（2015）厦民终字第2434号
裁判日期: 2015-10-30
公开日期: 2016-07-14
案件名称
谭楚思与厦门中进机械有限公司、厦门洪海机械有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
福建省厦门市中级人民法院
所属地区
福建省厦门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谭楚思,厦门中进机械有限公司,厦门洪海机械有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第十九条第一款，第四十条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）厦民终字第2434号上诉人（原审原告）谭楚思，男，1969年12月7日出生，汉族。上诉人（原审被告）厦门中进机械有限公司。法定代表人孙志洪，总经理。委托代理人宫宁宁，公司职员。原审被告厦门洪海机械有限公司。法定代表人孙志洪，总经理。委托代理人宫宁宁，公司职员。上诉人谭楚思与上诉人厦门中进机械有限公司（以下简称“中进公司”）、原审被告厦门洪海机械有限公司（以下简称“洪海公司”）因劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年8月4日，谭楚思收到1封电子邮件，载明：“谭先生：您好！感谢应聘洪海机械，很荣幸通知您，您通过了我们的筛选和面试，能满足公司目前的工作要求，……。”2014年8月8日，谭楚思与中进公司签订书面《劳动合同》1份，约定：合同期限自2014年8月8日至2015年8月7日止，岗位为职工，试用期满后的月工资为1320元。2014年8月29日，经谭楚思同意，中进公司决定对谭楚思试用期延长1个月。中进公司为谭楚思办理了社会保险手续。谭楚思工资系由中进公司发放。谭楚思的实际月工资构成为：基本工资1320元、职务工资1320元、考核工资660元、全勤奖200元（2014年9月发放200元），工龄奖（因谭楚思入职不久，此项为零），奖励（非固定）、特种补贴（非固定）、高温费（高温季节发放，2014年8月发放90元，2014年9月发放120元），加班费（根据加班时间确定）。谭楚思入职以来，共计加班57.5小时，中进公司按1320元／月的加班费计算基数已发给谭楚思加班费653.78元。2014年10月7日，谭楚思给中进公司人事发邮件，记录如下：今天我在自我评分卷上评满分，并文字说明，“我是个心理健康的孩子，自我感觉良好，满分。……。”中进公司提交《员工辞退、劝退、退工通知单》1份，该单记载提交审批时间为2014年10月7日，审批日期为2014年10月8日，审批事项为“谭楚思经过两个月试用，最终不能符合其应聘岗位的要求，请予以退工”。2014年10月10日，谭楚思确认收到解除劳动关系通知单和工资单。中进公司与洪海公司的法定代表人系同一人，均为孙志洪。谭楚思持有洪海公司的工作牌和工作服。2014年10月6日，中进公司人事杨娟给谭楚思发邮件解释：中进公司与洪海公司系同一家公司，同一位法定代表人，谭楚思的劳动关系在中进公司处。2014年10月22日，谭楚思向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、中进公司支付未提前30日通知解除劳动合同的额外一个月工资3245.18元；2、中进公司支付违法解除劳动合同的赔偿金3620元；3、中进公司支付2014年8月尚未发放的工资153.85元；4、洪海公司负连带责任。2014年12月8日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2014）326号裁决书，裁定驳回谭楚思仲裁请求。谭楚思向原审法院起诉，请求判令：被告中进公司额外支付谭楚思工资3620元（已支付220元，还应支付3400元）；2、中进公司支付双倍赔偿金3620元；3、洪海公司与中进公司承担连带责任。原审法院认为，本案系劳动合同履行过程中引发的劳动争议纠纷，并就案件具体分析如下：1、关于谭楚思与中进公司还是洪海公司建立劳动关系的问题。虽然洪海公司与中进公司法定代表人系同一人，谭楚思亦持有印有洪海公司的工作牌和工作服，但谭楚思系与中进公司签订书面《劳动合同》，并由中进公司支付工资、办理社会保险手续，且谭楚思自认与中进公司存在劳动关系，故可确认谭楚思接受中进公司管理，与中进公司建立劳动关系。现谭楚思要求洪海公司与中进公司承担连带责任，缺乏法律依据，原审法院依法予以驳回。2、关于中进公司解除与谭楚思的劳动关系是否属于违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款之规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”本案谭楚思与中进公司自劳动合同中约定了试用期1个月，约定的试用期1个月届满前双方协商确定再延长1个月的试用期，虽然延长的试用期期间未超过法定的上限，亦得到劳动者同意，但延长试用期已变相为约定“第二次试用期”，属于违法行为，延长后的试用期应视为法定试用期届满后的工作期间。故，中进公司在延长的试用期内解除劳动合同，已不能适用试用期解除劳动合同的条件，现中进公司在未进行培训或者调整岗位的情况下仅以谭楚思试用期不符合应聘岗位为由单方解除劳动合同，属违法解除劳动合同。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现谭楚思依法要求中进公司支付赔偿金，依法应予以支持。至于赔偿金的数额，计算赔偿金的月工资为劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资和奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金，依据谭楚思的工资构成及发放情况，其计算赔偿金的月工资基数为：（1320元＋1320元＋660元）＋（120元＋200元＋90元）÷2=3505元。根据谭楚思在中进公司工作年限不满六个月的事实，中进公司应支付谭楚思赔偿金为：3505元／月×0.5个月×2=3505元。另，根据前述认定，中进公司系违法解除劳动合同，谭楚思要求中进公司额外再支付一个月工资，此诉求非系违法解除劳动合同所应承担的责任，谭楚思该诉求缺乏法律依据，原审法院依法予以驳回。洪海公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案已查明事实，可依法作出判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中进公司应于判决生效之日起十日内支付谭楚思赔偿金3505元；二、驳回谭楚思其他诉讼请求。宣判后，谭楚思、中进公司均不服，分别向本院提起上诉。谭楚思上诉请求撤销原审判决第二项，改判中进公司支付其代通知金即一个月工资3620元（已支付220元，还应支付3400元）。事实与理由：原审判决驳回谭楚思要求支付代通知金的理由是“谭楚思要求中进公司额外再支付一个月工资，此诉求非系违法解除劳动合同所应承担的责任，谭楚思该诉求缺乏法律依据，本院予以驳回”，但违反《劳动合同法》的赔偿金与依法即时解除合同的代通知金，是《劳动合同法》规定的用人单位应当履行的二个独立支付义务，不能相互相抵消。现用人单位中进公司违法解除劳动合同，原审仅判决其支付双倍经济赔偿，显然不当，还应判决支付代通知金，并按谭楚思9月份实发工资3620元为标准。中进公司答辩称：中进公司系在谭楚思延长的试用期内合法解除劳动合同，延长试用期属于中进公司与谭楚思在完全平等自愿和协商一致的基础上的劳动合同变更行为，故中进公司在谭楚思试用期内解除劳动合同，无须向谭楚思支付解除劳动合同代通知金。请求驳回谭楚思的上诉请求。中进公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判中进公司不必支付谭楚思赔偿金3505元。事实与理由：谭楚思于2014年8月8日申请进入中进公司工作，签订一年期劳动合同，试用期一个月。但是谭楚思在岗位技术、工作态度、沟通和团队配合方面均不符合中进公司的职位要求，中进公司仍破例给予谭楚思延长一个月试用期，即从2014年9月8日至2014年10月8日止。中进公司和谭楚思协商，征询其是否同意变更劳动合同的试用期期限，谭楚思在意识清醒、有独立判断能力和行为能力的情况下请求中进公司再给予其一个工作机会并同意延长一个月的试用期，并填写《现场试用人员延长试用期审批表》。中进公司在谭楚思试用期内解除劳动关系，不存在违法解除劳动合同的行为不需要支付赔偿金。谭楚思答辩称：原审判决中进公司支付赔偿金正确，应予维持。即便按延长试用期一个月的协议，也是2014年10月7日为试用期满最后一日，而用人单位单方解除劳动合同是2014年10月10日，是在正式用工期内。请求驳回中进公司的上诉请求。经审理查明：对于原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：关于中进公司是否违法解除与谭楚思的劳动合同的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条对试用期期限作了规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案双方在一个月试用期满所约定的“延长试用期”，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，应视为违法约定试用期，不受法律保护。故原审法院认为中进公司解除劳动合同，已不能适用试用期解除劳动合同的条件，判决中进公司应承担违法解除劳动合同的法律后果并无不当，本院予以维持。中进公司主张其依法在试用期解除与谭楚思的劳动合同因而不必支付赔偿金的理由不能成立，本院不予采纳。关于中进公司是否支付代通知金的争议。本案双方实际已解除劳动合同，适用《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位违法解除劳动合同的规定，原审判决中进公司支付谭楚思赔偿金，本院已予以维持。而用人单位支付代通知金解除劳动合的前提是基于劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形。因此，谭楚思上诉请求中进公司还应支付代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭楚思和中进公司的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉人谭楚思和上诉人厦门中进机械有限公司的上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由谭楚思、厦门中进机械有限公司的各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 许向毅代理审判员 刘国如二〇一五年十月三十日书 记 员 陈文琳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”