算在金港公司工程款中。五、关于付贞刚、郑某、王某等人的签证问题，付贞刚是傅家屯居委会委派在机电市场的工程代表，郑某、王某是融资租赁投资人，傅家屯居委会委托该二人在机电市场工程中作为其工程代表，由傅家屯居委会的原法定代表人付文斗调查笔录充分证明，且二人经手支付了大量工程款，傅家屯居委会亦确认为已付工程款。请求二审法院依法维持原判。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审将鉴定单位出具的《司法鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据是否正确；二、原审对傅家屯居委会主张的相关工程价款未予扣除是否正确。关于原审将鉴定单位出具的《司法鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据是否正确的问题。根据原审查明的事实，针对涉案老年活动中心工程与机电市场沿街综合楼工程，傅家屯居委会与金港公司先后签订两份《建设工程施工合同》，该合同体现了当事人的真实意思表示。傅家屯居委会虽在本院二审审理期间提交了由临沂市公安局兰山区分局出具的《接受刑事案件回执单》一份，但该证据的形式、内容及效力均不能充分有效的证明傅家屯居委会关于涉案《建设工程施工合同》系采取非法程序形成、不能作为有效证据使用的主张。同时，傅家屯居委会认可对涉案工程已实际使用，该行为应视为其对涉案工程质量的认可，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，无论涉案《建设工程施工合同》是否有效，原审依据鉴定单位按照约定出具的《司法鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据，符合双方当事人约定，亦符合相关法律规定，原审予以支持是正确的。同时，鉴定单位出具的《司法鉴定报告》系由双方当事人共同选定的司法鉴定机构在双方当事人提供了充分证据和相关材料的基础上，经现场勘验后作出，亦经过双方当事人质证，并在当事人提出异议后进行了补正，傅家屯居委会主张应当按照市场价格、交易习惯作为鉴定依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。临沂恒达信会计师事务所出具的审计报告系由傅家屯居委会单方委托，金港公司对此亦不予认可，故傅家屯居委会关于应依据临沂恒达信会计师事务所审计报告所确认的工程量作为工程造价结算依据的主张不能成立。傅家屯居委会虽主张案外人对涉案工程中机电市场的水电和粮油市场的电气进行了安装施工，但未提交充分证据证明已将该部分安装工程另行甩项，且相关案外人对该部分安装工程亦未主张权利，故原审依据《建设工程施工合同》、施工图纸及相应签证，认定该部分安装工程由金港公司施工并无不当。关于原审对傅家屯居委会主张的相关工程价款未予扣除是否正确的问题。关于新鼎泰机电市场石常华承包的土建工程及大富豪土菜馆的铝合金门窗制作安装工程款，根据原审查明的事实，付贞刚、付文斗已针对上述工程出具了相应的工程签证，付文斗为时任傅家屯居委会主任，付贞刚为傅家屯居委会派往涉案工地的代表，故原审认定付文斗和付贞刚的签证行为的法律后果应由傅家屯居委会承担，签证对傅家屯居委会有约束力并无不当，上述两工程应为实际增加的工程量，应计入涉案工程价款。关于涉案工程中的外墙漆款。根据原审查明的事实，鉴定单位在无该项工程签证的情况下，结合本案实际，依据该工程实际施工人魏启义向傅家屯居委会开具的《收据》及出具的《证明》、付文斗出具的《证明》等证据认定该部分工程造价并无不当。鉴定单位仅将金港公司代傅家屯居委会向魏启义支付的10万元工程款计入工程造价，对傅家屯居委会支付给魏启义的9万元工程款未计入，傅家屯居委会作为最终付款主体，主张应将其支付的9万元工程款作为已付款从涉案工程造价中予以扣除不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66812元，由临沂市兰山区金雀山街道傅家屯社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱建坡审 判 员 丁国红代理审判员 陈 浩二〇一五年十月八日书 记 员 任 楷 百度搜索“”