（2015）开刑初字第00391号
裁判日期: 2015-10-08
公开日期: 2015-11-10
案件名称
肖某非法经营罪一审刑事判决书
法院
长沙市开福区人民法院
所属地区
长沙市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
肖某某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第七十六条，第七十六条
全文
{C}湖南省长沙市开福区人民法院刑 事 判 决 书（2015）开刑初字第00391号公诉机关长沙市开福区人民检察院。被告人肖某某，曾用名肖某甲，男，1987年10月10日出生，汉族，大专文化，原系湖南某投资管理有限公司股东、销售经理，户籍地湖南省益阳市赫山区岳家桥镇某村某村民组，现住长沙市开福区芙蓉北路湘江世纪城融江苑某栋某房；因涉嫌犯非法经营罪，2015年5月20日被长沙市公安局直属分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月3日决定取保候审；现候审在家。长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2015]246号起诉书指控被告人肖某某犯非法经营罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派检察员彭玲出庭支持公诉，被告人肖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2010年2月，楚某、赵某（均已判刑）夫妻出资二千万元在湖南省长沙市开福区注册成立湖南某大宗贵金属交易所有限公司（以下简称湖南某公司）。公司法人代表为楚某，公司核准经营范围为贵金属（黄金除外）、有色金属、钢铁、化工、农林产品的销售及相关配套服务；投资咨询。（涉及行政许可的凭许可证经营）。湖南维财公司成立后，楚某从上海某软件技术有限公司购买了大宗商品中远期电子交易系统应用软件“大宗贵金属订立转让系统”，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，建立“维财金”黄金电子交易网络平台，依托工商银行集中式银商转账业务，利用电子商务平台，采用集中交易的方式招募社会公众客户开展黄金标准化合约交易（在实际经营过程中无实物交割交易客户）。在实际交易过程中，采用统一的格式合同，采取保证金制度、当日无负债结算、强行平仓等交易机制，非法从事黄金期货交易。湖南某公司自2011年3月份开始运营，其运营模式是实行会员制，以加盟合作形式逐级发展代理商，再由各级代理商发展客户进入湖南某公司“维财金”大宗贵金属交易平台开户存入保证金，根据放大规则进行交易。湖南某公司作为该平台的经营单位主要根据客户交易品种、金额的不同收取交易手续费等佣金的方式获利。湖南某公司主要发展省级代理商，按月将收取交易费等佣金的70%返还给省级代理商，市级、普通代理商的返佣比例一般为60%、50%，省级代理商以下代理商之间的佣金返还比例可自行约定。2011年7月13日，王某（已判决）和被告人肖某某共同注册成立湖南某投资管理有限公司（以下简称某甲公司），王某系法人代表，任公司总经理；被告人肖某某为公司监事和销售经理。2011年8月8日，某甲公司与湖南某投资管理有限公司（以下简称某乙公司，湖南某公司在湖南省的省级代理商）签订了《普通会员市场开发合作协议书》，成为某乙公司下属代理湖南某公司黄金电子交易的普通代理商，并约定提成佣金50%作为某甲公司的服务费。被告人肖某某在明知经营黄金或期货需要国家有关部门批准，湖南某公司和某乙公司均没有经营黄金级期货经营资质，某乙公司本身核准经营范围不包括黄金、白银及期货经营的情况下，仍参与公司经营管理并享受盈利分红。通过对湖南某公司“维财金”大宗贵金属交易平台交易数据库数据进行司法鉴定：至2012年1月案发，某乙公司共发展客户79人参与湖南某公司的黄金电子交易，接收客户投资交易的保证金3088391.9元，产生交易手续费1147440元、递延费4371.6元，获取手续费等返还佣金共计489903元。某乙公司涉嫌非法经营立案后，2015年5月20日，被告人肖某某接公安机关到案接受调查电话通知后主动到公安机关，如实交代了伙同王某非法经营黄金期货的事实。上述事实，被告人肖某某在开庭审理中亦无异议，且有经查证属实的侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、被告人肖某某的到案材料；书证某乙公司企业注册登记资料、会员市场开发合作协议书，零售客户协议，客户明细表，客户结算单，账户明细及中国人民银行长沙中心支行《复函》、中国证券监督管理委员会湖南监管局湘证监函[2011]261号函等；证人黄某某、吕某某人的证言；同案王某、楚某、赵某、黄某的供述；湖南湘楚司法鉴定事务所湘楚司鉴字[2012]第036号司法鉴定报告；被告人肖某某的户籍证明及供述辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人肖某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人肖某某的罪名成立，依法应当追究其刑事责任。系共同犯罪。在实施共同犯罪过程中，被告人肖某某起辅助的次要作用，公诉机关提出被告人肖某某系从犯，依法应当从轻处罚的意见予以采纳；公诉机关提出被告人肖某某经公安机关通知后主动到公安机关接受讯问调查，并如实供述，可认定自首，依法可从轻处罚的意见予以采纳。综合全案事实和被告人肖某某的悔罪表现，结合被告人肖某某所在社区基层组织出具的建议对被告人肖某某实行社区矫正的调查意见，对被告人肖某某可从宽处罚，适用缓刑。据此，为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，判决如下：被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，由本院上缴国库）;限被告人肖某某在判决生效之日起十日内，到居住地司法行政机关报到，接受社区矫正。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十一份。审 判 长 邵芳审 判 员 宋敏人民陪审员 章驰二〇一五年十月八日代理书记员 易静附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 百度搜索“”