（2015）鼓商初字第1615号

裁判日期: 2015-10-08

公开日期: 2015-12-10

案件名称

原告（反诉被告）上海晶茂文化传播有限公司与被告（反诉原告）南京有声有色文化传播有限公司广告合同纠纷一案的民事判决书

法院

南京市鼓楼区人民法院

所属地区

南京市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

上海晶茂文化传播有限公司,南京有声有色文化传播有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第四十四条第一款，第四十五条第一款，第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第三十九条，第六十四条

全文

南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓商初字第1615号原告（反诉被告）上海晶茂文化传播有限公司，住所地在上海市闵行区中春路4999号1197室。法定代表人陈德文，该公司董事长。委托代理人林久阳，北京天驰洪范（上海）律师事务所律师。被告（反诉原告）南京有声有色文化传播有限公司，住所地在南京市鼓楼区中山北路8号云峰大厦21楼2103室。法定代表人夏吉，该公司董事长。委托代理人王志燕，江苏博事达律师事务所律师。委托代理人汪晴露，江苏博事达律师事务所实习律师。上海晶茂文化传播有限公司（以下至判决主文前简称晶茂公司）诉南京有声有色文化传播有限公司（以下至判决主文前简称有声有色公司）广告合同纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理，依法由审判员孙军适用简易程序，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。庭审中，有声有色公司提起反诉，本院口头裁定予以准许，并将本诉和反诉合并审理。原告晶茂公司委托代理人林久阳、被告有声有色公司法定代表人夏吉及其委托代理人王志燕和汪晴露到庭参加应诉。本案现已审理终结。晶茂公司本诉诉称：双方于2010年、2011年签订《银幕广告无锡地区代理合同》等6份合同，约定由有声有色公司委托晶茂公司为其在全国各大影院发布映前广告等。合同订立后，晶茂公司按约履行了广告发布义务。有声有色公司未按约定履行付款义务。经双方核对，有声有色公司确认截止2014年1月1日，尚欠广告费3484340元。后有声有色公司支付了部分款项，并以汽车抵偿了部分款项，尚有2834340元没有支付。经多次催要，有声有色公司拒不支付余款。现提起诉讼，请求判令有声有色公司支付广告费2834340元及利息（利息自2014年1月1日起至实际支付之日止，按同期同类银行贷款利率标准计算）；诉讼费用由有声有色公司承担。为支持其本诉诉求，晶茂公司提供如下证据：1、《和解协议》及附件1组，附件为《银幕广告无锡地区代理合同》等共计6份，上述合同总价款为4034340元。证明双方之间存在广告合同关系以及经对账确认的欠款数额；2、付款凭证1份，证明有声有色公司已按《和解协议》的约定支付了20万元，《和解协议》对双方具有约束力；3、证明1份，证明有声有色公司法定代表人夏吉将其一辆奔驰汽车抵偿债务45万元，现已履行完毕，该行为与《和解协议》的约定完全一致。有声有色公司本诉答辩并反诉称，晶茂公司的诉讼请求不能成立。一是有声有色公司与晶茂公司之间确实存在广告合同关系，但晶茂公司系在市场上处于垄断地位的广告发布商，在合同中处于绝对优势地位，有声有色公司没有能力掌握合同的全面履行情况；二是2010年9月19日双方合作伊始，晶茂公司一直没有按照约定履行广告发布义务，漏播率达到40%以上，且拒不提供广告放映证明，晶茂公司的漏播行为给有声有色公司造成客户流失等重大损失，晶茂公司违约在先，无权要求支付广告费用；三是按照合同约定以及行业惯例，应当漏一补二，根据有声有色公司对《非诚勿扰》影片映前广告漏播率的统计，晶茂公司应赔偿原告损失3659456.78元，并提起反诉，要求有声有色公司违约金3659456.78元并承担所有诉讼费用。为支持其答辩意见及反诉请求，有声有色公司提供《非诚勿扰》影片映前广告（起亚智跑）的广告发布明细1组（复印件）。晶茂公司反诉辩称：在广告合同履行中，确有部分漏播。就漏播行为造成的损失，双方已在《和解协议》中确定为793104元，该违约金从总欠款中扣减的条件是有声有色公司及时足额按《和解协议》履行。因有声有色公司未按《和解协议》付款，无权要求扣减该部分违约金，应就所有未付款项承担付款责任。有声有色公司没有证据证明晶茂公司的其他违约行为，亦没有各项广告的具体履行明细，其反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。经庭审质证，有声有色公司对作为附件的6份合同的真实性予以认可，对《和解协议》的真实性不予认可，认为《和解协议》由晶茂公司单方草拟，是双方在协商过程中出现的一种意向，有声有色公司法定代表人夏吉在《和解协议》上签名是协议生效的条件，夏吉没有签名，该条件尚未成就，《和解协议》没有生效，不能作为确定双方之间权利义务的依据；《和解协议》中关于违约金793104元，仅是《非诚勿扰》映前银幕广告的损失，没有包含其他影片漏播损失。对于付款凭证的真实性不予否认，但该20万元付款是支付前期广告费用，与《和解协议》无关；对证明的真实性不持异议，因晶茂公司的违约行为，给有声有色公司造成重大损失，运转出现困难，法定代表人夏吉无奈之下以车抵债，系为避免客户进一步流失和损失的扩大，与履行《和解协议》无关。晶茂公司对广告发布明细的真实性不予认可，认为该组证据没有原件，无法核实真实性。漏播造成的损失仅为《和解协议》中确定的数额，该数额系按漏一补三的原则确定。经审理查明：2010年9月至2011年4月期间，晶茂公司与有声有色公司共签订6份合同，分别是《银幕广告无锡地区代理合同》1份、《银幕广告发布合同》4份（其中2011年3月7日签订的附有《补充协议》）、《映前银幕广告代理发布合同》1份。前述合同的主要内容是：有声有色公司委托晶茂公司在无锡万达影城等其他城市的资源影院，代有声有色公司发布映前银幕广告，合同费用（包含制作费等）依次分别为25万元、774490元、566950元、735250元、848800元（补充协议增加14400元）、844450元，合计4034340元。其中2010年9月19日的《银幕广告发布合同》有关于监场方式的约定：双方共同监场，并由晶茂公司在影片上映前5日内向有声有色公司提供监察证（监察证只许监察广告，不许观看影片）。监查人员发现影院有广告漏映等质量问题，可及时与影院当班负责人核对，并双方签字确认。确认的错映、漏映由晶茂公司确保由相应影院按照每错映／漏映一场补两场的补偿原则处理。广告放映完毕由晶茂公司向有声有色公司提供广告放映证明及CHR第三方监播报告，包括放映日期、放映影院、广告场次、观众人数、广告位置等。其余5份合同没有关于监场方式的约定。落款日期为2014年10月21日的《和解协议》，加盖有声有色公司公章，该《和解协议》的甲方系有声有色公司、乙方系晶茂公司、丙方系夏吉（有声有色公司法定代表人），主要内容是：截止2014年1月1日，甲方确认基于《银幕广告无锡地区代理合同》（附件一）、《银幕广告发布合同》（附件二至附件五）、《映前银幕广告代理发布合同》（附件六），拖欠乙方到期账款3484340元。三方在平等、自愿的基础上，经友好协商，达成以下处置意见：一是甲方确认除《银幕广告无锡地区代理合同》（附件一）、《银幕广告发布合同》（附件五）、《映前银幕广告代理发布合同》（附件六）外，乙方在履行其余三份《银幕广告发布合同》（附件二至附件四）时均有违约行为，并且确认前述违约行为所造成的损失为793104元（损失计算方式：漏一补三）；甲方承诺向乙方偿还2691236元，分别于2014年1月25日之前支付20万元，2014年11月30日前支付75万元，丙方将其梅赛德斯-奔驰牌轿车（车牌号为苏A×××××）作价45万元冲抵甲方所欠乙方的到期账款；若甲方未按本协议第二条的约定履行，乙方有权向甲方主张全部欠款3484340元，并有权追究乙方逾期付款违约金等民事责任。甲方亦有权以乙方在三份《银幕广告发布合同》存有的违约行为造成其损失793104元作为抗辩，要求减免相应欠款。甲方基于2014年12月1日至2016年5月31日（合作期间为18个月）将继续与与乙方合作，以折扣返点冲抵方式向乙方偿还1291236元，若返点金额达不到上述金额的，甲方承诺于2016年5月31日前将不足部分一次性向乙方偿还。《和解协议》第五条约定：本协议自甲乙双方加盖公章且丙方签字之日起生效，一式四份，甲丙双方各执一份，乙方执二份，具有同等法律效力。有声有色公司在《和解协议》甲方栏内加盖公司公章，乙方没有盖章，丙方亦没有签字。乙方表示认可该《和解协议》的内容，但由于丙方后来不配合，拒绝签名。乙方有声有色公司解释公章系在公司财务人员不知情的情况下加盖的，但法定代表人夏吉由于不同意该处理方案，尤其是漏播违约金条款部分，故没有签字确认，协议没有生效。庭审中，双方确认在该《和解协议》形成之前，有声有色公司付款55万元。前述6份合同之外，双方再无新的合作。2014年1月23日，有声有色公司向晶茂公司付款20万元。2014年4月22日，有声有色公司出具证明：由夏吉以其一辆梅赛德斯-奔驰牌轿车（车牌号为苏A×××××）作价45万元冲抵欠款，该车辆现已过户至晶茂公司指定的第三方名下，完成以车抵债。上述事实，有双方陈述以及《和解协议》、《银幕广告无锡地区代理合同》、《银幕广告发布合同》、《映前银幕广告代理发布合同》、付款凭证以及证明等证据为证，可以认定。本院认为：晶茂公司与有声有色公司于2010年9月至2011年4月期间签订的《银幕广告无锡地区代理合同》、《银幕广告发布合同》、《映前银幕广告代理发布合同》6份合同是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果《和解协议》的效力、有声有色公司是否应当向晶茂公司支付广告费用、晶茂公司是否存在违约行为、违约责任的承担是本案争议的焦点。首先，关于《和解协议》的效力。《和解协议》上仅有声有色公司加盖公章，虽晶茂公司予以追认，但由于《和解协议》明确约定甲乙双方加盖公章和丙方签名三个条件同时具备方能生效，现丙方夏吉没有在协议上签名，且明确表示对协议的内容不予认可，故《和解协议》的生效条件没有满足，尚未生效。其次，有声有色公司是否应当向晶茂公司支付广告费用。有声有色公司与晶茂公司之间签订了6份合同，总价款为4034340元，有声有色公司支付了75万元，以车抵债45万元。上述各项合同已经履行完毕，有声有色公司应当支付剩余款项。故晶茂公司要求支付2834340元广告费用的请求，本院予以支持。关于利息，因双方对违约责任始终未能达成一致，故利息应自本诉起诉之日起算，晶茂公司主张的利息标准基本适当，本院不作调整。至于晶茂公司在履行过程中是否存在错映或漏映问题，应在违约责任中解决。再次，关于晶茂公司是否存在违约行为及违约责任的承担。关于监场方式，双方仅在2010年9月19日签订的《银幕广告发布合同》中有约定，由于双方存在长期的业务往来，虽其他合同没有对监场方式进行约定，可以比照之前的履行习惯确定各自的监场责任。根据监场方式的约定，首先应当由有声有色公司派驻监场人员统计是否存在错／漏映问题，并与影院确认；同时，晶茂公司亦有义务在广告放映完毕后向有声有色公司提供放映证明及监播报告，以确定各合同项下的广告放映义务的履行情况。即无论是有声有色公司，还是晶茂公司，都负有监场责任。现有声有色公司不能提供其监查人员的监查记录，晶茂公司亦不能提供放映证明和监播报告，均应对此承担相应的举证不能的不利后果。《和解协议》中，晶茂公司确认其在履行附件二至附件四《银幕广告发布合同》中存有违约行为，按照漏一补三的原则确定的损失为793104元，因晶茂公司对《和解协议》的内容予以追认，故《和解协议》中记载的该项事实，本院予以采纳，晶茂公司应当向有声有色公司赔偿损失793104元。至于有声有色公司反诉中的其他违约赔偿请求，因其没有提供相应证据，晶茂公司亦不予认可，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、南京有声有色文化传播有限公司向上海晶茂文化传播有限公司支付广告费2834340元；二、上海晶茂文化传播有限公司向南京有声有色文化传播有限公司支付违约金793104元；上述（一）、（二）项折抵，南京有声有色文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内向上海晶茂文化传播有限公司支付广告费2041236元及利息（利息自2015年8月13日起至实际支付之日止，按同期同类银行贷款利率标准计算）；三、驳回上海晶茂文化传播有限公司的其他本诉请求；四、驳回南京有声有色文化传播有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31628元，因适用简易程序减半收取15814元，保全费5000元，反诉案件受理费18038元，合计38852元，由上海晶茂文化传播有限公司负担3620元，南京有声有色文化传播有限公司负担35232元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审　判　员　　孙军二〇一五年十月八日见习书记员　　陆晓 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