（2015）莱中民四终字第87号
裁判日期: 2015-10-08
公开日期: 2015-10-19
案件名称
孟昭和与赵方举、莱芜中舜置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省莱芜市中级人民法院
所属地区
山东省莱芜市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
赵方举,孟昭和,莱芜中舜置业有限公司,福建省永泰建筑工程公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）莱中民四终字第87号上诉人（一审被告）：赵方举。委托代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孟昭和。委托代理人：李立男，山东泰诚律师事务所律师。一审被告：莱芜中舜置业有限公司。住所地：莱芜市鲁中东大街***号。法定代表人：刘起场，该公司总经理。委托代理人：李庆法，山东鲁浩律师事务所律师。一审被告：福建省永泰建筑工程公司。住所地：福建省福州市永泰县樟城镇南湖花园**幢***室。法定代表人：李智平，该公司总经理。委托代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人赵方举与被上诉人孟昭和、一审被告莱芜中舜置业有限公司（以下简称中舜公司）、福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人赵方举及其委托代理人史进进，被上诉人孟昭和及其委托代理人李立男，一审被告中舜公司的委托代理人李庆法，永泰公司的委托代理人史进进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告孟昭和于2014年1月27日诉称：2010年第一被告作为开发商开发建设莱芜市中舜国际公馆1#楼，并将该工程项目发包给第二被告施工，第二被告将该工程项目转包给第三被告，第三被告于2010年7月将该工程项目中外墙打底、保温及镶贴工程分包给原告施工。2011年1月7日原告将承包的上述工程施工完毕并经验收合格，第三被告于2010年9月开始给原告分期分批支付工程款，截止2011年2月共支付原告工程款947700元后不再付款。原告多次找三被告催要，2012年年底第二被告委派李光泽作为见证人，原告和第三被告赵方举就原告已施工完毕并验收合格的工程签订了《工程决算书》，确定工程最终结算价是1672456元，减去第三被告已付款947700元，尚欠原告724756元，经原告多次催要，三被告互相推拖，一直不付款，直至2014年1月10日上午10点，由第一被告和第二被告召集并委派代表和第三被告及原告，还有被欠薪的其他施工单位、材料供应商在第一被告驻工地会议室就所欠工程款如何支付进行协商，但三被告仍没有诚意，互相推拖，至今分文未付。第一被告和第二被告明知第三被告没有施工资质，都同意第三被告承包莱芜市中舜国际公馆1#楼施工工程项目，应当与第三被告就所欠原告的工程款承担连带付款责任。为维护原告的合法权益，原告特向人民法院起诉，请求依法判令三被告立即支付原告工程款724756元及逾期付款的同期银行贷款利息（自起诉之日至工程款全部付清为止），并承担连带责任，承担本案的全部诉讼费。一审法院经审理查明：被告中舜公司开发的莱芜“中舜国际”居住区1#楼由被告永泰公司承包，被告永泰公司承包后又将该工程承包给被告赵方举，该工程于2009年6月10日开工，2011年6月3日竣工验收合格，质保期两年。被告中舜公司与被告永泰公司已结算完毕并已支付全部工程款，被告永泰公司与被告赵方举已结算完毕并已支付全部工程款。被告赵方举将莱芜中舜1#楼外墙保温及镶贴工程分包给原告孟昭和。原告主张2013年1月24日在被告永泰公司李光泽的见证下，与被告赵方举签订了“工程决算书”，决算数额为1672456元，但原告仅提供手写的“工程决算书”复印件一份，被告赵方举虽签名但在“工程决算书”底部注明“让财务对账，并根据协议”，被告中舜公司、永泰公司并未加盖公章。经原告申请，本院技术室委托，2015年4月17日莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具莱芜中舜国际1#楼外墙打底、保温及镶嵌工程《鉴定报告书》一份，鉴定结论：由孟昭和施工的中舜国际公馆1#楼外墙打底、保温及镶嵌工程等工程价款为1774324.4元，鉴定费30000元。被告赵方举已支付原告工程款966400元。被告赵方举、原告孟昭和均无相应的施工资质。被告赵方举提供莱芜中舜1#楼外墙保温及镶贴报价、情况说明、工资发放明细，欲证明因原告超期完工给其造成的损失。另查明，2015年2月3日中国人民银行规定的金融机构人民币贷款基准利率分别为年利率5.6%（六个月以内、含六个月）。以上事实，由“工程决算书”复印件、莱芜市建设工程竣工验收备案证一份、房屋建筑工程保修书一份、工程结算评审表、汇总表各一份、被告中舜公司向被告永泰公司的付款凭证、被告永泰公司在莱芜日报刊登的告知书一份、原告孟昭和收款收据九份、鉴定报告书一份、庭前证据交换笔录、调查笔录、庭审笔录及当事人陈述等证据在案予以证实。一审法院经审理认为：莱芜中舜1#楼外墙保温及镶贴工程由被告赵方举分包给原告，由原告实际施工，涉案工程总造价虽经鉴定为1774324.4元，但原告认可涉案工程已经决算，决算数额为1672456元，且原告在收到《鉴定报告书》之后并未变更诉讼请求，亦印证了原告认可决算数额为1672456元的事实。被告赵方举已支付原告工程款966400元，被告赵方举尚欠原告工程款706056元。原告孟昭和与被告赵方举虽均无相应的施工资质，但涉案工程经竣工验收合格，故原告作为实际施工人，起诉要求被告赵方举支付剩余工程款706056元的诉讼请求，予以支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，工程价款未结算的，利息应从当事人起诉之日起计算，故原告要被告按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日至工程款全部付清之日的利息的诉讼请求，予以支持。被告永泰公司作为总承包人将莱芜“中舜国际”居住区1#楼承包给没有资质的被告赵方举属违法分包，应承担连带责任。发包方仅在欠付工程款的范围内承担责任，被告中舜公司作为发包方已向被告永泰公司履行完毕工程款支付义务，原告要求被告中舜公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。被告赵方举辩称原告应承担因超期完工给其造成的损失，但仅提供莱芜中舜1#楼外墙保温及镶贴报价、情况说明、工资发放明细，并不能证实原告的主张，对于被告赵方举的上述辩称意见，不予采信。被告赵方举辩称，原告在施工过程中有违规行为，应承担罚款21760元，仅提供自己单方制作的罚款单明细一份，并没有原告的签字，且原告不予认可，故被告赵方举的上述辩称意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告赵方举于本判决生效之日起十日内支付原告孟昭和工程款706056元（自2014年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的被告付款之日止）。被告福建省永泰建筑工程公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告孟昭和的其他诉讼请求。案件受理费11048元，由被告福建省永泰建筑工程公司、赵方举承担。上诉人赵方举不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，认定事实的证据有严重瑕疵，依据错误的鉴定报告书为依据判决上诉人承担责任，判决显失公允，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一、一审法院据以判定工程款金额的事实不清，证据不足，判决上诉人应支付被上诉人工程款的金额与事实不符。一审法院判定工程款金额的依据--2015年4月17日莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告书》，该鉴定报告存在瑕疵，与事实不符，违反法律规定，属于无效证据，不应作为认定案件事实的依据。暂且不论申请鉴定的期限和鉴定依据是否经过质证，正因为双方没有最终决算，法院才委托鉴定机构鉴定，双方对157元／㎡的工程单价无异议，但是鉴定时应该扣减未施工的工程量、利润和延误的工期，才是对工程进行的最终决算，才能作为支付工程款的依据。而该份鉴定书对该予扣减的工程量未做扣减，已扣减的部分单价与事实不符，前后矛盾，因此所得出的鉴定结论是错误的，存在严重的瑕疵，不应以此作为认定工程款金额的依据。二、被上诉人延期完工，给上诉人造成的损失应予以扣减。上诉人与被上诉人约定工期两个月，自2010年7月27日开工至2010年9月27日完工，而被上诉人却在2011年6月才完工，严重违约，给上诉人造成很大的经济损失，关于被上诉人拖延工期在其一审提交的起诉书中已自认，而法院却以上诉人无证据证明被上诉人延期为由不予采信，显然与事实不符，违反法律规定。三、上诉人已支付工程款金额为1003700元。一审被告永泰公司已经与上诉人就涉案工程的工程款结算并支付完毕，所以一审被告永泰公司无需承担连带责任，法院判决永泰公司承担连带责任是错误的，对永泰公司不公。被上诉人孟昭和答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果除遗漏3万元鉴定费让被告承担外，其他判决结果正确。上诉人与被上诉人签订的合同没有约定两个月的工期及延期一天进行赔偿等事宜，被上诉人不存在严重违约行为，上诉人无权擅自单方扣减其工程款；2、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告书合法有效，应当作为本案定案的依据，一是双方共同参与了整个鉴定过程，二是上诉人在一审中没有申请重新鉴定，证明其认可该鉴定结论；3、一审被告永泰公司就一审判决没有上诉，证明其愿意承担连带责任，上诉人单方提出永泰公司不承担连带责任于法无据，综上，请求二审法院驳回其上诉，除改判鉴定费3万元令上诉人承担外，其他结果予以维持。一审被告中舜公司述称：一审判决中舜公司不承担责任是正确的，请求法庭维持一审判决。一审被告永泰公司述称：一审判决永泰公司承担连带责任是错误的，永泰公司已经与上诉人就涉案工程款结算并支付完毕。根据上诉人的上诉和被上诉人、一审被告的答辩，本案双方当事人争议焦点是：（一）工程欠款的数额是多少，是否应由上诉人承担；（二）被上诉人孟昭和是否存在违约，如存在违约，违约金应如何扣减。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。二审审理查明：2010年7月29日，赵方举与孟昭和签订《外墙保温施工合同》一份，第二条第2项约定“赵方举负责监督孟昭和施工安全、质量、进度、文明施工及各道工序是否合理，发现问题提出整改建议，并有权进行处罚，且有孟昭和方签字认可。”2010年8月27日，赵方举、孟昭和与谢品其签订《施工合同》该合同约定的外墙纸皮砖粘贴、勾缝总工期30天，如提前完成一天奖励一万元，如果延期一天从工程款中扣除一万元。外墙纸皮砖粘贴、勾缝人工费单价按30元／㎡（含协议规定的全部费用）进行结算。工程量计算按山东省03定额计算规则读取工程量，并经赵方举、孟昭和签字为准。赵方举一审提交了孟昭和于2010年7月16日制作的莱芜中舜1#楼外墙保温及镶贴报价，该报价单涉及人工费等事项，孟昭和认为该报价单是与赵方举签订合同前的报价，不能作为合同结算的依据。赵方举庭后向法庭提交了的证据均系复印件，中舜公司不予质证，孟昭和认为与其主张的工程款没有关联性。其他查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予以确认。本院认为：关于工程欠款数额的认定问题，2012年12月5日，被上诉人孟昭和制作的工程决算书（复印件）由上诉人赵方举在该决算书上注明“让财务对账，并根据协议”的字样，并签字，该结算书与孟昭和一审提交的录音证据能够相互印证，一审法院因该证据系复印件，启动了鉴定程序，鉴定结果大于该结算书上的数额，因此，该工程结算书能够作为定案的依据。上诉人赵方举认为已支付工程款1003700元，其中包含署名为“时书锋”金额为37300元的款项，对时书锋的领款被上诉人孟昭和不认可，上诉人赵方举没有证据证实时书锋系孟昭和工作人员，时书锋领款系为孟昭和领款，一审根据孟昭和书写的借据确定赵方举支付工程款966400元并无不当。关于上诉人赵方举主张镶贴费应按照53元／㎡扣减的上诉理由，本院经审查认为，对于2010年7月16日的报价单涉及的镶贴费53元／㎡系孟昭和与赵方举签订合同前的报价，孟昭和不予认可，双方签订的合同并未涉及157元／㎡中各单项价格的构成，赵方举亦未提交证据证实报价单包含在双方签订的合同中，应承担举证不能的后果。2010年8月27日的《施工合同》发包人是赵方举、孟昭和，承包人是谢品其，该合同约定的外墙纸皮砖粘贴、勾缝人工费（即镶贴费）单价是30元／㎡，该价格对合同当事人具有约束力，鉴定报告依据该价格进行扣除并无不当。赵方举关于工程量面积应该扣除3000㎡的上诉理由，本院经审查认为，1号楼工程量结算单载明的保温工程量是13854.96㎡，追加的工程量为42.24㎡，合计工程量13897.2㎡，对该工程总量赵方举、孟昭和并无异议，鉴定报告按照13897.2㎡计算工程量计算并无不当，赵方举认为工程量面积应该扣除3000㎡，庭后提交的证据均系复印件，中舜公司不予质证，孟昭和认为没有联系，且该组证据涉及案外人，无法确定证据的真实性和关联性，不能证实赵方举的主张，本院不予采纳。一审根据孟昭和的申请对涉案工程造价进行了鉴定，对该鉴定赵方举未提出反驳证据，亦未申请鉴定人员出庭接受询问，一审在该鉴定的基础上结合孟昭和的自认确定欠款金额为706056元并无不当。关于被上诉人孟昭和是否存在违约，如存在违约，违约金应如何扣减的问题，上诉人赵方举认为孟昭和存在违约并因此主张扣减相应工程款，应就双方存在违约责任约定及违约事实进行举证。2010年7月29日赵方举、孟昭和签订的《外墙保温施工合同》虽然约定“赵方举负责监督孟昭和施工安全、质量、进度、文明施工及各道工序是否合理，发现问题提出整改建议，并有权进行处罚，且有孟昭和方签字认可”，但该合同并未对违约的具体情形及违约责任进行约定，且未达成补充协议，虽然赵方举主张在2010年8月27日赵方举、孟昭和与谢品其签订的《施工合同》中约定“如提前完成一天奖励一万元，如果延期一天从工程款中扣除一万元”，但该约定对应的是承包人谢品其，该合同的约定无法类推适用到赵方举与孟昭和签订的合同，至于赵方举主张的额外支出的费用如租赁费、工人工资、罚款要求孟昭和承担的依据不足。因此，上诉人赵方举要求被上诉人孟昭和承担违约责任并扣减工程款没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人赵方举的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11048元，由上诉人赵方举负担。本判决为终审判决。审 判 长 高新江审 判 员 蔺双祝代理审判员 焦玉兴二〇一五年十月八日书 记 员 吕 敏