（2015）苏商终字第00327号
裁判日期: 2015-10-08
公开日期: 2015-12-31
案件名称
江苏升东进出口有限公司与日照万洲国际贸易有限公司委托合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
日照万洲国际贸易有限公司,江苏升东进出口有限公司
案由
委托合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四百零一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏商终字第00327号上诉人（原审被告）日照万洲国际贸易有限公司，住所地在山东省日照市海滨二路南段西侧001号楼1单元207号。法定代表人徐玉金，该公司董事长。委托代理人张新，山东省东方太阳律师事务所律师。委托代理人韩超，山东省齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏升东进出口有限公司，住所地在江苏省连云港经济技术开发区珠江路5号。法定代表人马先军，该公司总经理。委托代理人承当，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人日照万洲国际贸易有限公司（以下简称万洲公司）因与被上诉人江苏升东进出口有限公司（以下简称升东公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人万洲公司的委托代理人张新、韩超，被上诉人升东公司的委托代理人承当到庭参加诉讼。本案现已审理终结。升东公司原审诉称：2012年8月2日，升东公司、万洲公司在连云港市签订《委托进口合同》一份，约定：万洲公司委托升东公司代为购买麦克粉5万吨，价格为118美元／吨，货物原产地澳洲，货物到达目的港为日照港；由升东公司自行委托代理与外商签订进口合同，万洲公司确认此进口合同所有条款并确认货物质量、交货期等一切责任，升东公司对与外商签订的进口合同所有条款不承担责任和风险，万洲公司需在合同签订后三个工作日内将进口总值的l5%作为开证保证金汇入升东公司指定账户，即人民币566.4万元（汇率暂定6.4），开证保证金只作为最后一批货物的货款抵用，升东公司委托代理开具即期或远期90天信用证给外商，若为即期信用证结算，则距对外付汇三个工作日前万洲公司须将相应货款付到升东公司账户，若为90天远期信用证结算，则万洲公司可以分批付款提货并在对外付款前三个工作日付清全部货款，提空所有货物；万洲公司提货前所发生的进口商品所有税费（银行、保险、报关、报检、港务、海关增值税、仓储等）均由万洲公司承担，上述各项税费必须在规定期限内由万洲公司按时付清，否则视为万洲公司违约；违约责任为万洲公司在合同规定时间内未能如期支付全部货款或支付货款后不能在合同规定期内如期提货而产生货物囤积，视为万洲公司违约，则超期堆存费由万洲公司承担，且升东公司有权选择对万洲公司延长提货时间或对剩余货物自行处理，由此导致的一切损失由万洲公司全部承担；发生争执由合同签订地人民法院裁决，违约方承担合同总金额20%的违约金。合同签订后，升东公司依约与外商签订《进口合同》、委托银行开具信用证等，在信用证规定对外付款时间，升东公司所进口货物按运输合同将于2012年9月9日抵达日照港，但万洲公司未能按约向升东公司支付开证保证金、也未在对外付款规定时间内向升东公司支付货款，且由于2012年8月下旬国际市场行情变化，货物价格下降，升东公司与万洲公司联系履行合同事宜，万洲公司拒不答复。万洲公司的行为表明其不履行委托进口合同。请求判令：解除升东公司与万洲公司之间签订的《委托进口合同》；万洲公司承担违约责任、赔偿损失900万元并承担诉讼费用。在庭审中，经原审法院释明，升东公司明确上述900万元损失的构成为违约金760万元、其他损失140万元。万洲公司原审答辩称：一、升东公司作为《委托进口合同》的受托方未履行报告义务，导致万洲公司无法付款。2012年8月2日，万洲公司与升东公司签订《委托进口合同》，约定万洲公司委托升东公司代为购买原产地为澳大利亚铁含量为6296的铁矿砂5万吨；升东公司代理与外商签订进口合同，由万洲公司确认进口合同所有条款并确认此货物质量、交货期等一切责任，升东公司对进口合同条款不承担责任和风险；升东公司与外商采用信用证结算方式，并约定在升东公司的进口合同签订后三个工作日内，万洲公司将进口总值的15%作为保证金，汇入升东公司指定账户。但升东公司作为受托方未向万洲公司履行报告义务，未将其签订的进口合同、信用证开证情况提交万洲公司审查。升东公司是否与外商签订合同，是否开立信用证，万洲公司并不知情。升东公司也未向万洲公司通知打保证金的指定账号，更没有通知万洲公司对外付汇的时间，即升东公司未按照双方签订的《委托进口合同》约定向万洲公司报告受托事务的相关进展情况，导致万洲公司无法履行支付保证金、其它货款等义务。因此，万洲公司未付款的原因完全在于升东公司。二、升东公司未按照合同要求履行进口货物和交货义务。升东公司并没有对外开具信用证，更没有向万洲公司提供过任何货物已经到达日照港的相关证据，比如提单、原产地证书，质量检验证书、通关手续等，说明根本没有货物到达日照港。升东公司未按照合同约定将货物运到目的地日照港并具备交付条件，也未通知万洲公司提货，未完成委托事务，构成重大违约，无权要求赔偿损失和支付违约金。三、万洲公司要求升东公司继续履行合同。综上，请求人民法院在查明事实的基础上依法驳回升东公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：2012年8月1日，升东公司（买方）与昇东控股资源有限公司（以下简称昇东控股公司）（卖方）签订编号为BJ－JS－20120801的《销售合同（CFR）》，约定的主要内容为：货物品名62%麦克粉；单价117美元／干吨，CFR青岛，中国，以铁62%计价；数量为10万吨；装运港为澳大利亚主要港口，目的港为中国主要港口；付款条款为买方自行委托国内有资质代理商与卖方签订购销合同，合同条款由买卖双方商定，并由该代理商开具90天远期信用证至卖方指定银行，该信用证需在此单货物装运完毕后7日内开到；根据装运港矿山出具的品质证书和重量／数量证书结算货款，在提交以下文件时买方应议付100%的货款：1、由受益人出具的商业发票，显示信用证号，提单日期以及船名，1正2副；2、全套（3正3副）海运清洁提单，凭指令，空白背书，注明“运费根据租船合约支付”，通知凭指示；3、矿山于装运港出具的质量证1正2副；4、矿山于装运港出具的重量证1正2副；5、卖方出具的原产地证1正2副。合同还约定其他内容。2012年8月2日，升东公司（乙方）与万洲公司（甲方）于连云港市签订《委托进口合同》一份，对货物品质、数量、价格及交货期的主要约定为：万洲公司委托升东公司代为购买麦克粉5万吨，价格为118美元（USD119／62＊61＋0.12美元（佣金）＋0.6美元（香港财务费用）＋0.2美元（其他费用））／吨，每干吨含运费到中国日照港，以铁61.00%计价，货物原产地澳洲，货物到达目的港为日照港，装运港为澳大利亚任一港口，装运期、交货期均为2012年9月；合同约定的采购合同签订及结算方式为：由升东公司自行委托代理与外商签订进口合同，万洲公司确认此进口合同所有条款并确认货物质量、交货期等一切责任，升东公司对与外商签订的进口合同所有条款不承担责任和风险；万洲公司需在合同签订后三个工作日内将进口总值的l5%作为开证保证金汇入升东公司指定账户，即人民币566.4万元（汇率暂定6.4），开证保证金只作为最后一批货物的货款抵用；升东公司委托代理开具即期或远期90天信用证给外商，若为即期信用证结算，则距对外付汇三个工作日前万洲公司应需将相应货款付到升东公司账户，若为90天远期信用证结算，则万洲公司可以分批付款提货并在对外付款前三个工作日付清全部货款，提空所有货物；万洲公司提货前所发生的进口商品所有税费（银行、保险、报关、报检、港务、海关增值税、仓储等）均由万洲公司承担，上述各项税费必须在规定期限内由万洲公司按时付清，否则视为万洲公司违约；甲乙双方的结算以乙方所委托的代理提供的相关票据、金额为准，结算时乙方须提供相关票据副本作为依据；合同约定的违约条款为：万洲公司在合同规定时间内未能如期支付全部货款或支付货款后不能在合同规定期内如期提货而产生货物囤积，视为万洲公司违约，则超期堆存费由万洲公司承担，且升东公司有权选择对万洲公司延长提货时间或对剩余货物自行处理，由此导致的一切损失由万洲公司全部承担；若万洲公司在合同规定的时间内按照合同约定付清全额货款，且货物已完成通关，但升东公司未能及时交货，万洲公司有权要求升东公司承担由此给万洲公司造成的损失；一切因执行本合同或本合同有关的争执，应由双方友好协商解决，如经协商不成时双方均可直接向合同签约地人民法院裁决，所需费用由败诉方承担，违约方承担合同总金额20%的违约金。合同还约定其他内容。2012年9月4日，升东公司（甲方）与中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基公司）（乙方）签订《委托代理进口合同》，约定的主要内容为：甲方委托乙方代理进口商品事项，品名为铁矿砂，数量为10万干吨，单价为CFR青岛USD119／DMT；交货情况：原产地澳大利亚，目的港青岛，装运港澳大利亚主要港口，最晚装期：2012年9月20日；上述商品的对外进口合同编号为CFR20120903，由甲方委托乙方与外商签订，甲方在此确认已审阅进口合同并完全同意进口合同的所有条款，包括进口合同现在已有或将来可能产生的附件，并对此承担经济责任；运输保险、通关由甲方委托乙方代办；代理费：乙方按进口货物总价的0.5%收取；结算方式：信用证：在开证前2个工作日内甲方将进口总值的10%（即人民币761万元）汇入乙方帐户作为信用证开证保证金；甲乙双方确认条款一所列货物当前期货报价为90美元／干吨，甲方同意将与条款一中所列价格的差价部分金额（即人民币1856万元）作为履约保证金在开证前两个工作日内支付给乙方，乙方在收取开证保证金和履约保证金后，根据进口合同对外开具远期信用证。甲方可以分批付款提货并在信用证对外付款日前3天付清全部货款。甲方承诺在未付清货款之前，进口货物之所有权为乙方所有。开证保证金作为提取最后一批货物的货款抵用。费用：甲方提货前所发生的进口商品的所有税费均由甲方承担。乙方只承担货物进口的代理事务，因履行进口合同所产生的利益和风险均由甲方享受和承担。若进口货物国内市场销售价格下跌，跌幅与信用证开证时相比超过5%，甲方在收到乙方通知后3天内向乙方增付货款总值的5%作为履约保证金，依此类推。（市场销售价格参照《华东物资快讯》或《我的钢铁（MYSTEEL）》所发布的价格）。如甲方拒绝支付，视为违约，乙方拥有全部货物的所有权，并拥有经济和法律追索权。甲方须在进口货物到港后，在甲乙双方约定的期限内付清货款提完货物。否则，甲方应将原先支付给乙方的开证保证金和履约保证金作为违约金全额赔偿给乙方，进口货物由乙方自主处置，乙方并拥有经济和法律追索权。合同委托期限，自合同签订日起至委托项下商品到货、付汇并结清货款止。合同还约定其他内容。万洲公司提交的海运提单的内容为：托运人：必和必拓新加坡公司，收货人：凭指示，船名：KWKEXEMPLAR，装港：澳大利亚黑德兰港，卸港：中国主要港口，货物描述：散装，青岛62号，100945湿吨，签署地点和日期：澳大利亚黑德兰港，2012年8月28日。2012年9月12日，中华人民共和国山东出入境检验检疫局出具的重量证书主要内容为：收货人：中基公司，发货人：昇东控股公司，品名：麦克粉62，报检数量：100945湿吨，合同号：CFR20120903，发票号：20120905，提单：ONE，到货地点：中国日照港，启运地：澳大利亚，到货日期：2012年9月11日，卸毕日期：2012年9月12日，运输工具：M.V.“KWKEXEMPLAR”，检验日期：2012年9月12日，检查结果：货重为100992吨，卸货时货物湿度：7.52%，湿度下的货重应除掉：7595吨，干燥状态的货重：93397吨，签证地：中国日照。从2012年8月至2012年9月份，案涉货物CFR均价从110美元左右下跌至90美元左右，下跌幅度达到20美元左右。原审法院另查明：升东公司和昇东控股公司系同一出资人出资设立的关联公司。在一审审理期间，万洲公司要求升东公司继续履行合同，升东公司明确表示货物已经处置完毕。本案原审争议焦点：一、万洲公司向升东公司支付开证保证金的期限如何确定；二、万洲公司未向升东公司支付开证保证金的过错责任如何认定；三、是升东公司不具备向万洲公司交付货物的条件，还是万洲公司因市价下跌故意拒绝受领货物；四、升东公司的损失及万洲公司应承担的赔偿数额如何确定。原审法院认为：升东公司与万洲公司于2012年8月2日签订的《委托进口合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应按合同约定全面履行义务。在审理期间，上述合同项下委托进口的货物已被升东公司处置完毕，升东公司亦明确表示要求解除合同，故上述合同应予解除。一、根据《委托进口合同》第三条的约定，万洲公司应于合同签订后三个工作日内将进口总值的15%即5664000元作为开证保证金汇入升东公司指定帐户。升东公司认为上述约定中的“合同”特指双方签订的《委托进口合同》，万洲公司认为上述“合同”是指升东公司委托代理与外商签订的进口合同。原审法院认为，上述约定位于“委托进口合同”第三条中，该条的标题为“采购合同签订及结算方式”，从该条表述的内容及结构来看，此处的“采购合同”应指万洲公司所称的进口合同，但支付开证保证金的约定与后述的信用证付款方面的约定指向的均应当是升东公司与万洲公司签订的《委托进口合同》的结算方式。本案交易涉及一系列合同，包括《委托进口合同》、升东公司与进口代理商签订的《委托代理进口合同》、升东公司委托的代理商与外商签订的进口合同，其中，《委托代理进口合同》和《进口合同》与万洲公司并无直接权利义务关系，根据升东公司、万洲公司的约定，万洲公司对升东公司的委托代理进口货物行为仅负有消极的确认义务，无需万洲公司对代理和进口合同进行实质审查和确认，故升东公司亦无需向万洲公司提示进口合同并以此作为支付信用证保证金的条件。从风险分配的角度来看，万洲公司支付开证保证金给升东公司，升东公司再向代理商支付开证保证金，最后代理商与外商签订进口合同并申请开立信用证。显然，在签订进口合同之前升东公司就要面临向代理商支付开证保证金的压力，要求万洲公司在签订委托进口合同后、在升东公司向代理商支付开证保证金之前支付开证保证金是合理的风险分配。因此，升东公司对上述合同条款的解释合理，应于《委托进口合同》签订后三日内支付开证保证金。二、万洲公司未在上述约定期限内向升东公司支付开证保证金，存在主要过错；升东公司在履行必要的协助和通知义务方面存在瑕疵，亦有相应过错。三、根据本案证据，万洲公司委托升东公司进口的货物已于约定的期限内到达日照港，且货物在进口期间（2012年8月至9月份）价格下跌幅度较大，每吨价格下跌20美元左右。货物到达日照港后，万洲公司应当按照约定付款提货。万洲公司未付款提货构成违约，存在主要过错；升东公司在万洲公司未在约定期限内支付开证保证金，且货物价格开始下跌的情况下，继续为万洲公司进口货物，应于货物到达日照港后及时通知万洲公司付款提货，还应当告知万洲公司具体的结算方式（是按远期信用证还是即期信用证结算）、帐户及付款期限并提示相关票证。升东公司现无证据证明其已履行上述通知义务。本案货物在委托进口期间市价下跌是客观事实，但现有证据尚不能认定万洲公司系因市价下跌而故意违反合同。四、本案合同未履行的主要责任在万洲公司，升东公司在合同履行过程中亦有过错。因国际市场行情变化，本案货物在合同履行期间价格出现大幅下跌，双方作为从事大宗矿产品贸易的企业，应当知晓此种交易上的风险并应当合理分担。双方约定的违约金为合同总金额的20%，升东公司据此主张万洲公司应给付违约金760万元及其他损失140万元，万洲公司提出了违约金过高的抗辩，并认为升东公司不具备交货条件，亦未有任何实际损失。在审理期间，原审法院就实际损失的举证责任对升东公司进行了释明，升东公司应当提供案涉的5万吨货物所产生的各项费用及如何处置方面的证据，以便查明其实际损失，但升东公司未能在上述释明范围内就其实际损失提出任何证据。根据上述事实，并结合双方在本案审理期间对有关损失的数额及分担进行协商的情况，原审法院对双方约定的违约金数额进行调整，酌定万洲公司应承担的违约金数额为3776000元（按5万吨，每吨118美元，汇率6.4计算，合同总金额为人民币3776万元，3776万元＊10%＝3776000元）。综上所述，升东公司要求解除《委托进口合同》的诉讼请求以及要求万洲公司赔偿违约损失的部分诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，原审法院判决：一、解除升东公司与万洲公司于2012年8月2日签订的《委托进口合同》；二、万洲公司于判决生效之日起10日内给付升东公司违约金3776000元；三、驳回升东公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，由升东公司承担43400元，万洲公司承担31400元。万洲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定升东公司与中基公司签订了《委托代理进口合同》错误。首先，升东公司提供的相关证据系复印件，不具有证明力。其次，原审法院认为升东公司提供的重量证书与《委托代理进口合同》复印件能够印证，没有依据。再者，升东公司与昇东控股公司、中基公司之间是何种法律关系，原审判决未能进行分析与认定。2、关于支付开证保证金的时间，应为升东公司与外商签订合同之后的三日，而非《委托进口合同》签订后的三日。3、原审判决认定万洲公司委托升东公司进口的货物于约定期限内到达日照港，而万洲公司未付款提货，事实认定错误。没有证据证明有货物已经到达港口。即使有，也不是案涉合同项下的货物。二、万洲公司与升东公司之间是委托关系，升东公司负有报告与外商签订合同及开证情况、提供保证金账号等义务。但是，升东公司并未履行上述必要的协助和通知义务。在本案合同履行过程中，升东公司有重大过错，万洲公司不存在过错。三、原审法院适用法律错误。在升东公司没有证据证明损失的情况下，原审判决酌定违约金明显过高，对万洲公司不公平。综上，请求撤销原审判决，改判驳回升东公司的诉讼请求。被上诉人升东公司答辩称：一、升东公司与中基公司签订的合同真实，也与《委托进口合同》相印证。二、案涉合同项下的货物确实已到港，万洲公司对此否认应提供相应证据，且货物有无到货不是本案关键，因为万洲公司未按约支付开证保证金，已构成违约。三、市场价格下跌的幅度在20%左右，原审法院按照10%确定违约金并不高，反而偏低。四、万洲公司没有在约定期限内提供开证保证金，是其主要的过错和违约行为。五、万洲公司如认为价格下跌幅度没有那么大或者没有下跌，应提供相应证据证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审法院经审理查明：除原审判决查明事实中“2012年9月4日，升东公司（甲方）与中基公司（乙方）签订《委托代理进口合同》……自本合同签订日起至委托项下商品到货、付汇并结清货款止。合同还约定其他内容”之外，对原审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明：1、原审中，升东公司提交了一份落款时间为2012年9月4日的《委托代理进口合同》，落款处甲方栏内加盖有升东公司的印章，乙方栏内为中基公司的黑色印文。升东公司称该合同系中基公司传真给升东公司。2、2012年11月2日的原审庭审中，升东公司称案涉货物在日照，没有提，对于能否交货给万洲公司，要回去再商量一下。在2013年11月7日的原审听证中，升东公司称案涉货物已由该公司处理完毕。3、二审中，升东公司陈述：虽然万洲公司没有支付保证金，但是升东公司与外商之间相关的条款早就定下来了，货物已经买了，必定要进港的，所以继续与中基公司签约；二审期间不提交处置货物的相关证据。4、二审庭审后，万洲公司向本院提交书面材料，表示同意解除案涉《委托进口合同》。本案二审争议焦点：原审判决认定万洲公司应赔偿升东公司3776000元违约金，有无事实与法律依据。本院认为：原审判决认定万洲公司应赔偿升东公司3776000元违约金，依据不足。一、本案中，升东公司要求解除《委托进口合同》。对此，万洲公司在原审中要求升东公司继续履行合同，在二审中同意解除合同。鉴于双方当事人已就案涉《委托进口合同》是否解除达成了一致意见，本院对于升东公司关于解除案涉《委托进口合同》的请求，予以准许。二、升东公司关于万洲公司未按约定交纳保证金，构成违约的主张，缺乏依据。（一）双方在《委托进口合同》中约定的开证保证金支付时间应为进口合同签订后三个工作日。《委托进口合同》第三条名称为“采购合同签订及结算方式”，内容包括：由升东公司自行委托代理与外商签订进口合同，万洲公司确认此进口合同所有条款并确认货物质量、交货期等一切责任，升东公司对与外商签订的进口合同所有条款不承担责任和风险；万洲公司需在合同签订后三个工作日内将进口总值的l5%作为开证保证金汇入升东公司指定账户，即人民币566.4万元（汇率暂定6.4），开证保证金只作为最后一批货物的货款抵用。双方在上述条款中将开证保证金支付时间约定为“合同签订后三个工作日”，但对于该约定内容的解释，双方存有分歧。万洲公司认为“合同签订后三个工作日”是指进口合同签订后三个工作日，升东公司则认为是指《委托进口合同》签订后的三个工作日。本院认为，约定的开证保证金支付时间应解释为进口合同签订后三个工作日，分析如下。1、争议合同内容位于《委托进口合同》第三条之中，第三条的名称是“采购合同签订及结算方式”，而“采购合同”就是指万洲公司委托升东公司签订的进口合同。第三条共分为两小节，第一小节内容主要涉及进口合同的签订、信用证开证保证金的支付、信用证开证方式、万洲公司付清货款的时间与对外付汇时间的关系等，第二小节内容主要涉及税费等费用的负担。双方在第一小节中首先约定，由升东公司自行委托代理与外商签订进口合同，万洲公司确认此进口合同所有条款并确认货物质量、交货期等一切责任，升东公司对与外商签订的进口合同所有条款不承担责任和风险。紧接着就约定，万洲公司需在合同签订后三个工作日内将进口总值的l5%作为开证保证金汇入升东公司指定账户。然后，再对信用证开证方式、万洲公司付清货款的时间等进行了约定。分析《委托进口合同》第三条内容的文字顺序，联系上下文，此处“合同签订后三个工作日”就是指进口合同签订后三个工作日。2、《委托进口合同》的主要内容是万洲公司委托升东公司与外商签订进口合同，代为购买5万吨麦克粉。但是，对于进口合同最终能否实际签订，如能签订，将会在何时签订，进口合同最终将对信用证开证等事宜作出何种约定，双方在签订《委托进口合同》时，尚无法作出明确预判。而信用证开证的相关内容属于进口合同约定的范围，鉴于此，双方约定万洲公司在进口合同签订后三个工作日内向升东公司支付开证保证金，亦符合情理。3、原审判决关于“《委托代理进口合同》和进口合同与万洲公司并无直接权利义务关系，根据升东公司、万洲公司的约定，万洲公司对升东公司的委托代理进口货物行为仅负有消极的确认义务，无需万洲公司对代理和进口合同进行实质审查和确认，故升东公司亦无需向万洲公司提示进口合同并以此作为支付信用证保证金的条件”的观点，缺乏依据，应予纠正。4、原审判决认为在签订进口合同之前升东公司就面临向代理商支付开证保证金的压力，要求万洲公司在签订《委托进口合同》后、在升东公司向代理商支付开证保证金之前支付开证保证金是合理的风险分配。但是，即使在升东公司提交的其与中基公司签订《委托代理进口合同》中，也仅约定升东公司在信用证开证前2个工作日内才需将开证保证金支付给中基公司。5、升东公司坚持认为万洲公司应在《委托进口合同》签订后三个工作日内支付开证保证金，但其陈述的履行过程却是在未收到任何开证保证金的情况下，履行完所有合同义务，而其并无证据证明在《委托进口合同》三个工作日之后的合理时间内向万洲公司催收过相应款项。综上分析，本院认定双方约定的开证保证金支付时间为进口合同签订后三个工作日。（二）万洲公司尚未支付开证保证金的行为，不构成违约。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。因此，受托人升东公司对委托人万洲公司负有报告义务。虽然，案涉《委托进口合同》第三条约定，升东公司自行委托代理与外商签订进口合同，万洲公司确认此进口合同所有条款并确认此货物质量、交货期等一切责任，升东公司对进口合同所有条款不承担责任和风险。但是，该约定并未免除升东公司负有的法定的报告义务。目前，升东公司无证据证明其在签订《委托进口合同》之后，曾就有无委托代理与外商签约、与哪家外商签约、进口合同内容等情况，履行向万洲公司报告的义务。因此，万洲公司虽然并未支付开证保证金，但其关于不知晓进口合同任何情况，无法履行在进口合同签订后三个工作日内支付开证保证金义务，不构成违约的抗辩，具有事实依据，本院予以采信。升东公司关于万洲公司未按约定在《委托进口合同》签订后三个工作日内交纳开证保证金、构成违约的主张，与双方约定不符，本院不予采信。三、升东公司主张的万洲公司其他违约行为，亦缺乏依据。升东公司诉称万洲公司除未按约交纳保证金外，还存在其他违约行为，如未在对外付款规定时间内向升东公司支付货款，对升东公司联系履行合同事宜拒不答复等。但是，对于上述主张，升东公司均未能提供相应证据予以证明。四、升东公司主张其已履行案涉《委托进口合同》项下义务，且该合同项下货物已被处置、形成损失的主张，依据不足。（一）升东公司主张其已履行了案涉《委托进口合同》，委托中基公司与外商昇东控股公司签订了进口合同，且案涉《委托进口合同》项下的货物已到港，依据不足。1、2012年8月2日，升东公司与万洲公司签订了案涉《委托进口合同》，约定由万洲公司委托升东公司向外商购买5万吨麦克粉，由升东公司自行委托代理与外商签订进口合同。升东公司称其已完成了该合同项下的义务，委托代理与外商签订了合同，相应的代理为中基公司，外方为升东公司的关联公司昇东控股公司，且货物已到港。对此，升东公司应承担相应的举证责任。2、升东公司提交的落款时间为2012年9月4日的《委托代理进口合同》，本院不予采信。升东公司为证明其与中基公司签订《委托代理进口合同》这一事实，提交了一份落款时间为2012年9月4日的《委托代理进口合同》。该合同落款处甲方栏内加盖有升东公司的印章，乙方栏内仅有中基公司的黑色印文。原审庭审中，万洲公司对该证据的质证意见为该合同为复印件，仅有升东公司的印章，没有中基公司的印章，不予认可。对此，升东公司解释称该合同系由中基公司传真给升东公司。本院认为，升东公司自述该合同系传真件，由中基公司传真给升东公司，在中基公司并非本案当事人、万洲公司又对该合同的真实性提出异议的情况下，升东公司并未提供其他证据补强该证据的证明力，故该《委托代理进口合同》本院不予采信。原审判决在认证意见中关于该证据系原件的观点以及对相关事实的认定，依据不足，本院予以纠正。3、升东公司提交了其于2012年8月1日与昇东控股公司签订的《销售合同（CFR）》、于2012年9月4日与中基公司签订的《委托代理进口合同》以及2012年9月12日的重量证书。本院认为上述证据不足以证明升东公司已履行了案涉《委托进口合同》项下的义务。第一，升东公司提交的进口合同，即升东公司与其关联公司昇东控股公司签订的《销售合同（CFR）》，签订时间为2012年8月1日，早于《委托进口合同》的签订时间2012年8月2日。第二，升东公司提交的《委托代理进口合同》除未被采信外，合同所载的相对应的进口合同编号为CFR20120903，与升东公司提交的进口合同即《销售合同（CFR）》编号BJ－JS－20120801，明显不一致。第三，升东公司称其委托中基公司与外商昇东控股公司签订进口合同，但未提交该进口合同。第四，升东公司提交的用以证明案涉货物已进港的重量证书，所载收货人为中基公司，发货人为昇东控股公司。重量证书上所载的合同号为CFR20120903，与《销售合同（CFR）》编号BJ－JS－20120801亦不一致。（二）升东公司关于案涉《委托进口合同》项下货物已被处置并形成损失，依据不足。升东公司提起本案诉讼时称案涉合同项下货物已到港，其与万洲公司联系提货事宜，但万洲公司在市场行情下跌的情况下拒不答复。万洲公司原审答辩时明确要求升东公司继续履行合同。在此情况下，升东公司表示货物已经处置完毕。为此，一、二审法院均要求升东公司提交实际处置货物的相关证据，但升东公司明确表示不提交相关证据。本院认为，升东公司主张市场行情下跌，万洲公司拒领货物，导致其处置案涉合同项下货物，但拒不提供相关证据，应承担举证不能的相应后果。综上，上诉人万洲公司的上诉请求有事实与法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实与适用法律均存有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0243号民事判决第一项；二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0243号民事判决第二项、第三项；三、驳回升东公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74800元，二审案件受理费74800元，均由升东公司负担。万洲公司预交的二审案件受理费74800元，由本院退还。升东公司应负担的二审案件受理费74800元于本判决生效之日起10日内向本院交纳。本判决为终审判决。审 判 长 史留芳代理审判员 林 佳代理审判员 王 强二〇一五年十月八日书 记 员 李斯琦附录法律条文《中华人民共和国合同法》第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：