（2015）鲁民一终字第391号
裁判日期: 2015-10-30
公开日期: 2015-11-26
案件名称
北京住总第四开发建设有限公司与烟台南山置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第391号上诉人（原审被告）：烟台南山置业发展有限公司。住所地：烟台市莱山区港城东大街东段。法定代表人：曹玉彬，董事长。委托代理人：顾晓萌，该公司职工。委托代理人：朱世东，该公司职工。被上诉人（原审原告）：北京住总第四开发建设有限公司。住所地：北京市朝阳区金台里**号楼西侧*号楼。法定代表人：周建北，董事长。委托代理人：刘加国，该公司项目部经理。委托代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）因与被上诉人北京住总第四开发建设有限公司（以下简称住总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南山公司的委托代理人顾晓萌、朱世东，被上诉人住总公司的委托代理人刘加国、沈月江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审认定，原告原企业名称北京正荣建设工程有限责任公司，具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2007年5月12日，被告作为发包人与北京正荣建设工程有限责任公司作为承包人签订了《世纪华庭住宅11#、12#楼、会所建设工程施工合同》（以下简称施工合同）。施工合同第一部分协议书约定，二、工程承包范围：发包人所发世纪华庭住宅11#、12#楼、会所工程设计图纸内容中的建筑安装工程及消防、通风空调、智能化、变配电等工程需随主体同期进行的预留预埋项目等，其中降水、桩基、土方开挖及外运、铝合金或塑钢门窗、防火门、防火卷帘、人防门、防水（地下室的底板、外墙、室外顶板）、电梯、消防、通风空调、变配电工程、幕墙、智能化系统、精装修工程等由发包人单独发包，总承包单位收取总包管理费（即总包服务费），对其他专业性较强的分部工程，发包人根据工程需要有权单独发包，总承包单位不得以任何理由阻挠或不予配合。三、合同工期：开工日期为2007年6月1日（实际开工时间以发包人通知为准），2008年3月24日结构封顶，竣工日期为2008年10月20日（包括公共区域的装饰装修），合同工期总日历天数507天。五、合同价款：暂定4526万元（不含发包人供应材料），按专用条款约定进行调整，应有三个金额，前述暂定金额简称暂定合同价款，图纸出齐后双方核对预算确定的金额简称预算合同价款，竣工结算审查定案后的金额简称定案合同价款。施工合同第三部分专用条款约定，5.3、发包人派驻的工程师姓名苗福勋，职务项目经理，职权为审批设计变更、确认施工组织设计（方案）、经济签证及工程款的支付，监督监理工程师的工作，组织工程例会、协调工程的各方计划安排。7、承包人的项目经理为郝木祥。13、工期延误执行通用条款13.1（1）（2）（3）（6）。14、工程竣工执行通用条款，不执行通用条款14.3条。23.2、合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方法……。24、工程预付款：发包人在收到监理公司审查确认的申请书后12个工作日内向承包人支付，数额为暂定合同价款的10%。26.1、双方约定本工程按形象进度支付工程进度款，主体工程施工至±0.000按暂定合同价款（如预算核对完毕并已调整合同价款，则按预算合同价款，下同）支付10%，同时扣回工程预付款的25%，以后每次支付工程款时按此比例扣回，直至扣完为止；钢筋砼工程封顶以前按形象进度分四次支付（第8层顶、第16层顶、第24层顶、第34层顶），每次支付暂定合同价款或预算合同价款的10%，主体验收合格支付至暂定合同价款或预算合同价款的60%，工程竣工验收合格后支付至暂定合同价款或预算合同价款的70%，各阶段的支付时间为发包人核实完形象进度后9日内。33、竣工结算及支付：承包人竣工验收合格后三个月内向发包人提交竣工结算报告，报告应附有支持文件，并详细说明按照合同完成的全部工程的最终价值，承包人提交竣工结算报告后五个月内发包人审定；工程竣工验收合格，发包人工程进度款支付至暂定合同价款或预算合同价款的70%后14天内承包人将工程移交给发包人；竣工结算定案后二个月内工程款累计支付至定案合同价款的95%，竣工验收合格二年后、承包人提供由承包人施工的防水工程造价5%的银行保函后14日内发包人付清工程款，防水工程银行保函在工程竣工验收合格五年后经发包人确认无质量问题7日内退还。34、保修（2）质量保修金为定案合同价款的5%。35.1、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款条款协议，发包人应向承包人支付应付款的银行同期贷款利息。工程完工后的尾款（即质保金5%）发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天按应付款的银行同期贷款利息承担违约金。35.2（1）因承包人原因不能按期完成承包范围内的工程，每拖延一天按暂定合同价款的千分之五承担违约金，但最多不超过暂定合同价款的30%，……。（2）C.虽经发包人验收，但在质量保修期内仍发现存在质量达不到国家规定的质量标准时，承包人仍须承担无偿返修义务，如承包人在合理期间内未给修复，发包人另择他人返修的费用由承包人承担，费用由发包人从质保金中直接扣除，给发包人造成的相关全部经济损失和法律责任均由承包人承担。36.1、当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2、发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）规定相同。36.3、承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。施工合同附件3工程质量保修书第二条约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏为五年；3、电气管线、设备安装工程为二年；4、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。原告提交了一份其与被告及北京正荣建设工程有限责任公司签订的主体变更协议书（具体日期不详）传真件，约定2007年5月12日签订的施工合同中的主体北京正荣建设工程有限责任公司变更为原告，由原告自协议生效之日起代替北京正荣建设工程有限责任公司承担施工合同的全部权利义务。被告对该协议书的真实性无法确认，但认可原告系由北京正荣建设工程有限责任公司改制而来并承继了该公司的全部权利义务。2012年1月4日，原、被告签订《世纪华庭住宅11#、12#楼、会所建设工程施工合同补充协议﹤3﹥》（以下简称补充协议﹤3﹥），第二条约定调整后合同价款为38738230.31元，最终按实际工程量进行结算；第三条第3项约定工程的质量保证期为自双方签署最终签收合格证书之日起为其合理使用年限（最少五年）。2010年6月5日由建设、施工、监理单位签章的竣工验收证明书载明，世纪华庭住宅11#、12#楼、会所工程开工时间为2007年7月1日，竣工时间为2009年6月20日，验收时间为2010年6月5日，承包内容与施工合同的约定一致，验收意见为合格。原告称竣工后将工程移交给被告，不清楚被告何时投入使用；被告则称2010年7月工程竣工验收合格后移交，并陆续向业主交房，此后原告陆续进行过维修。原告称工程竣工后向被告提交了结算报告，结算造价为49397759.99元，被告审查后的审定值为37317551元，原告对该数额不认可，故被告一直未支付剩余工程款，提交工程结算定案表复印件予以证实。被告以原告提交的定案表是复印件、没有任何人签字为由而不认可其真实性，被告代理人表示不清楚原告关于提交结算报告的主张，但在2014年2月18日第一次庭审时认可其审定值是37317551元，并表示同意按照该数额支付工程款。原告对工程造价不申请司法鉴定，认可被告主张的37317551元。被告对工程造价亦不申请司法鉴定。第一次庭审结束后，原、被告曾以共同协商对涉案工程造价进行审计为由要求法院延期审理本案。在第二次庭审中，被告又称37317551元只是其初审值，最终结算仍需双方共同进行；双方已于第一次庭审后委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司对工程总造价进行审计，并约定以审计结果作为最终定案值，故工程造价应以相应的审计结果为准。原、被告在本案法庭辩论终结前均未提交所称共同委托审计的报告。被告已付工程款33242069.36元。被告主张原告未按合同约定提供银行保函，故5%的合同价款不应支付，原告主张的利息应减去该5%的合同价款后计算。原告称工程竣工后过了修复期其仍修复过防水问题，没有义务再提供银行保函；质保期应自2009年6月20日起算两年，防水工程5年保修期的约定违反国家强制性规定，应为无效；2010年6月5日工程验收合格，被告最迟应在2012年6月5日前返还质保金。另，原告明确其主张的逾期付款损失系被告延期支付工程款的利息，起诉状中暂计算了13个月（至起诉时），要求被告按照中国人民银行贷款月利率0.53%的标准计付至给付工程款之日，起算时间为2012年2月4日（2012年1月4日双方签订了补充协议，实际是对工程造价的确认，原告给被告一个月的支付期限）。2011年8月22日，原、被告签订《世纪华庭住宅11#、12#楼空调隔板、飘窗板防水工程施工合同》，约定被告以专业承包、包工包料的方式承包世纪华庭住宅11#、12#楼空调隔板、飘窗板防水工程的全部工作内容。该工程于2011年9月25日竣工验收合格，被告未曾支付过工程款，原告诉请被告支付该项目工程款25万元。诉讼中，原告又以该工程系独立施工、协议也是独立签订的，被告不认可25万元的工程造价为由表示在本案中暂不主张该工程款。关于逾期完工违约金问题，被告主张合同约定的竣工日期为2008年10月20日，而原告的实际完工日期为2009年6月20日，原告存在逾期完工的违约行为，故应按约支付违约金。被告认可涉案工程存在其自行分包的项目，关于具体的分包项目及其实际完工情况，被告在本院限期内提交了住宅降水、基坑土方、人防门、电梯设备、消防、通风、铝合金门窗、外墙涂料、防火门、坡道顶板及会所沉降缝防水、车库顶板疏水保护、铝合金隔栅、电气工程、小区智能化分包工程的相关合同及其中部分工程的竣工验收证明书。从前述竣工验收证明书可以看出，除坡道顶板及会所沉降缝防水工程外，其他工程存在未按期完工情形（原因及过错不明确），被告未提交竣工验收证明书的分包工程工期是否按期完工不明确。被告主张上述分包工程对原告的总包工期无影响。原告对被告提交的分包合同及工期不予认可，主张工期延期的责任不在原告方，提交17份工期顺延工作联系单予以证实。被告认可这些工作联系单中建设单位“苗福勋”的签字系其本人所签，其是工程的项目经理。根据工作联系单的记载，世纪华庭11#、12#楼及会所工程原告的应完工时间是2008年11月20日，在施工过程中因分包单位的消防安装、公共部分装修、防盗／火门、栏杆扶手安装、外墙涂料、铝合金门窗等工程及散热器供应、甲方内外墙保温方案确定的影响，原告提出竣工时间顺延申请（其中顺延天数明确的为226天），建设、监理单位的审批意见均为“情况属实”。关于维修费问题，被告提交了下列证据：1、2011年7月4日被告向各施工单位发出的书面通知复印件，证实原告的施工存在质量问题，被告通知其进行维修。该通知要求各施工单位就门窗、幕墙漏水及墙面开裂、空鼓和线条脱落等现象按照《世纪华庭修补方案》进行修复，如不积极组织人员施工，延误施工进度，修补产生的费用将双倍从相关施工单位工程款中扣除，拨付给总包单位进行维修，如总包单位也不积极协调，视为放弃维修，被告将自行组织人员维修，产生的费用将从相关施工单位工程款中双倍扣除。2、2013年1月8日被告向原告发出的世纪华庭维修催告函及汇通快运的运单、货运公司出具的证明，证实原告施工存在质量问题，被告多次催告，原告一直未进行维修。该催告函载明原告施工的总包工程质量存在外墙保温开裂、暖气管破裂、楼板裂缝等问题，被告多次联系原告一直不修，要求原告接函后5日内拿出解决方案并彻底解决完毕，如原告不答复，被告将自行组织维修，产生的费用由原告承担。运单及货运公司的证明表明该催告函被拒收退回（收件人为王永涛或原告的法人代表）。3、2014年3月4日被告向原告发出的维修催告函及百世汇通运单的寄件联、结账联（收件人签名处均空白），证实被告再次发函要求原告就质量问题进行维修，否则被告将自行安排人员修复。该催告函载明11#、12#屋面防水渗漏，被告建议原告接函后3日内拿出具体解决方案并彻底解决完毕，逾期被告将自行组织人力维修，产生的费用由原告承担。4、2014年9月17日被告向原告发出的通知函及百世汇通运单的寄件联（签收确认处空白）、结账联（签收确认处签名“刘家国”），证实原告一直未进行维修，被告自行组织人员维修，花费2085773.25元。该通知函载明11#、12#楼、会所工程出现门窗、幕墙漏水及墙面开裂、空鼓和线条脱落等现象，被告已于2011年7月4日书面通知原告，要求按照原告签字确认的《世纪华庭修补施工方案》进场维修，原告签字同意但未积极履行维修义务，被告按约自行组织人员维修完毕，费用为2085773.25元；要求对2014年3月4日发函的屋面渗漏现象继续维修。5、被告与第三方维修单位进行结算的工程结算送审定案表两份，载明被告与龙口市中南保温防水工程有限公司关于世纪华庭11#、12#楼外墙及幕窗维修工程的定案值为2085773.25元（“说明”一栏标注“以集团审计定案值为准”）、与哈尔滨人合佳劳务服务有限公司关于世纪华庭11#、12#楼外墙维修工程的定案值为487598元（“说明”一栏标注“以集团审计定案值为准”）。6、2013年12月26日、2014年9月15日的发票两张，付款方为被告，收款方为龙口市中南保温防水工程有限公司，金额分别为1220930元、581074.42元，结算项目为工程款，证实被告与第三方签订的维修协议已履行，被告已支付了部分款项。7、2014年9月23日原告向被告发出的关于烟台南山世纪华庭修理事项回复函两份，被告称该函系原告及其烟台分公司收到2014年9月17日的通知函后作出的回复，证实原告已收到被告2011年7月4日、2014年3月4日及2014年9月17日的发函，2014年7月4日前仍存在质量问题，原告进行了维修。回复函载明原告于2014年9月22日收到被告的通知函，对于门窗、幕墙漏水及墙面开裂、空鼓和线条脱落等现象，原告根据被告2011年7月4日下发的通知，按照《世纪华庭修补方案》积极配合被告进行维修；对于2014年3月4日被告提出的屋面渗漏修理事项，原告已于2014年7月修理完毕。经质证，原告对证据1的真实性有异议，认为系复印件，不予认可。对证据2不认可，主张未收到过该函件，运单应有印章，否则可随意填写，货运公司的证明明显是先盖章后书写的内容。对证据3不认可，主张未收到过该函件，运单应有印章，否则可随意填写。对证据4真实性有异议，主张从未收到过，运单中“刘家国”的签字不是本人所签。对证据5不认可，称被告未向原告提出过该项目的维修请求，他人维修的项目不是原告施工的。对证据6真实性无异议，但主张第三方修复的工程不是原告施工范围内的工程。对证据7的真实性无异议，称进行的维修大部分不是针对原告施工的范围和内容，被告反诉存在质量问题的都是针对外墙防水涂料工程，不是原告的施工内容，原告针对被告提出的质量问题（包括原告及其他施工方的）进行了修复，修复完毕后被告出具了确认单，提交三份世纪华庭11#、12#楼（设备、材料）进场验收单。2011年7月8日的进场验收单载明根据“修补施工方案、通知、请示”，原告所用设备（材料）已进场，相关单位签字予以确认；2011年7月28日的进场验收单载明根据“修补施工方案”幕墙周边线条处理方法的要求，原告施工的外墙南立面、玻璃幕墙周边线条已修补完毕，经初验合格，申请进行下道工序交接，请相关单位验收，相关单位签字予以确认；2011年11月4日的进场验收单载明根据“修补施工方案”北面山墙、窗边的修理方法要求，原告施工的北面窗台板、窗边及山墙保温已修理完毕，经初验合格，申请进行下道工序交接，请相关单位验收，相关单位签字予以确认。被告对原告提交的进场验收单真实性无异议，但主张这只能证实原告进行过维修，其反诉的是通知原告进行维修而原告不予理睬的部分。北京住总第四开发建设有限公司一审诉称：原、被告于2007年5月12日签订了《建设工程施工合同书》，由原告承揽被告开发的世纪华庭住宅11号、12号及会所工程，建筑面积6.2万平方米，工程价款4526万元。工程竣工后经原告结算工程总价款为49397759.99元。2012年12月4日原、被告又签订了补充协议，工程增减项后，确定工程总价款为38738230.31元。原告承建的工程已于2009年6月20日全部竣工，被告早已使用。被告已支付原告工程款33242069.36元，尚欠5496160.95元。请求判令被告立即支付原告工程款5496160.95元，赔偿原告逾期付款的损失378685.48元（自2012年12月4日起暂计算至2014年1月4日止，以5496160.95元为基数，按中国人民银行贷款月利率0.53%计算13个月），由被告承担诉讼费用。庭审中，原告主张其在维修自己已施工完毕的工程时，被告提出空调隔板、飘窗板防水工程由原告进行维修，经原告单方核算，该部分工程的价款为25万元，原告已将决算书提交给被告，被告一直未予支付，故请求对已主张的工程款数额增加25万元。烟台南山置业发展有限公司一审辩称，一、原告主张的工程总价款与实际不符。原告主张的38738230.31元工程总价款只是双方2012年1月4日签订的补充协议所约定的暂定合同价款，而非最终的工程结算定案价款，根据该补充协议约定，最终的合同价款应按实际工程量进行结算。涉案工程的结算价款经被告初审应为37317551元，原告对此不认可，故未与被告进行最终结算。二、被告不认可原告关于欠付工程款及利息数额的主张。被告已支付原告工程款33242069.36元，即工程价款的89.08%。原告一直未按照合同第33条第5款的约定向被告提供银行保函，最后5%的合同价款尚未达到支付条件。原告施工的工程存在质量缺陷，经多次催告仍未进行修复，原告还存在逾期完工等违约情形，也未向被告开具足额的付款发票，因原告的过错导致被告未向其支付剩余款项2209199.02元，即结算价款的5.92%，被告不应承担违约责任。即使支付利息，原告主张的利息也应以2209199.02元为基数计算。三、被告对原告增加25万元工程款的请求不认可。双方确实签订过11、12号楼空调隔板、飘窗板防水工程的施工合同，原告按照合同进行了施工，双方也签署了工程竣工验收证明书，但该工程是独立的，不应合并审理，双方对该项工程造价也未进行竣工结算。四、关于利息计算的标准，合同约定的是按银行同期贷款利率计算，起算时间是双方结算定案后。烟台南山置业发展有限公司一审反诉称，原、被告于2007年5月12日签订《建设工程施工合同书》，由原告承揽被告开发的世纪华庭住宅楼11#、12#及会所工程，合同约定的开工日期为2007年6月1日，竣工日期为2008年10月20日。工程实际于2007年7月1日开工，2009年6月20日完工，原告存在逾期完工的违约行为。原告所完工的工程存在质量缺陷，给被告造成利益损失。请求判令原告给付逾期完工违约金7747646.06元（以暂定合同价款38738230.31元为基数，每日千分之五，自2008年10月20日计算至2009年6月20日）及对其已完工工程存在质量问题进行修复的维修费1999998.99元，并由原告承担反诉费。北京住总第四开发建设有限公司针对烟台南山置业发展有限公司的反诉答辩称，一、原告对被告主张的开、竣工日期无异议，但工期延误是被告的原因造成的（被告分包的工程存在延期情况、工程付款不及时），部分工程的延期被告也同意，有工程签证证实，故原告不应承担工期延误的责任。二、原告对自己施工的工程存在质量问题的部分已进行了修复，还对他人施工的工程进行了维修。原告修复的工程经验收合格，不应承担维修费。三、被告的反诉请求已过诉讼时效。工程于2009年6月20日竣工，且已交付使用。建设工程施工合同第36条约定索赔事项发生28天内提出，被告提起反诉前从未向原告主张过反诉中提到的问题。一审认为，2007年5月12日原、被告签订的施工合同及后续的主体变更协议、补充协议﹤3﹥均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于涉案工程的造价，原告主张经其单方结算为49397759.99元，被告在2014年2月18日的第一次庭审中自认应为37317551元，同意按照该数额支付工程款。原告不申请对工程造价进行司法鉴定，表示认可被告自认的数额。被告在第二次庭审中又称该数额仅系初审值，工程造价应以原、被告双方共同委托审计的结果为准，但未能提交所主张的审计结果证实具体的造价数额，一审对其主张不予采信。涉案工程的造价应认定为37317551元。依照施工合同专用条款第33条的约定，被告应在竣工结算定案后二个月内累计支付工程款至定案价的95%，因双方对工程造价产生争议并提起本案诉讼，结合双方对工程造价数额的主张，应以2014年2月18日（第一次庭审日期）作为涉案工程造价的定案日期为宜。因此，被告应于2014年4月18日之前支付原告工程款35451673.45元（37317551元×95%）。被告已向原告支付33242069.36元，还应支付2209604.09元（35451673.45元-33242069.36元），并以该款为基数，自2014年4月19日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息。剩余5%的价款1865877.55元作为质量保修金，根据合同约定应在竣工验收合格二年后、原告提供由其施工的防水工程造价5%的银行保函后14日内由被告付清，防水工程银行保函在工程竣工验收合格五年后经被告确认无质量问题7日内退还。涉案工程于2010年6月5日竣工验收合格，原告未依约向被告提供银行保函，且工程竣工验收合格至今亦不足五年，该部分工程款尚未达到支付条件，故原告要求支付缺乏依据，一审不予支持。原告可待达到支付条件时再行向被告主张。原告暂不在本案中主张2011年8月22日《世纪华庭住宅11#、12#楼空调隔板、飘窗板防水工程施工合同》项下的工程款，系其对自己权利的自由处分，一审依法予以允准。关于被告主张的逾期完工违约金，涉案工程于2009年6月20日竣工并于2010年6月5日验收合格，被告并未按照施工合同专用条款第36.3条的约定提出索赔，直至2014年原告起诉其索要工程款时其才提出该项反诉请求，且未证实存在诉讼时效中止或中断的情形，故其请求已经超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年的诉讼时效期间。况且，被告提交的分包工程合同及竣工验收证明书表明，被告的分包工程存在未按期完工情形，被告亦不能证实分包工程未按期完工并不影响原告的工期，涉案工程逾期完工的责任不可单纯归责于原告。相反，原告提交的工期顺延工作联系单经建设、监理、施工单位签字（盖章），被告亦认可在建设单位处签字的苗福勋系其项目经理，一审依法对工作联系单予以采信。工作联系单表明在原告施工过程中，因被告及其分包单位的影响，导致原告提出竣工时间顺延申请，建设、监理单位均审批同意。综上，被告的该项请求已超过法定的诉讼时效，且缺乏充分的证据证实，一审不予支持。关于被告主张维修费的证据，1、原告虽在2014年9月23日的回复函中提到被告2011年7月4日下发的通知，但被告提交的系复印件，原告不予认可，且根据被告提交的复印件，通知是下发给各施工单位的，并非具体针对原告，门窗、幕墙、外墙涂料、防水等工程由被告单独分包，通知只是要求在相关施工单位不积极施工的情况下才由总包单位进行维修，在原告否认通知中提及的质量问题系其施工范围的情况下，该通知并不能证实出现质量问题的部分属于原告的施工范围或者明确系原告的责任。2、2013年1月8日的催告函并未送达原告，被告以此主张原告的施工存在质量问题，依据不充分。3、2014年3月4日的催告函系被告在本案诉讼期间发出的，被告提交的证据不足以证实原告已收到，原告虽在2014年9月23日的回复函中提到被告提出的屋面渗漏修理事项，但否认属于其施工内容，被告在将防水工程单独分包的情况下，不能充分证实该催告函中提出的屋面防水渗漏属于原告施工范围内的质量问题。4、2014年9月17日的通知函亦系被告在本案诉讼期间发出的，提及的质量问题同2011年7月4日的通知及2014年3月4日的催告函，原告否认收到该通知函，也否认被告提出的质量问题属于原告的施工范围。5、被告提交的工程结算送审定案表和发票仅证明其与案外人就外墙及幕墙维修工程进行过结算并支付了一定数额的工程款，并不能充分证实该工程款是用于维修其在本案中所主张的发函中提出的质量问题。综上，被告提交的证据不足以证实其主张的质量问题属于原告的施工范围或责任在原告，被告以向案外人支付的工程款要求原告支付其主张的维修费，证据不足，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，一审判决如下：一、被告烟台南山置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京住总第四开发建设有限公司工程款2209604.09元，并承担以该款为基数，自2014年4月19日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。二、驳回原告北京住总第四开发建设有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告烟台南山置业发展有限公司的反诉请求。如果被告烟台南山置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54674元，由原告北京住总第四开发建设有限公司负担34950元，被告烟台南山置业发展有限公司负担19724元；反诉费40017元，由被告烟台南山置业发展有限公司负担。上诉人烟台南山置业发展有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、南山公司与住总公司已共同委托第三方进行鉴定，应以鉴定结果作为最终结算依据。2014年4月1日，双方与潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司签订《世纪华庭11#、12#、会所及车库工程造价合同》，该合同为有效合同，双方约定以此审计结果作为最终定案值，虽然南山公司第一次庭审时认可住总公司初步审定的37317551元工程造价，但双方的委托行为已经否定了该初审值，工程最终造价应当遵循双方最新约定。二、因住总公司原因导致南山公司未能在中止审理期间提交鉴定报告作为证据，不应由南山公司承担不利后果。委托合同约定双方各承担50%的鉴定费用，因住总公司不交纳鉴定费，导致鉴定机构不出具审计报告，南山公司不存在过错或过失，根据民诉法司法解释第一百零四条第二款规定，该审计报告二审应当作为认定案件事实的证据。现潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司已起诉住总公司拖欠鉴定费用，审计报告已经出具，应当根据该证据重新作出判决。三、不应从2014年4月19日起计算利息。一审判令从上述日期计算利息错误，因双方合意对工程造价进行鉴定，相当于双方均认为工程未定案，故不存在追讨利息一说，只能待事务所出具审计报告后对工程款多退少补，因住总公司原因导致事务所不出具审计报告，应由住总公司承担迟延期间的不利后果。请求：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第11号民事判决，查清事实依法改判；二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。被上诉人北京住总第四开发建设有限公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。南山公司一审答辩及庭审时均认可工程造价为37317551元，庭审后约15天，南山公司的唐经理给刘加国打电话，称诉讼时间长，找潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司作鉴定能尽快解决问题，并承诺审计造价不低于3900万元，审计完成后10日内付款，鉴定过程中我们发现，唐经理与鉴定机构关系密切，有意拖延时间，至今我方没有收到审计报告。该鉴定公司今年在烟台市莱山区法院起诉我公司，要求我公司支付鉴定费，开庭后我公司举证证明鉴定机构与南山公司存在恶意串通及违约行为，最终鉴定机构撤诉，不再要求我方支付鉴定费用。本院二审查明，潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司在烟台市莱山区人民法院起诉住总公司，要求其支付鉴定费。2015年9月30日，潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司向莱山区法院提出撤诉申请，莱山区人民法院作出（2015）莱山商初字第103号民事裁定书，准许潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司撤回起诉。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题是：一、关于南山公司要求按照潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司出具的审计报告认定工程造价的主张应否支持；二、一审对应付工程款利息的认定是否正确。一、关于南山公司要求按照潍坊普信工程造价咨询事务所有限公司出具的审计报告认定工程造价的主张应否支持的问题南山公司认为，双方已经合意委托鉴定，但因住总公司不交纳鉴定费，导致南山公司一审未提交审计报告，二审应当按照该审计报告认定工程造价。对此，本院认为，2014年1月18日一审第一次庭审时，南山公司称“我方审定值是37317551元，我方同意按照该数额支付工程款”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。南山公司在庭审中认可工程造价为37317551元并同意按此数额支付工程款，属于当事人的自认。后双方于2014年3月26日共同委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行造价审计，但至一审判决作出时普信公司仍未出具审计报告，故一审依据南山公司的自认确认工程造价，并无不当。关于南山公司二审提交的审计报告的审核问题，本院认为，第一、从合同约定看，虽然双方在《工程造价咨询合同》中约定“如甲（南山公司）乙（住总公司）双方对丙方（普信公司）最终出的成果文件存在异议，不配合签署造价成果文件并盖章，丙方有权单方出具工程造价鉴定审计报告，对此，甲乙双方必须接受”，但双方并未在合同中明确约定应当以普信公司出具的审计报告作为认定本案工程造价的依据。第二、从审计报告的形成看，咨询合同约定鉴定费用56万元，双方各负担28万元，签订合同5日内双方各交付14万元，审计报告应当于2014年5月10日前完成，出具审计报告前付清余款。南山公司提交的审计报告记载的形成时间是2014年9月26日，该审计报告未在合同约定的时间内完成，且至二审辩论终结前住总公司未交清鉴定费用（为此，普信公司在烟台市莱山区人民法院起诉住总公司，要求其给付鉴定费用，后撤诉），本案没有证据显示普信公司已经向住总公司正式出具审计报告。综上，该审计报告的形成存在诸多瑕疵，南山公司主张按照此审计报告认定工程造价，依据不足，本院依法不予支持。二、关于一审对应付工程款利息的认定是否正确的问题本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。双方合同约定，南山公司应在竣工结算定案后二个月内支付工程款至定案价的95%，双方进行竣工结算的目的即为确定工程价款，而南山公司于2014年2月18第一次庭审时认可工程造价为37317551元并同意按此数额支付工程款，应当认定此时工程价款已经确定，在南山公司未提交反驳证据推翻其自认的情况下，一审法院判令南山公司自2014年4月19日起按中国人民法院银行同期贷款利率计付利息，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57674元，由上诉人烟台南山置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾建德代理审判员 曹 毅代理审判员 张 磊二〇一五年十月三十日书 记 员 王晓燕 关注公众号“”