（2015）宁民终字第1328号

裁判日期: 2015-10-08

公开日期: 2015-12-08

案件名称

上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司与被上诉人同曦集团有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京市第六建筑安装工程有限公司,同曦集团有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2015）宁民终字第1328号上诉人（原审原告、反诉被告）南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。法定代表人张祥生，该公司总经理。委托代理人唐晓莉，江苏薛济民律师事务所律师。委托代理人金鑫，江苏薛济民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）同曦集团有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区胜太东路8号。法定代表人陈广川，该公司总经理。委托代理人方婷婷，江苏昌禾律师事务所律师。委托代理人蒋旺翔，男，汉族，1983年12月3日出生，同曦集团有限公司员工。上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建）因与被上诉人同曦集团有限公司（以下简称同曦公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人南京六建的委托代理人唐晓莉、金鑫，同曦公司的委托代理人方婷婷、蒋旺祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南京六建原审诉称：2009年10月15日，同曦公司向其发出《中标通知书》，载明位于南京市江宁经济技术开发区胜太东路36号胜泰华府02栋（以下简称胜泰华府02栋）的评标工作已经结束，确定其为中标人，通知30日内签订合同。2009年10月29日，其与同曦公司签订《建设工程施工合同》，约定由其负责承包胜泰华府02栋工程，具体负责土建、水电、消防安装，合同工期暂定为日历天数510天，合同价款26871117元。胜泰华府02栋工程于2010年5月26日正式开工，约定工期为520天，其一直按约施工，现涉案工程已经竣工验收合格。其于2012年12月中旬向同曦公司递交了全部竣工结算资料，但同曦公司在收到竣工结算资料后却迟迟不予答复，并以种种理由拒绝与其结算。经南京市江宁区建筑工程局（以下简称江宁建工局）协调，其与同曦公司于2013年1月23日签订《协议》，该协议约定其应积极配合完善各分包单位及工程竣工验收备案全部资料的签字及盖章，并确保于同年1月25日前完成；同曦公司应于同年3月20日完成该项目的结算审计及与其校对确认工作，同时根据双方的《建设工程施工合同》履行；如同曦公司审计报告不按时提供则按10万元／天的标准向其赔偿，并同意江宁建工局停止同曦公司一切项目相关手续的办理。2013年1月25日，其与同曦公司、江苏诚信工程咨询管理有限公司（以下简称诚信公司）在《工程结算审定单》盖章确认审定总价为2977.93万元。自工程开工至今，同曦公司向其支付了工程款7999995.63元，向其提供了800万元的甲供材，同曦公司还以胜泰华府02栋1412室房产作价42万元冲抵工程款，再扣除第三人施工的玻璃幕墙工程款5136704元，尚欠其工程款8222600.37元。同曦公司原来名称为南京同曦投资发展集团有限公司，后更名为江苏同曦投资发展集团有限公司，后又更名为江苏同曦集团有限公司，后又更名为同曦集团有限公司。现其诉至法院，要求判令同曦公司向其支付工程款8222600.37元及利息（该利息以8222600.37元为基数，自2013年1月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。被上诉人同曦公司原审辩称并反诉称：1、胜泰华府02栋工程造价依照《建设工程施工合同》的约定应当进行审计，但南京六建没有按照约定向其提交完整的审计资料导致涉案工程的审计结果未出，南京六建要求按照《工程结算审定单》要求其支付工程款是错误的；2、南京六建陈述其支付的工程款数额错误，其已经将欠南京六建的工程款支付完毕，根据合同约定，还应当扣除8%的让利和5%的质保金，南京六建要求其支付8222600.37元及利息依据不足；3.按照合同约定，如工程工期发生延误，则按照不超过竣工结算价15%的标准计算违约金。南京六建于2009年11月6日进场施工，合同约定工期510天，南京六建应于2011年3月31日竣工验收，但直至2013年3月29日涉案工程才取得竣工验收备案表，逾期2年时间。南京六建延误工期的行为已经构成严重违约，应当承担违约责任。其在庭审中变更了诉讼请求，要求判令南京六建向其支付违约金3048310元。上诉人南京六建原审对反诉辩称：1、应当以开工报告上的开工日期作为合同工期的起算点。《建设工程施工合同》第三条约定开工日期以开工报告上记录的日期为准，如因打桩或同曦公司造成涉案工程无法按期开工的，则工期顺延，因此开工日期不应以进场日期即2009年11月6日为起算点，而应以开工报告上载明的2010年5月26日为起算点；2、根据开工报告上载明的520天工期，其应于2011年10月28日完工，而其于2011年12月初就将涉案工程的竣工资料交付给同曦公司。涉案工程的施工项目不仅包括其承包的土建部分，还包括南京凯风建筑装饰工程有限公司（以下简称凯风公司）承包的精装修部分，涉案工程需精装修部分竣工后才可以进行整体验收，同曦公司不能以涉案工程于2013年3月29日才通过竣工验收备案认定其构成违约。原审法院经审理查明：2009年10月29日，南京六建（承包人）与同曦公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由南京六建承建胜泰华府02栋土建、水电、消防安装（含基坑支护、主体结构、装饰、幕墙、水电、消防、通风安装）；开工日期为2009年11月2日（即开工报告上记录的日期为准），竣工日期以该栋房屋竣工验收合格之日为准（如因打桩或甲方原因造成该栋楼房无法按期开工，则工期顺延，其他不变），合同工期暂定为总日历天数510天，进场施工以甲方通知为准，如有工期延误，必须有甲方认可的书面签证，如没有一律按合同约定罚款，延误工期按竣工结算价10%，最多不超过竣工结算价15%；合同价款26871117元，合同总价最终按实调整；发包人对工程中相关分项项目进行分包（如土方、门窗、防水、消防、电梯、幕墙、供水、供电、煤气、有线电视、电话、网络、监控等），承包人无条件配合发包人，但承包人对发包人拟定分包项目的可以收取总承包服务费；工程优惠：桩基与支护按结算审计后的总价让利8%，土建工程按结算审计后的总价让利8%；监理单位为江苏宏嘉工程项目管理有限公司（以下简称宏嘉公司），监理单位委派的工程师为郭起武，监理单位工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：发布开工令等（未经发包人代表签认及发包人盖章的上述文件视为无效）；承包人的项目经理为谷荣伟；工程款按进度支付，竣工验收合格后付已完成工程量的且经双方确认的审计价款的80%，工程竣工备案且经工程审计事务所复审结束后发包人付至经双方确认的决算审计价的95%（扣除甲供材等相关费用），余款5%作为质保金，上述所说工程价款及审计价指的是扣除水电费、甲供设备及发包人分包工程价款下浮8%后的款项，技术核定单、工程签证暂不列入节点付款范围，待竣工时统一上报审核；甲供材为：如有另签补充协议，但结算时不参加让利；工期延误，如因承包人原因，导致工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人千分之二违约金，同时工期延误如给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人损失，由于承包人原因导致节点工期延误超过30天时，按本合同相关条例执行。双方还约定了质保金的返还期限为工程竣工验收合格满1年之日起14天内返还2%，2%待工程竣工验收满2年之日起14天内退还，余1%待工程竣工验收满5年之日起14天内退还。2009年12月4日，同曦公司向南京六建胜泰华府02栋项目部发出《建设单位工程联系单》一份，联系单载明南京六建承建的胜泰华府02栋工程自2009年11月6日开工以来，由于南京六建配置的桩机设备偏小，至今无法按设计图纸要求进行施工，要求南京六建于2009年12月15日前将符合本工程要求的桩机设备进场，并于12月16日复工。2010年5月24日，南京六建出具《开工报告》一份，报告载明胜泰华府02栋准备工作就绪，定于2010年5月26日正式开工，希建设（监理）单位于2010年5月26日前进行审核，特此报告。宏嘉公司及其工程师郭起武在《开工报告》上签字盖章，但《开工报告》上并无同曦公司盖章确认。2011年10月19日胜泰华府02栋精装修交接验收会议纪要载明：胜泰华府02栋工程土建施工已经接近尾声…南京六建谷荣伟称，本工程2009年11月20日进场打桩、支护施工…日前土建施工已经接近尾声。2011年12月27日胜泰华府02栋第八十五次工地例会载明：明日开始与精装修进行交接验收，与会形成共识：就南京六建目前未完成工作量做如下统计：1、土建方面；2、安装方面。2012年1月4日胜泰华府02栋完工会议纪要载明：与会人员对胜泰华府02栋工程的实体与资料进行了检查，达成以下共识：1、南京六建的施工工作量基本结束，是阶段性验收，不是完全完工。南京六建和同曦公司并未对南京六建完成的施工工作量进行阶段性验收。2012年11月20日，同曦公司向南京六建出具《情况说明》一份，载明“我单位开发的胜泰华府02栋项目由南京六建建设，现工程已完工，经双方核对，甲供材金额为1000万元”。施工结束后，南京六建与同曦公司于2013年1月23日在第三方江宁建工局鉴证下签订《协议》一份，约定：1、项目各分包单位的总包管理配合费用，共计193000元由甲方代扣给乙方，同时乙方应出具该费用收据及费用付清说明；2、乙方应积极配合完善各分包单位及工程竣工验收备案全部资料的签字及盖章，并确保在2013年1月25日前完成；3、乙方应在2013年1月25日前将所欠工程款及抵房款的发票提交给甲方，同时甲方将相关房屋销售发票提交给乙方，以完善竣工验收所需工程款支付手续；4、因目前工程结算工作尚未完成，根据至今甲方已支付乙方的工程款实际数额，甲方同意再支付220万元工程款给乙方，双方应按时完善相关手续，不得拖延；5、甲方确保于2013年3月20日完成该项目的结算审计及与乙方核对确认工作，同时根据双方签订合同进行履行。如甲方审计报告不按时提供则按10万元／天的标准赔偿乙方，并同意建工局停止甲方一切项目的相关手续办理。2013年1月23日，诚信公司以咨询企业名义出具《工程结算审定单》一份，该审定单载明胜泰华府02栋审定价为2977.93万元，南京六建和同曦公司于2013年1月25日在该审定单上盖章确认。胜泰华府02栋工程于2013年3月21日通过竣工验收，同曦公司于2013年3月29日向江宁建工局报送了该工程竣工验收备案文件并通过竣工验收备案。胜泰华府02栋可售房屋为241间，其中80平方米以下的房屋共计222间，建筑面积共计9535.64平方米，80平方米以上的房屋共计19间，建筑面积共计1975.73平方米。2012年6月22日，同曦公司向南京六建发出《联系函》一份，要求南京六建向同曦公司提供完整的审计结算资料。2012年11月8日，同曦公司向南京六建发出《联系函》一份，要求南京六建于同年11月底前将签字盖章完整的结算资料报送至同曦公司。2013年4月16日，同曦公司向南京六建发出《函告》一份，告知南京六建于2011年12月底向同曦公司提交的审计结算资料不符合审计要求，要求南京六建在接函后5日内按照规范要求补充结算资料，逾期则应承担相应后果。同曦公司又于2013年4月18日、6月24日、7月5日、7月10日多次向南京六建发函，要求南京六建提供项目安装工程竣工资料及竣工图纸。原审庭审中，南京六建则认为胜泰华府02栋工程的审计结算资料其已经报送给了同曦公司，双方已完成审计工作。同曦公司则认为其已经向胜泰华府02栋业主赔偿了逾期交房违约金1468234元，尚需赔偿逾期交房违约金1580076元，合计3048310元。原审法院另查明：2009年10月21日，同曦公司代南京六建开具了金额为500000元的建筑业统一发票，为此同曦公司代为支付税金16500元。2010年9月21日，同曦公司向南京六建支付工程款150万元；2010年10月6日，同曦公司向南京六建支付工程款67万元；2010年11月7日，同曦公司向南京六建支付工程款1127750元；2011年1月8日，同曦公司向南京六建支付工程款1372245.63元；2011年1月12日，同曦公司向南京六建支付工程款40万元；2011年8月7日，同曦公司向南京六建支付工程款30万元；2012年1月14日和1月16日，同曦公司向南京六建支付了190万元万尚城储值卡用于抵扣工程款；2013年2月3日，同曦公司向南京六建支付了220万元工程款；2013年3月18日，同曦公司代南京六建支付了47141元工程用水电费；2013年5月22日，同曦公司以胜泰华府02栋1412室房屋用以冲抵欠南京六建的工程款429004.99元；2013年9月27日，同曦公司以同曦国际广场4幢1003室房屋冲抵南京六建的工程款2027977.6元；2014年1月24日，同曦公司向南京六建支付工程款15万元。原审法院再查明：2010年3月26日，同曦公司与南京千万间建筑安装工程有限公司（以下简称千万间公司）签订《胜泰华府02栋降水施工合同》一份，约定由千万间公司承建胜泰华府02栋降水工程。后同曦公司于2011年1月27日向千万间公司支付工程款168105元。2010年4月12日，同曦公司与千万间公司签订《胜泰华府02栋基坑土方施工合同》一份，约定由千万间公司承建胜泰华府02栋基坑土方施工工程。该工程于2010年4月28日开工，2011年9月13日完工，9月22日验收，后同曦公司于2010年6月28日、10月10日、2012年1月12日共向千万间公司支付工程款709500元。2011年4月25日，同曦公司与北京市费尔消防技术工程公司南京分公司（以下简称费尔南京分公司）签订《胜泰华府02栋消防设备采购合同》一份，约定同曦公司向费尔南京分公司采购价款为52379元的消防器材。后同曦公司于2013年3月29日向费尔南京分公司支付了消防器材款47141元。2011年4月25日，同曦公司与步阳集团有限公司签订《胜泰华府02栋钢质防火门采购安装合同》，约定由步阳集团有限公司为胜泰华府02栋出售并安装钢质防火门。后同曦公司分别于2012年1月18日、6月12向步阳集团有限公司支付了价款94774.57元、121853元。因施工单位成品保护不当，同曦公司委托步阳集团有限公司对胜泰华府02栋分户门进行了维修，产生维修费42050元，南京六建承担其中的11850元。2011年7月18日，同曦公司与秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司（以下简称渤海公司）签订《胜泰华府02栋幕墙工程施工合同》一份，约定由渤海公司承建胜泰华府02栋幕墙工程，合同总价为5136702.77元（最终报价为6731604.25元，扣除甲供材1543015.6元，优惠51885.88元）结算方式为总价固定。2012年5月14日，同曦公司与千万间公司达成《胜泰华府02栋屋面找坡工程决算书》一份，载明：胜泰华府02栋的屋面找坡工程由千万间公司承建，本工程于2011年9月6日开工，11月10日完工，12月19日竣工。后同曦公司于2012年7月26日向千万间公司支付了工程款139560.06元。2012年8月22日，同曦公司与南京涵能建筑装饰工程有限公司（以下简称涵能公司）签订《胜泰华府02栋汽车坡道入口雨蓬施工合同》一份，约定由涵能公司承建胜泰华府02栋汽车坡道入口雨篷施工合同。同曦公司与涵能公司于2013年8月14日签订《胜泰华府02栋汽车坡道入口雨蓬工程决算书》一份，载明：胜泰华府02栋汽车坡道入口雨蓬工程由涵能公司承建，本工程于2012年9月10日开工，10月9日完工，2013年1月14日验收。后同曦公司于2012年9月18日、2013年2月4日向涵能公司支付工程款150000元。南京六建同时还应当向同曦公司让利8%，即扣除水电费47141元、甲供设备1000万元及发包人分包工程价款6579486.4元下浮8%后的款项，该价款为1052213.81元。本案在原审审理过程中，同曦公司申请对2012年11月20日同曦公司向南京六建出具《情况说明》上“江苏同曦集团有限公司”公章印模的真伪及形成时间进行司法鉴定，原审法院委托南京东南司法鉴定中心对此进行鉴定。但同曦公司因在规定的时间内没有交纳相应的鉴定费用，而被南京东南司法鉴定中心作退案处理。原审法院向南京市江宁区物价局就2013年胜泰华府02栋房屋租金价格进行询价，南京市江宁区物价局答复2013年胜泰华府02栋80平方米以下房屋的月租金为39.1元／平方米，80平方米以上房屋的月租金为26.1元／平方米。上述事实，有南京市江宁区工商行政管理局公司准予变更登记通知书、施工投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、函、完工验收会议纪要、工程例会会议纪要、工程结算审定单、协议、情况说明、建筑业统一发票、中标工程基本情况表、联系函、建设单位工程联系单、建筑工程施工许可证、竣工验收备案表、现金完税证、收款收据、单位查账申请单、中国工商银行转账支票、万尚商城储值卡存款登记表、工程材料及工程费用报销单、证明、说明、以房抵款通知书、收条、中国工商银行网上银行电子回单、降水施工合同、基坑土方施工合同、消防采购合同、幕墙工程施工合同、屋面找坡工程决算书、中国工商银行资金汇划补充凭证、汽车坡道入口雨蓬施工合同、工程决算审核意见、防火门防火卷帘采购安装合同、工程项目投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、司法鉴定工作联系函、房屋分户（室）面积对照表、南京市房屋测绘成果报告、房屋清单、调查笔录及当事人的陈述等证据材料予以证实。原审法院认为：南京六建与同曦公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。南京六建和同曦公司在《建设工程施工合同》中约定工程款按进度支付，竣工验收合格后付已完成工程量的且经双方确认的审计价款的80%，工程竣工备案且经工程审计事务所复审结束后发包人付至经双方确认的决算审计价的95%（扣除甲供材等相关费用），余款5%作为质保金。胜泰华府02栋于2013年1月23日进行了工程结算审计，确定工程价款为29779300元，胜泰华府02栋于2013年3月21日通过竣工验收，同年3月29日进行了竣工验收备案，而同曦公司自2009年10月起至2014年1月止共向南京六建支付工程款12076978.22元、代付税金16500元、代交水电费47141元，合计12140619.22元，再扣除甲供材1000万元、同曦公司发包给其他施工人施工的工程款6579486.4元、8%的让利款1052213.81元、尚未到给付期限3%的质量保证金363013.76元，总价款已经超过了29779300元，南京六建无权再要求同曦公司向其支付工程款。故南京六建要求同曦公司再支付工程款8222600.37元及自2013年1月26日起逾期利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整。同曦公司与南京六建在《建设工程施工合同》中约定合同工期暂定为总日历天数510天，进场施工以同曦公司的通知为准，如有工期延误，必须有同曦公司认可的书面签证，如没有一律按合同约定罚款，延误工期按竣工结算价10%，最多不超过竣工结算价15%。双方还约定工期延误，如因承包人原因，导致工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人千分之二违约金，同时工期延误如给发包人造成损失的，承包人还应赔偿发包人损失。南京六建于2009年11月6日进场施工，截止至2011年12月底南京六建才基本完成其施工工作量，历时785天，而合同约定的工期为510天，逾期275天。胜泰华府02栋可售房屋为241间，其中80平方米以下的房屋共计222间，建筑面积共计9535.64平方米，80平方米以下的房屋共计19间，建筑面积共计1975.73平方米。2013年80平方米以下房屋的月租金为39.1元／平方米，80平方米以上房屋的月租金为26.1元／平方米，经计算，胜泰华府02栋可售房屋的月租金为424410.08元（9535.64元×39.1元／平方米·月＋1975.73元×26.1元／平方米·月）。胜泰华府02栋逾期275天的相关损失为3819690.69元（424410.08元×9个月）。现同曦公司仅向南京六建主张违约金3048310元，该违约金并不高于南京六建因工期延误给同曦公司造成的损失。故同曦公司要求南京六建向其支付违约金3048310元的诉讼请求，具有法律及事实依据，原审法院予以支持。南京六建辩称应当以《开工报告》上的开工日期作为合同工期的起算点。而南京六建和同曦公司在《建设工程施工合同》中明确约定，发布开工令如未经发包人代表签认及发包人盖章则视为无效。该份《开工报告》并无发包人同曦公司代表签字或盖章确认，再结合南京六建提供的监理单位宏嘉公司出具的相关资料来看，南京六建于2009年11月就已经进场施工，而并非像南京六建所称直至2010年5月才进场施工。故南京六建此辩解意见，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。南京六建辩称其根据开工报告上载明的520天工期，应于2011年10月28日完工，而其于2011年12月初就将涉案工程的竣工资料交付给同曦公司。根据南京六建提供的会议纪要，南京六建直至2011年12月底还有部分施工工作量需要完成。结合南京六建提供的2012年1月4日完工会议纪要，该纪要显示南京六建的施工工作量在召开完工会议时才基本结束，而且是阶段性验收，不是完全完工。再结合南京六建和同曦公司提供的联系函，双方都认可直至2011年12月底同曦公司才收到南京六建报送的审计结算资料。综合分析上述证据，南京六建直至2011年12月底才基本完成其施工工作量，而非于2011年10月28日完工。南京六建也未能提供充分证据证明其已于2011年10月28日完成其施工工作量，故南京六建此辩解意见，与事实不符，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、驳回南京市第六建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二、南京市第六建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向同曦集团有限公司支付违约金3048310元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件应收本诉案件受理费69408元，反诉案件受理费15593元，合计85001元，由南京六建承担。上诉人南京六建不服原审法院判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，依法改判。其理由为：一、原审法院就本诉事实认定不清。1、原审法院认定的同曦公司代南京六建支付税金16500元、支付的47141元工程用水电费证据不足，认定的同曦公司向南京六建支付190万元尚城储值卡用于抵扣工程款错误。2、原审法院认定的同曦公司发包给其他施工人的工程款6579486.4元错误，原审中上诉人只认可玻璃幕墙工程款5136702.77元。被上诉人没有证据证明，原审法院认定其他工程为上诉人发包给他人错误。千万间公司和被上诉人做的降水施工、基坑土方、屋面找坡工程，千万间公司是被上诉人的关联公司，其不予认可。被上诉人与北京费尔公司有关消防设备的采购合同是由上诉人六建公司承建。被上诉人和步阳集团签订的钢制防火门合同以及被上诉人和函能公司签订的汽车坡道路口雨棚合同不在合同范围内。3、关于8%的让利款，根据施工合同约定，合同审定价应当是在让利后的价格，在审定价已扣除了8%让利后再扣除8%的让利款于法无据。4、关于保证金的扣除比例，应将2011年12月作为计算质保金返还期间的起算点，涉案工程的玻璃幕墙及精装修工程均为他人施工，以全部工程竣工日期作为退还质保金的起算点显属不公，应当扣除的质保金为1%。二、原审法院就反诉事实认定不清，适用法律错误。1、双方签订的《建设工程施工合同纠纷》载明开工时间以开工报告为准，上诉人已经提供了由被上诉人委托的监理方提供的开工报告，原审法院以开工报告中无被上诉人的盖章为由不认可开工报告效力错误。上诉人认为开工报告有效，开工日期为2010年5月26日，工期为520天。2、关于竣工时间，2011年10月19日精装修交接验收会议纪要载明，胜太华府02幢工程土建施工已经接近尾声，故上诉人认为涉案工程2011年10月28日已经完工。上诉人在开工报告的约定工期内如期完工，不应承担违约责任。3、被上诉人主张违约金的计算以其损失作为计算依据，但并未举证其损失的依据，原审法院以物价局相关人员关于租金金额的计算标准认定损失适用法律错误。被上诉人同曦公司答辩称：一、关于本诉的部分，原审已经查明2013年1月25日当事人双方在工程决算审定单上盖章确认了胜泰华府决算金额为2977.93万元，包含土建在内的8项单位工程。庭审中经双方对账，被上诉人认为已支付工程款12258447.22元，经法院认定为12140619.22元，减少了40多万元，甲供材被上诉人提供证据证实为12208342元，在审理当中双方曾经对账，对账的结果是10305260.39元，在对完账之后，上诉人又提供了一张为1千万元的甲供材证明，最终法院认定为甲供材为1千万元，比我方提供的证据和对账都少了几十万元，施工中我方发包给其他单位的工程在原审中已提交了完整的证据，包括合同、决算、付款凭证，但是原审法院只认定了6579486.4元，也减少了很多项目。原审法院在认定过程中，无论从工程总价，甲供材等，因上诉人提出的异议已减少了一两百万元。双方施工合同第4条，合同价款之三对工程优惠有明确约定，桩基与支护按决算审计后的总价让利8%，土建工程按决算审计后总价让利8%，水电消防工程按决算后让利8%。涉案合同明确约定，施工验收系竣工验收合格的日期计算质保金也是按此日期为开始。二、关于反诉部分，被上诉人已提供证据证实涉案工程于2009年11月6日上诉人进场施工，于2012年1月4日阶段性验收，不是完全完工。竣工验收备案表载明完工日期为2013年1月13日，施工验收为2013年3月21日，2013年3月29日取得竣工验收备案表，所以施工日期远远超过合同约定的510天，已构成违约，上诉人应该承担违约责任。按照双方合同的约定违约金不超过竣工决算价15%即4030667.55元，但是被上诉人只主张因逾期交房赔偿给业主的3048310元，被上诉人的主张有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉事实和理由没有证据支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南京六建对原审查明事实的异议之处为：原审认定“2012年1月14日和1月16日，同曦公司向南京六建支付了190万元尚城储值卡用于抵扣工程款”错误，“2013年3月18日，同曦公司代南京六建支付了47141元工程用水电费”错误，没有证据表明是南京六建所使用，也没有证据证明六建公司对该水电费进行确认。其只认可由渤海公司承建胜泰华府02栋幕墙工程，合同总价为5136702.77元，对其他项目都不予认可。同曦公司对原审查明的事实没有异议。本院二审另查明，原审查明的“2012年1月14日和1月16日，同曦公司向南京六建支付了190万元尚城储值卡用于抵扣工程款”，实际为2012年1月14日，同曦公司向南京六建支付了10万元尚城储值卡用于抵扣工程款，2012年1月16日，同曦公司向南京六建用支票支付180万元工程款。本院二审还查明，2010年6月21日，六建公司出具证明，确认水费4元1吨，电费1元1度，水表底数0吨，电表底数0度；2011年4月4日，六建公司出具说明，确认水表度数1749吨，电表度数40145度。经计算，经六建公司确认的合计水电费用为47141元。（1749吨×4元／吨＋40145度×1元／度）本院二审查明的其他事实与原审一致。二审中，上诉人南京六建提交2009年5月21日由同曦公司签发的南京六建中标胜泰华府02号楼静压管桩中标通知书一份及2009年6月2日同曦公司与南京六建就静压管桩工程签订的建设工程施工合同一份，监理日记一篇，欲证明胜泰华府02幢静压管桩工程实际开工时间为2009年12月18日。同曦公司对该证据没有异议，但认为为了早点拿到施工许可证，双方对静压管桩工程单独提前进行招投标并签订建设施工合同，但2009年6月18日双方就这一次中标及签订合同的行为作了备忘，双方认可该协议仅为备案使用，对双方没有法律约束力，双方均可不予履行。被上诉人同曦公司提交2009年6月18日同曦公司与南京六建签订的备忘录一份，该备忘录中记载：“双方于2009年8月10日所签订的胜泰华府02#楼《建设工程施工合同》系双方意思表示一致产物，此总包合同工程内容含胜泰华府02#楼静压管桩工程。双方应以2009年8月10日所签订的《建设工程施工合同》为准，委托施工的相关事宜应依该协议具体履行。后因备案所需，双方经协商一致于2009年6月2日签订《胜泰华府02#楼静压管桩合同》，该协议的内容与中标通知书一致，仅为备案所用（合同价款为82.2338万元），因此该合同对双方均没有法律约束力，双方均可不予履行。”该备忘录上有双方盖章及张生祥盖印。南京六建对备忘录不予认可，认为该协议日期为2009年6月18日，而所表述的是双方2009年8月签订的合同。同曦公司表示预计是在8月签订大合同，但真正办完投标再签合同是10月份。根据双方质证意见，南京六建对该备忘录虽不予认可，但并未提交相反证据，本院对上述证据的真实性予以确认。以上事实，有双方当事人陈述、水电费发票、证明、收据、转账支票、万尚商城储值卡存款登记表、中标通知书、静压管桩施工合同、监理日记、备忘录等在卷证实。本案二审争议焦点为：1、被上诉人向上诉人已付款项数额及被上诉人发包给其他施工人施工工程的工程款原审认定是否存在错误；2、原审认定的让利款及保证金扣除比例是否正确；3、原审认定的工程开工日期和完工日期是否正确；4、上诉人是否违约及原审认定的违约金数额是否恰当。本院认为：1、关于被上诉人向上诉人已付款项数额及被上诉人发包给其他施工人施工工程的工程款原审认定是否存在错误的问题，本院二审经再次对账，原审认定同曦公司向南京六建支付190万元尚城储值卡抵付工程款实际为同曦公司支付10万元尚城储值卡抵付工程款及支票转账180万元工程款。水电费用亦有南京六建对水电单价和水电总度数的确认，代付税款16500元也有六建公司收据以及现金完税证加以证明，原审认定的已付款数额总金额正确。关于上诉人主张因千万间公司是被上诉人的关联公司，故千万间公司承接的降水施工、基坑土方、屋面找坡工程，其不予认可，但原审中被上诉人已经举证合同、预决算单、付款凭证证明相关工程的施工，上诉人并无证据证明其主张，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人主张被上诉人与北京费尔公司有关消防设备的采购合同是由上诉人南京六建承建，但上诉人南京六建并未提供证据予以证实，本院亦不予支持。上诉人主张被上诉人和步阳集团签订的钢制防火门合同以及被上诉人和函能公司签订的汽车坡道路口雨棚合同不在合同范围内，被上诉人在原审中已经提交上诉人投标时的投标文件，在报价汇总表上可以反映出坡道、雨棚、防火门等均应由上诉人完成，上诉人主张防火门、坡道、雨棚不在合同范围内，与双方合同约定不符，本院不予支持。2、关于原审认定让利款及保证金扣除比例是否正确问题。上诉人主张原审在审定价已扣除了8%让利后，又额外扣除8%的让利款，但在双方均盖章确认的《工程结算审定单》中载明胜泰华府02栋审定价为2977.93万元，送审价为3126.83万元，核减148.90万元，核减价与送审价相比，总核减为4.76%，上诉人主张该审定价已扣除了8%让利，并无相应证据证明，本院不予支持。双方建设工程施工合同第四条第（3）项约定：桩基与支护按决算审计后的总价让利8%，土建工程按决算审计后总价让利8%，水电、消防工程按决算后让利8%（上述让利均不含甲供材）。原审法院根据双方合同约定，从审定价中扣除相应工程让利，并无不当。关于质保金的扣除比例，双方在合同附件3第五条约定中的时间起点为工程竣工验收合格起，胜泰华府02栋于2013年3月21日通过竣工验收，上诉人主张以2011年12月作为计算质保金返还期间的起算点，与合同约定不符，且无法律依据，本院不予支持。3、关于原审认定的工程开工日期和完工日期是否正确的问题。在上诉人提交的由监理公司宏嘉公司盖章的2010年5月24日的开工报告上，监理公司及其工程师已经签字盖章，并签署同意的审核意见。被上诉人同曦公司虽主张该《开工报告》无同曦公司代表签字或盖章确认，对其不予认可，但双方在合同中约定开工日期以开工报告上记录的日期为准，监理公司亦在开工报告上签字盖章，同曦公司亦未提交相反证据证明该开工报告有误，涉案工程的开工日期应根据双方合同约定，以该开工报告中所确定的日期为准，即涉案工程开工日期为2010年5月26日。原审法院认定开工日期有误，本院予以纠正。关于完工日期，原审法院结合精装修交接验收会议纪要、完工会议纪要、联系函综合认定南京六建直至2011年12月底才基本完成其施工工作量，符合法律规定。涉案工程开工日期为2010年5月26日，完工日期为2011年12月31日，工期合计584天。4、关于上诉人是否违约及原审认定的违约金数额是否恰当的问题。双方约定工期510天，实际工期584天，逾期74天，南京六建应该承担相应的违约责任。双方合同约定，如有工期延误按合同约定罚款，延误工期按竣工结算价10%，最多不超过竣工结算价15%。如因承包人原因导致工期延误时，每延期一天，承包人支付发包人千分之二违约金。南京六建主张该违约金约定过高，要求调整。同曦公司认为其损失为向02栋业主已经支付逾期交房的违约金1468234元及预期将要支付的违约金1580076元，合计3048310元。但南京六建所承建工程于2011年12月31日完工，直至2013年3月21日才通过验收，期间还包括同曦公司另行发包的精装修工程以及需要由同曦公司完成的其他工作，同曦公司并未举证证明南京六建承建的涉案工程工期延误为其迟延交付房屋的唯一原因；且同曦公司仅提供了自行制作的表格，并未提交其他证据证明其实际支付给业主的违约金数额，其主张的预期将要支付的违约金还未实际发生，同曦公司主张其损失为3048310元，依据不足。双方合同约定的违约金计算方法折算利率为年利率73%，该违约金约定过高，根据当事人申请，本院予以调整。本案中，因并无确切证据证明同曦公司的损失数额，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的过错程度、当事人缔约地位强弱、合同履行程度以及本案实际情况的基础上，以不超过银行同期同类贷款利率4倍的标准计算违约金较为公平合理。南京六建逾期74天，经计算，本院酌定南京六建应支付同曦公司1100000元违约金。综上，原审判决认定部分事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第743号民事判决第一项；二、变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第743号民事判决第二项为：南京市第六建筑安装工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向同曦集团有限公司支付违约金1100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费69408元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担，一审反诉案件受理费15593元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担5627元，同曦集团有限公司负担9966元，二审案件受理费85001元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担75035元，同曦集团有限公司负担9966元。本判决为终审判决。审　判　长　　殷源源审　判　员　　孙　伟代理审判员　　张卓慧二〇一五年十月八日书　记　员　　李映碧百度搜索“”