（2015）渝一中法民终字第04967号
裁判日期: 2015-10-30
公开日期: 2016-08-24
案件名称
张燕与重庆西洋建设工程有限公司、重庆市吉宏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张燕,重庆西洋建设工程有限公司,重庆市吉宏建筑工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第04967号上诉人（原审原告）：张燕。委托代理人：邓永明，重庆冠中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆西洋建设工程有限公司。法定代表人：彭树钧，董事长。委托代理人：代礼东，重庆志和智律师事务所律师。委托代理人：刘渝，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市吉宏建筑工程有限公司。法定代表人：吴素英，总经理。委托代理人：孙建。上诉人张燕、上诉人重庆西洋建设工程有限公司（以下简称西洋公司）与被上诉人重庆市吉宏建筑工程有限公司（以下简称吉宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年4月7日作出（2013）江法民初字第08906号民事判决，张燕、西洋公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人张燕的委托代理人邓永明，上诉人西洋公司的委托代理人代礼东，被上诉人吉宏公司的法定代表人吴素英和委托代理人孙建到庭参加了诉讼。上诉人西洋公司未依法预缴案件受理费，本院对其上诉按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2005年9月30日，吉宏公司与西洋公司签订《合作经营协议》，协议主要约定：合作工程项目及范围为土地征用办提供的重庆市江北区寸滩港二期农转非安置房工程，合作经营方式为吉宏公司与西洋公司共同组织投标班子，联合参与项目投标竞争，中标后的合同工程管理为西洋公司对合作经营项目实行自主经营、自负盈亏、独立核算，并承担所有经济责任。2006年4月30日，土地征用办将重庆市江北区寸滩二期农转非安置房（一标段）工程发包给吉宏公司，双方签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为重庆市江北区寸滩港二期农转非安置房（一标段）工程，工程内容为平基土石方、基础工程、主体工程、室内外装饰装修工程、室内给排水及照明工程、车库消防工程、室外环境工程（含小区道路，雨、污水管网，绿化景观及挡墙工程），承包范围为A22-1地块土石方、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、幼儿园、3#地下车库及室外环境工程。吉宏公司与土地征用办签订上述施工合同后，吉宏公司将工程转包给西洋公司。2006年8月29日，西洋公司将其中的重庆市江北区寸滩二期农转非安置房（一标段）10、13栋土建工程分包给张燕，双方签订《10、13栋栋号内部承包协议书》，协议书主要约定：工程为重庆市江北区寸滩二期农转非安置房（一标段）（10、13栋）土建工程，承包方式为西洋公司聘任张燕为10、13栋项目负责人。张燕在工程施工管理中代西洋公司全面履行施工合同，对具体项目盈亏承担不容推卸的全部责任。工程采用包工包料的形式，基础以上部分采用总价包干，包干范围为10栋、13栋施工图中除给排水、照明、小区道路、消防、基础、室外环境及绿化部分外的全部内容，包干价为5331420元，对暂定材料价部分按照业主调整价格的同等比例进行材料调差。基础部分工程价款和遇设计变更调整部分工程价款，按照1999年全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表及相关配套文件执行，但扩大现行包干费和材料、成品、半成品的多次转运费两者合并包干，包干系数按基价直接费的1.5计算，材料价格按照业主方的材料价格确认。总造价下浮10%。安全文明施工费按建筑面积乘以单价3.5元/平方米计算。本案工程单独核算，工程成本单列，营业税、个人所得税由西洋公司代扣代缴，西洋公司不再另行收取管理费。工程款的支付为：前三层和基础为垫资，从第四层开始按照进度付款，付款比例为当月进度的75%，当月25日报进度，经西洋公司审核后于次月5日前付款，工程竣工验收后20个工作日内付三层以下垫资部分的40%，扣除工程质量保修金后的余款在工程竣工验收后与业主办完结算后的90个工作日内支付完毕，保修金的扣除比例和返还办法详见西洋公司与业主方的合同。工程履约保证金为合同签订时交纳履约保证金200000元，全部基础完成后退还100000元，全部主体结构施工至第三层完退还余下保证金100000元。工程质量严格按照施工图及施工图审查意见书所涉及的国家现行设计施工及验收规范执行。确保工程质量达到合格要求，若发生质量事故，所有责任及经济损失均由张燕承担。工程施工严格按照国家安全生产操作规程及标准进行，杜绝一般安全事故和重大安全事故、重大设备事故和火灾事故等，如发生安全事故，所有责任及经济损失均由张燕承担。工程竣工后，验收评定应满足合同要求的质量标准，保修期满并扣除保修费用后，保修金一次性返还，反之，则不退还保修金，保修金不计息。协议未尽事宜以西洋公司与业主方的主合同为准，没有约定的，另行协商。2006年8月29日，西洋公司与张燕签订《补充协议》，协议主要约定：“营业税、个人所得税由西洋公司代扣代缴”变更为由西洋公司缴纳。全部工程竣工验收合格后的20个工作日内支付工程价款的85%，工程质量保修金为工程总价的1%。2006年8月30日、31日，张燕分两次共计支付西洋公司保证金200000元，西洋公司先后出具收据。2006年10月至12月，吉宏公司寸滩安置房二期一标段项目部对本案工程的10栋、13栋楼的地基及基础的部分工作时间、工程量进行了确认，并在工程量签证单上盖章。2009年1月22日，重庆市江北区寸滩港二期农转非安置房（一标段）工程整体竣工验收，现已投入使用。2010年1月18日，土地征用办与吉宏公司对重庆市江北区寸滩港二期农转非安置房（一标段）工程进行结算，结算金额为54221098.36元（甲供材料金额为6072978.76元、施工单位金额为48148119.6元），以施工单位金额48148119.6元扣除保修款896535.61元（2年后正常保修付70%，5年后完成正常保修付清余款），最终施工单位应收款为47251583.99元。土地征用办实际已经支付吉宏公司工程款为48148136元（其中包括代扣代缴的营业税、附加税、个人所得税）。2010年4月1日，土地征用办支付吉宏公司保修款的70%即627574.93元。2012年7月20日，张燕以其与西洋公司签订的《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》无效为由，诉至一审法院，要求要求判决：西洋公司、土地征用办连带支付承包修建款1000000元（其中包括200000元保证金、原已开具支票而未兑付的工程款800000元），西洋公司向一审法院提交重庆市江北区寸滩二期农转非安置房一标段10、13栋建筑工程结算书和审计报告，西洋公司、土地征用办连带支付上述结算书和审计报告中应当支付的工程尾款（现在具体尾款金额不明，以结算书和审计报告为准）。在案件审理中，张燕申请追加吉宏公司为被告，一审法院未准许，口头裁定驳回申请。经张燕申请调查取证，洋河公司向一审法院出具寸滩港二期农转非安置房一标段结算汇总表、寸滩二期一标段10栋、13栋土建工程费用汇总表，该组汇总表对寸滩港二期农转非安置房一标段工程（其中包括10栋、13栋）的送审金额、审定金额、审减金额进行了列明，并加盖洋河公司的印章。张燕认可已收到西洋公司支付、垫付的工程款共计5655471.05元。张燕与西洋公司均认为双方之间没有针对涉诉工程进行结算，一审法院询问张燕是否对相应的工程款项进行鉴定，张燕答复不申请，并认为土地征用办与吉宏公司之间的结算应作为张燕与西洋公司之间结算的依据，要求参照《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》来判决。2013年9月24日，一审法院作出（2012）江法民初字第05867号民事判决书，驳回了张燕的诉讼请求。该判决现已生效。2013年10月15日，张燕再次诉至一审法院。2014年4月1日，张燕申请对本案工程造价进行鉴定。2014年11月12日，张燕缴纳鉴定费100000元。2014年12月11日，重庆市华禹工程审价事务所有限责任公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、本案工程造价为6224963.23元（造价未计算分包配合费、未调整甲供材料造价，张燕、西洋公司、吉宏公司同意按照吉宏公司与土地征用办的结算中的金额706914.69元进行扣除。无争议的工程造价的具体组成为：合同内基础以上总价包干部分为5331420元、包干价内暂定材料价调差部分为0元、基础部分造价为847193.97元、设计变更调整造价为0元、签证单部分为9630.51元、安全文明施工费为36718.75元）；2、包干价内暂定材料价调差金额为317582.03元（由于张燕、西洋公司、吉宏公司未提供包干价内暂定材料价格及业主调整暂定材料价格的明细清单，鉴定机构按照吉宏公司与土地征用办结算中的本案工程材料造价与主体包干价的同等比例，然后乘以1.02的系数计算包干价内暂定材料调差的造价为317582.03元）；3、基础及签证部分人工工日价调整造价差为110881.27元（由于张燕、西洋公司并未约定基础及签证部分人工工日价，鉴定机构按照重庆市1999定额人工基价28元/工日鉴定调整造价为110881.27元）；4、基础及签证部分材料价差调整造价差为429774.28元（由于张燕、西洋公司、吉宏公司未提供业主方的材料价格，鉴定机构按照张燕与西洋公司确认的施工期间即2006年8月29日至2009年1月22日重庆工程造价信息公布的材料信息价调整材料价差为429774.28元）；5、设计变更调整造价为66654.16元（由于张燕、西洋公司、吉宏公司未提供施工图、设计变更单，鉴定机构无法计算设计变更调整造价，鉴定机构按照吉宏公司与土地征用办结算金额中的设计变更部分造价下浮10%计算的金额为66654.16元）。张燕质证称鉴定意见第2项即包干价内暂定材料价调差金额应为417966.9元，对其他鉴定意见无异议。西洋公司质证称认可鉴定意见第1项，但应当扣除分包配合费、甲供材料造价，对其他鉴定意见不予认可，张燕应当举证证明存在价格调差，且价格调差不应当以吉宏公司与土地征用办的结算为依据。吉宏公司质证称鉴定结论与其无关，其他质证意见同西洋公司。一审法院庭审中，西洋公司举示寸滩项目10栋、13栋付款明细表，收条、确认函、关于统一订购安全标牌的决定、费用报销单、借款申请单、借条、说明、承诺书、发票联、重庆华冠混凝土有限公司预拌砼总结算表、10栋内墙砖对账单、送货单、记账凭证、材料价格核定单、银行付款日记账、中信银行转账支票、关于寸滩二期进户门损坏赔偿函、损坏明细，10栋、13栋外欠民工工资余款统计表，委托书、民事判决书、需继续清理核对项目、六个问题的解答之证据材料。其中寸滩项目10栋、13栋付款明细表中载明：西洋公司付款时间、凭证号、摘要、人工费金额、材料费金额、其他费用金额、合计费用金额等项目。张燕与西洋公司对10栋、13栋付款明细表中的3256122.95元的工程款无异议（平安保险费8832元+安全标牌费759元+检测分摊费24000元+2007年1月饭菜票款13500元+2007年1月饭菜票款4000元+2006年9月、10月、12月饭菜票款47800元+2007年2月人工费700000元+2007年3月饭菜票款21900元+2007年4月现金150000元+2007年4月现金150000元+2007年4月、5月饭菜票款11000元+2007年2月现金33600元+2007年4月饭菜票款9000元+2007年6月人工费160000元+2007年6月现金10000元+2006年12月检测验收费25000元+2007年5月商品砼材料费14135.1元+2007年8月河沙、石子材料费29166元+2007年8月人工费90000元+2007年8月内墙砖材料费101454元+2007年8月材料费912元+2007年8月人工费30000元+2007年8月人工费20000元+2007年5月人工费50000元+2008年12月人工费300000元+2008年1月材料费200000元+涂料材料费188551.25元+木门材料费33625.6元+门锁款375元+2008年12月劳务费3000元+2008年5月水泥材料费72105元+2008年7月材料费52182元+2008年3月塔吊租金141660元+2010年10月代付亮宏建材厂材料费40000元，以上双方均认可的费用中材料费共计821382.35元），对以下款项发生争议：1、前期费用70000元。西洋公司举示收条，收条载明：2006年8月31日，彭树强收到西洋公司10栋、13栋保证金140000元、前期工地产生费用109000元，西洋公司当时的法定代表人彭树高添加“同意补贴39000元、70000元”的字样。西洋公司拟证实该工程前期是由西洋公司员工彭树强内部承包负责施工，西洋公司应当从应付工程款中扣除前期费用70000元。张燕质证称不予认可。2、水电分摊费260000元。西洋公司举示需继续清理核对项目清单，该清单载明：张燕对水电分摊82948元予以认可。西洋公司拟证实该工程产生相应的水电费用，张燕应当分摊，西洋公司应当从应付工程款中扣除水电费分摊260000元。张燕质证称该清单仅是作为双方争议项目予以列明，并不代表张燕认可。3、代付商品砼费941563.9元。西洋公司举示重庆华冠混凝土有限公司预拌砼总结算表，该结算表载明：重庆华冠混凝土有限公司供应吉宏公司预拌砼941563.9元。西洋公司拟证实代张燕支付预拌砼941563.9元，其中已经扣除挡墙的施工费用。张燕质证称该笔费用应当扣除挡墙的预拌砼费用，扣除之后，张燕仅认可844453元。4、2007年6月1日、7月5日的两笔人工费。西洋公司举示说明、领款申请单、借条，该说明载明：2007年6月1日，西洋公司开具200000元新的转账支票给张燕。领款申请单和借条主要载明：2007年7月5日，张燕通过沈发钢借支现金200000元。西洋公司拟证实张燕2007年6月1日借支人工费200000元、2007年7月5日借支人工费200000元，两笔款项应当予以扣除。张燕质证称两笔款项是同一笔，西洋公司进行了重复计算。5、工程款300000元。西洋公司举示银行存款日记账，该日记账载明：借支张燕10栋工程款300000元。西洋公司拟证实其支付给张燕任法定代表人的重庆长铂建筑劳务有限公司300000元材料款应当予以抵扣。张燕质证称不认可，张燕与重庆长铂建筑劳务有限公司不是一个主体。6、代付人工费483791元。西洋公司举示10栋、13栋欠付民工工资余款统计表，该统计表载明：张燕委托西洋公司代付民工工资483791元。西洋公司拟证实其支付给民工的工资483791元应当予以抵扣。张燕质证称仅认可支付了435000元。7、代付材料款900000元。西洋公司举示重庆市第一中级人民法院民事判决书、收条，该判决书在查明事实部分载明：截止2010年4月，西洋公司代张燕支付给葛明喜、罗会双材料款900000元。该收条载明：2007年4月29日，张燕收到西洋公司支付给罗会双材料款300000元。西洋公司拟证实其代张燕支付给葛明喜、罗会双材料款900000元和300000元应当从工程款中予以抵扣。张燕质证称仅认可900000元，西洋公司对另外的300000元进行了重复计算。8、代付材料款43844.7元。西洋公司举示重庆市北碚区人民法院民事判决书，该判决书中载明：对2010年3月12日西洋公司代张燕支付重庆金旺建材有限公司438447元的材料款的事实不予确认。西洋公司拟证实其代张燕支付给重庆金旺建材有限公司的材料款43844.7元应当予以抵扣。张燕质证称不认可。9、代付工程款531434.64元。西洋公司认为委托吉宏公司支付给张燕的工程款531434.64元应当予以抵扣，但并未举证证明。张燕质证称不认可。一审原告张燕诉称：2006年8月29日，张燕与西洋公司签订《10、13栋栋号内部承包协议书》及《补充协议》，由张燕承包了重庆市江北区寸滩二期农转非安置房一标段10、13栋房屋的基础及其以上部分的土建工程。吉宏公司的现场代表作为项目部负责人签单确认张燕承建的工程量。2007年12月14日，工程验收合格。2008年3月20日，工程交付，但西洋公司与吉宏公司均未与张燕结算。根据张燕与西洋公司签订的《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》，以及重庆洋河房地产开发公司（以下简称洋河公司）提供的《基本建设工程结算审核定案表》计算，张燕承建工程的基础以上部分包干价为5331420元，由于建筑材料上涨导致的材料调差价为417966.9元；基础部分的工程价款为1444573.32元，由于设计变更导致的工程差价为66654.16元；文明施工费为36750元。以上共计工程价款为7297364.3元，扣除已收到的工程价款5351626.35元，尚有工程款1945737.9元未支付。因《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》无效，张燕要求判决：1、西洋公司、吉宏公司以洋河公司提供的《基本建设工程结算审核定案表》为基础，参照《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》，连带支付工程余款1945737.9元及利息（以1945737.9元为基数，从2008年3月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算）；2、西洋公司退还保证金200000元并支付利息（以200000元为基数，从2007年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率进行计算）。一审被告西洋公司辩称：张燕再次起诉违反一事不再理原则，应予驳回。即使张燕的起诉符合诉讼条件，但西洋公司共计已支付张燕工程款7202807.59元，已经超额支付。根据合同相对性原则，案外人洋河公司提供的《基本建设工程结算审核定案表》不应作为张燕与西洋公司结算的依据，业主方重庆市江北区土地征用管理办公室（以下简称土地征用办）与总包方吉宏公司之间的结算不应作为张燕与西洋公司之间结算的依据。涉诉工程采用包工包料，工程款应当扣除业主方提供的材料款。西洋公司未收取200000元保证金，即使收取，张燕的起诉也已经超过了法律关于诉讼时效的规定。张燕与西洋公司未办理结算，是否存在欠付工程款尚未确定，张燕诉求的相应利息也无依据。一审被告吉宏公司辩称：张燕与西洋公司尚未办理结算，是否存在未支付工程款尚未确定。案外人洋河公司提供的《基本建设工程结算审核定案表》不应作为本案结算的依据。张燕的工程款应按其实际完成的工程量进行结算。吉宏公司将工程转包给西洋公司，没有参与工程的施工，吉宏公司没有向张燕支付工程款的义务。一审法院认为，关于一事不再理的问题。一事不再理原则是指裁判文书生效后，当事人不得就同一事实、同一诉讼标的再行起诉。由此可知，该原则须同时满足同一当事人、同一法律关系、同一诉讼请求的条件。张燕两次诉讼中的被告并不相同，且张燕起诉要求工程款的理由和依据也不相同，张燕两次起诉的诉讼请求并不同一，故，一审法院对西洋公司认为本案属于重复起诉的辩解不予采纳。关于《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。本案所涉及的《10、13栋栋号内部承包协议书》及其《补充协议》，因合同的签订方张燕不具备建设工程施工、承包资质，故西洋公司与张燕签订的《10、13栋栋号内部承包协议书》及《补充协议》系无效合同。关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张燕曾经于2012年7月20日以《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》无效诉至一审法院，无效的协议适用财产返还和折价补偿等。此前，并无证据表明张燕以协议书无效主张过工程款和保证金，故，诉讼时效应当从一审法院于2013年9月24日作出的判决生效后起算。张燕于2013年10月15日再次诉至一审法院，并未超过法定诉讼时效，一审法院对西洋公司的辩解不予采纳。关于工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然张燕与西洋公司之间的合同无效，但本案工程已经竣工验收并交付使用，双方应当参照合同约定结算工程价款。张燕、西洋公司对重庆市华禹工程审价事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书中的第1项工程造价为6224963.23元均无异议，且同意扣除分包配合费、甲供材料造价共计706914.69元，一审法院予以确认。对于包干价内暂定材料价调差金额，张燕与西洋公司均未提供包干价内暂定材料价格及业主调整暂定材料价格的明细清单，导致无法确定调差金额，鉴定机构按照吉宏公司与土地征用办结算中本案工程材料造价与主体包干价的同等比例，然后乘以1.02的系数计算包干价内暂定材料调差造价为317582.03元，具有合理性，一审法院予以采信。对于基础及签证部分人工工日价调整造价差，由于张燕与西洋公司并未约定基础及签证部分人工工日价，鉴定机构按照重庆市1999定额人工基价28元/工日鉴定调整造价为110881.27元，具有合理性，一审法院予以采信。对于基础及签证部分材料价差调整造价差，由于张燕与西洋公司未提供业主方的材料价格，鉴定机构按照张燕与西洋公司确认的施工期间即2006年8月29日至2009年1月22日重庆工程造价信息公布的材料信息价调整材料价差为429774.28元，具有合理性，一审法院予以采信。对于设计变更调整造价，由于张燕与西洋公司均未提供施工图、设计变更单，鉴定机构无法计算设计变更调整造价，张燕主张存在设计变更调整造价，其应当承担举证义务，没有举证的，一审法院不予采信。综上，本案工程的造价为6376286.1元。张燕与西洋公司对10栋、13栋付款明细表中的3256122.95元的工程款无异议，一审法院予以确认。对张燕与西洋公司有争议的工程款，一审法院认定2662401元属于应当抵扣的工程款。以上已付工程款共计5918523.95元(其中西洋公司在2009年2月26日前支付张燕工程款5878523.95元，2010年10月28日支付工程款40000元)。对有争议部分的工程款，即前述应予抵扣的工程款2662401元，具体评判如下：1、对前期费用70000元，西洋公司举示的收条不足以证明本案工程存在前期另行承包问题，且即使存在，张燕与西洋公司之间的协议并未约定应当扣除，故一审法院对前期费用70000元工程款应当抵扣的辩解不予采纳。2、从常理分析，工程施工应当存在水电费用的产生，且张燕在需继续清理核对项目清单中对水电费用分摊82948元予以了认可，一审法院对82948元的水电费分摊应当抵扣的辩解予以采纳。3、西洋公司认为代张燕支付预拌砼941563.9元，其中已经扣除了挡墙施工的费用，但并未举证证明，张燕仅认可844453元，一审法院予以确认。4、2007年6月1日的款项性质是支票，7月5日的款项性质是现金，款项性质与日期均不一致，一审法院认定是两笔工程款。5、西洋公司并未举证证明张燕委托其支付给重庆长铂建筑劳务有限公司300000元材料款，一审法院对该笔款项应当抵扣的辩解不予采纳。6、虽然张燕委托西洋公司支付给民工工资483791元，但西洋公司并未举证证明全额支付，张燕仅认可435000元，一审法院予以确认。7、重庆市第一中级人民法院民事判决书查明的事实表明，截止2010年4月，西洋公司代张燕支付给葛明喜、罗会双材料款共计900000元，西洋公司并未举证证明超额支付，一审法院仅确认共计代付900000元。8、重庆市北碚区人民法院民事判决书对2010年3月12日西洋公司代张燕支付给重庆金旺建材有限公司438447元的材料款的事实并未予以确认，西洋公司据此要求抵扣43844.7元，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。9、西洋公司要求抵扣其委托吉宏公司支付给张燕的工程款531434.64元，但并未举证证明，且张燕不予认可，一审法院对西洋公司要求抵扣的辩解不予采纳。综上，西洋公司还应支付张燕工程款457762.15元，超过部分，一审法院不予支持。关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。张燕与西洋公司在《补充协议》中约定全部工程竣工验收合格后20个工作日内支付工程价款的85%，工程质量保修金为工程总价的1%。本案工程最迟于2009年1月22日竣工验收，西洋公司应当最迟于2009年2月26日支付工程价款的85%即5419843.19元（6376286.1元×85%），西洋公司在2009年2月26日前支付张燕工程款5878523.95元，西洋公司不存在拖欠工程款，不应支付利息。张燕与西洋公司在《10、13栋栋号内部承包协议书》约定的“前三层和基础为垫资，从第四层开始按照进度付款，付款比例为当月进度的75%，当月25日报进度，经西洋公司审核后次月5日前付款，工程竣工验收后20个工作日内付三层以下垫资部分的40%”条款，因双方均未举证证明垫资金额、工程进度，该支付条款应为约定不明。但约定“扣除工程质量保修金后的余款在工程竣工验收后与业主办完结算后的90个工作日内支付完毕”条款与《补充协议》中约定的支付条款相互印证，可以表明扣除保修金后的余款为工程总价的14%。西洋公司应当最迟于2009年6月4日支付工程价款的99%即6312523.24元（6376286.1元×99%），逾期欠付433999.29元工程款的，应从2009年6月5日开始支付利息。西洋公司在2010年10月28日支付张燕工程款5918523.95元，逾期欠付393999.29元工程款，应从2010年10月29日开始支付利息。至于工程总价1%的保修金即63762.86元（6376286.1元×1%），因西洋公司并未与业主方签订合同，参照吉宏公司与业主方土地征用办约定的5年保修期，且西洋公司并未举证证明存在扣除保修费用情形，西洋公司应当于2014年1月22日无息退还保修金。张燕与西洋公司约定“保修金不计息”，但保修金的性质属于未付工程款，但过了保修期后的工程款，西洋公司逾期支付的，应从2014年1月23日开始支付利息。关于保证金及其利息的问题。张燕与西洋公司之间的合同无效，依据无效合同取得的利益应当返还。西洋公司由此取得的保证金200000元应当予以返还，西洋公司应当支付占有该保证金期间的利息。张燕要求保证金从2007年12月20日开始计算利息，系其处分其民事权利的行为，西洋公司应当以200000元为基数，从2007年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类存款基准利率进行计算支付张燕利息。关于吉宏公司的连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。吉宏公司作为总包方与张燕并不存在合同法律关系。工程款签证单仅能表明吉宏公司对工程量进行过确认，且张燕同时具有实际施工人和西洋公司项目负责人的身份，工程款签证单不能单独表明张燕与吉宏公司存在合同法律关系。故，张燕要求吉宏公司承担连带责任无事实、法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、被告重庆西洋建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张燕工程款457762.15元及利息（以433999.29元为基数，从2009年6月5日起至2010年10月28日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以393999.29元为基数，从2010年10月29日开始至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以63762.86元为基数，从2014年1月23日开始至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）。二、被告重庆西洋建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告张燕保证金200000元并支付利息（以200000元为基数，从2007年12月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类存款基准利率进行计算）。三、驳回原告张燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取6900元，鉴定费100000元，由被告重庆西洋建设工程有限公司负担32626.88元，张燕负担74273.12元”。张燕不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持张燕一审的诉讼请求。主要事实和理由：1、鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书中对基础部分造价的鉴定金额错误。虽然张燕缺乏一定证据证明张燕所完成的实际工程量，但吉宏公司与业主方（洋河公司）的相关结算资料完全可以证实张燕在承包范围内作为唯一实际施工人所完成的工作量，进而根据《10、13栋栋号内部承包协议书》的约定确定基础部分的工程价款远远高于鉴定意见书中确定的金额，对此鉴定机构没有采信。2、总承包人吉宏公司将工程违法转包给西洋公司，西洋公司又再次违法分包给张燕，因此，西洋公司、吉宏公司应依法向张燕承担连带责任。西洋公司答辩称：我方不差欠张燕的工程款，还超付了工程款，所以张燕要求我方支付工程余款并退还保证金的诉讼请求不应得到支持。张燕并未与我方办理工程结算，其要求支付工程款和保证金利息的请求也不能支持。吉宏公司答辩称：原判是正确的，请求维持。在二审审理中，张燕认为吉宏公司与西洋公司不是转包关系，是合作关系，而且两公司财务共同；张燕申请鉴定工程造价，是因为一审法院的庭长告知张燕如果不申请鉴定就驳回张燕起诉，所以张燕对此工程造价鉴定是不认可的。各方在二审中均未举示新的证据。本院审理查明的事实与一审相同。本院认为，对于一事不再理的问题，《10、13栋栋号内部承包协议书》、《补充协议》的效力问题，诉讼时效的问题，西洋公司应否根据前述协议向张燕支付工程款的问题，一审法院认定正确，本院予以维持。对于工程款金额的问题。一审法院根据张燕的申请，委托重庆市华禹工程审价事务所有限责任公司对张燕所做工程价款进行了鉴定。张燕在一审中仅对工程造价鉴定意见书中的第2项包干价内暂定材料价调差金额有异议，对其他鉴定意见无异议。因张燕与西洋公司均未提供包干价内暂定材料价格及业主调整暂定材料价格的明细清单，导致鉴定机构无法确定调差金额，本应由张燕承担举证不力的法律后果；但鉴定机构按照吉宏公司与土地征用办结算中本案工程材料造价与主体包干价的同等比例，然后乘以1.02的系数计算包干价内暂定材料调差造价为317582.03元，具有合理性；且西洋公司的上诉按自动撤回上诉处理。所以，一审法院根据鉴定意见书对本案工程的造价的认定是正确的，本院予以维持。对于西洋公司认为应予抵扣的工程款的问题，一审法院的评判正确，本院予以维持。因此，西洋公司还应支付张燕工程款457762.15元。对于工程款利息的问题。一审法院认定正确，本院予以维持。对于保证金及其利息的问题。一审法院支持了张燕的该部分诉讼请求，且西洋公司的上诉按自动撤诉上诉处理，因此本院对一审法院的该部分处理结果予以维持。对于吉宏公司是否应当承担连带责任的问题。本案证据显示，吉宏公司与西洋公司系转包关系。故对张燕称吉宏公司因与西洋公司系合作关系，要求吉宏公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，张燕的上诉理由不成立，本院对张燕的上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收22312元，由张燕承担18200元，多收的4112元退还张燕。本判决为终审判决。审 判 长 李盛刚代理审判员 康 炜代理审判员 乔 艳二〇一五年十月三十日书 记 员 李 娜 来自