（2015）绍越民初字第1031号

裁判日期: 2015-10-30

公开日期: 2015-12-03

案件名称

绍兴市大地广告有限公司与浙江康业建设发展有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

法院

绍兴市越城区人民法院

所属地区

绍兴市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

绍兴市大地广告有限公司,浙江康业建设发展有限公司

案由

服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

浙江省绍兴市越城区人民法院民事判决书（2015）绍越民初字第1031号原告（反诉被告）绍兴市大地广告有限公司。法定代表人何小平。。委托代理人（特别授权代理）肖凌、李洁。浙江秦国光律师事务所律师。被告（反诉原告）浙江康业建设发展有限公司。法定代表人朱莉莉。。委托代理人（特别授权代理）柳立中。浙江震天律师事务所律师。原告绍兴市大地广告有限公司与被告浙江康业建设发展有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年2月6日受理，本案依法由审判员赵钦宇适用简易程序独任审判，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。被告浙江康业建设发展有限公司在举证期限届满前提起反诉，本院依法受理后，于2015年8月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）绍兴市大地广告有限公司委托代理人李洁，被告（反诉原告）浙江康业建设发展有限公司委托代理人刘立中二次到庭参加诉讼；原告（反诉被告）绍兴市大地广告有限公司法定代表人何小平及其委托代理人肖凌到庭参加第一次庭审。本案庭外和解时间为6个月，现已审理终结。原告绍兴市大地广告有限公司诉称：2004年10月18日，原告与被告签订一份协议书，约定由原告负责被告开发的东星康宁乐苑小高层（2号楼）住宅、底层商铺的营销策划和市场推广。该协议第四条约定服务费用为20万元，开盘前十天付3万元，销售完成总额50%时付6万元，销售完成总额80%时付6.5万元，销售完成95%时余款付清。另外，协议第七条违约责任条款中约定，如被告超过协议约定时限付款，每逾期一天按所欠款项的千分之一支付违约金。协议签订后，原告按照协议向被告提供了完整的营销方案及广告策划，并在多个平台进行宣传推广。截至2014年1月15日，被告售出楼房已超过销售总额的95%，但被告至今仅向原告支付了9万元佣金，剩余11万元迟迟不肯支付，而且原告发现被告现在售楼过程中仍在使用原告设计的宣传推广材料。现原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付服务费110000元及逾期付款违约金（按照所欠款项每日千分之一计算，自2014年1月15日起暂计至2015年1月30日为41910元）；2、本案诉讼费由被告承担。被告浙江康业建设发展有限公司辩称：双方确实于2014年10月18日签订了协议书1份，就东星康宁乐苑小高层的营销推广等达成协议，但事后作为原告并没有按协议的约定履行，致被告楼盘销售迟缓，所以被告认为原告要求支付剩余款项没有事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。反诉原告浙江康业建设发展有限公司诉称：2004年10月18日，反诉原告为顺利、快速地销售开发的东星康宁乐苑小高层（2）号楼住宅、底层商铺，与反诉被告签订协议书1份，约定由反诉被告对上述楼盘进行营销策划、市场推广等，该协议书对服务事项、双方职责及服务期进行了约定，其中服务内容为营销策划，策划和设计，派驻销售顾问等七大类。该协议书签订后，反诉原告已向反诉被告支付了服务费9万元，但反诉被告却未能按协议书的约定提供服务，既没有制订切实可行的营销策划，也没有对销售人员进行上岗培训，更没有派驻销售顾问，致反诉原告未能顺利开展销售活动，楼盘销售迟缓，至今尚未全部销售完毕。现反诉原告诉至法院请求判令：1、要求解除与反诉被告于2004年10月18日签订的《协议书》；2、反诉被告返还反诉原告服务费9万元，并支付违约金2万元；3、反诉费用由反诉被告承担。反诉被告绍兴市大地广告有限公司辩称：双方对签订协议及支付费用9万元无异议，但是反诉原告提出反诉被告没有按协议的约定提供服务，不符合事实，反诉被告已经提供了销售、营销设计等，并派工作人员上岗培训等，相应的服务已经服务完毕，反诉被告并没有造成违约，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。原告绍兴市大地广告有限公司为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：1、协议书1份，要求证明原、被告就楼盘的营销达成策划的事实。被告浙江康业建设发展有限公司质证认为，真实性、关联性无异议，但该协议书中明确约定乙方的职责有7个项目，其中第4条约定了佣金支付与销售进度以及工作内容相挂钩。本院对该证据予以认定。2、策划推广文稿1份，要求证明原告为被告提供的策划推广服务，已实际履行合同义务的事实。被告浙江康业建设发展有限公司质证认为，真实性有异议，该证据制作时间是2013年1月份，从形式上看，这是原告单方制作的，其本身没有任何证明力。该文稿载明的内容是跟被告公司的实际情况相违背的，实际上2005年9月2日，杭州康业房地产开发有限公司变更为浙江康业房地产发展有限公司，到2012年2月15日，被告公司的名称已经变更为浙江康业建设发展有限公司，这个文稿是2013年1月份制作的，所以其中载明的被告名称都是与被告的名称不符，即使有，也是原告单方制作的。其根本没有到被告处了解情况。本院认为，该证据虽系原告单方制作，但其内容系均与涉案楼盘销售有关，系原告对其提供策划推广服务的内容整理，故对其真实性予以确认。3、公证书1份，要求证明原告在多个平台推广涉案楼盘，被告使用原告提供的策划推广服务的事实。且截至2014年1月15日，被告售出楼房已超过销售总额的95%。被告浙江康业建设发展有限公司质证认为，真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。从公证书的内容来看，公证书公证的是网上的内容，并非是被告网站所载的内容，作为房产信息网本身也存在错误的问题，同时从内容来看，公证书第19页销售情况中的开盘情况载明是从2003年即开盘销售了，还有一个是2004年8月31日即开盘，而被告的开盘时间是在10月份，还有最后作出的销售情况，其开盘情况是早于原、被告签订协议的时间，所以公证书只能证明网上有一些相关的帖子，但不能证明帖子的真实性。本院对该证据的真实性予以确认。4、照片、图片打印件5份，售楼书打印件1份，要求证明被告现在仍在使用原告设计的广告图片和资料的事实。被告浙江康业建设发展有限公司质证认为，真实性有异议，并不能证明内容的真实性。本院对该证据的真实性予以确认。5、进账单、发票记账联各1份，要求证明被告向原告支付了6万元服务费，原告已开具发票的事实。被告浙江康业建设发展有限公司质证认为，进账单真实性无异议，对发票的真实性有异议，系原告单方制作。结合证据9，本院对该组证据的真实性予以确认。6、销售情况说明1份，要求证明销售楼盘的金额、套数已经远远超过95%的比例，被告应当依据合同支付服务费的事实。被告浙江康业建设发展有限公司质证认为，对真实性无异议，但对证明目的有异议。这只能证明目前楼盘的销售情况。本院认为，该证据系由绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所出具，故对该证据的真实性予以确认。被告浙江康业建设发展有限公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：7、公司变更登记通知和工商变更登记情况各1份，要求证明被告公司的变更情况的事实。原告绍兴市大地广告有限公司质证认为，对真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。反诉原告浙江康业建设发展有限公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：8、协议书复印件1份，要求证明反诉被告并没有按照合同约定履行服务义务的事实。反诉被告绍兴市大地广告有限公司质证认为，无异议，但该证据并不能证明被告的待证事实。第3条是对乙方服务内容的约定，反诉原告并没有证据证明反诉被告没有完全服务内容，第4条恰恰可以证明反诉原告没有按照合同约定付款。结合证据1，本院对该证据的真实性予以确认。9、银行存根复印件、发票复印件各1份，要求证明反诉原告支付服务费用的事实。反诉被告绍兴市大地广告有限公司质证认为，真实性无异议。从2004年至2006年期间反诉被告一直在为反诉原告提供服务。反诉原告对反诉被告的服务也是认可的。本院对该证据的真实性予以确认。反诉被告绍兴市大地广告有限公司未向本院提交证据。根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：杭州康业房地产开发有限公司（甲方）与绍兴市大地广告有限公司（乙方）于2004年10月18日签订《协议书》一份，约定经乙方为甲方就东星康宁乐苑小高层（2号楼）住宅、底层商铺及地下车库提供营销策划、市场推广等服务，服务内容包括营销策划、策划和设计、销售顾问、对甲方销售人员上岗培训、制定广告推广计划、态度积极主动热情并与甲方主管领导沟通配合等内容。该协议同时约定佣金支付问题，付款原则与销售进度、乙方完成的工作内容相挂钩，否则付款须相应顺延。双方约定的服务费用为20万元，其中开盘前十天支付3万元，销售完成总额50%时付6万元，销售完成总额的80%时付6.5万元，销售完成总额95%时余款付清，并约定销售总额以开盘前确认的总价为据。根据原告浙江康业建设发展有限公司自认，当时预计的销售总额为37126913元，其中包括营业房4673481元（10套）、住宅30643249元（120套）、地下车位为741000元（11个）、车棚1069183元（84个）。目前已销售车位246000元（4个）、车棚550188元（48个）。同时查明，2015年7月21日，绍兴袍江经济技术开发区房地产管理所出具的情况说明一份，该情况说明载明截止当日，住宅已售118套，商铺10套，已销售建筑面积为11953.56平方米，已销售总金额约33978646元，未售两套，面积为129.16平方米。另查明，原杭州康业房地产开发有限公司目前已变更登记为被告浙江康业建设发展有限公司。本院认为，本案争议焦点如下：一、关于付款条件是否成就的问题。根据协议书约定，销售完成总额95%时付清余款。绍兴市大地广告有限公司认为，目前该楼盘仅有两套住宅尚未销售，其余住宅及商铺均已销售完毕，其销售已完成总额的95%，故付款条件已经成就，应当支付余款。浙江康业建设发展有限公司认为，预期的销售总额为37126913元，但目前尚未完成上述销售总额的95%，故付款条件尚未成就。本院认为，根据协议书约定，绍兴市大地广告有限公司的服务内容包括康宁乐苑小高层（2号楼）住宅、底层商铺及地下车库，故销售总额应以上述住宅、底层商铺及地下车库的销售总额为准，绍兴市大地广告有限公司虽举证证明目前仅有两套住宅尚未销售，但其证明的销售数量与协议约定的销售总额并不具有对应性，即无法证明销售已完成总额的95%。根据浙江康业建设发展有限公司自认的预期销售总额为36057730元（扣除车棚的预期销售额1069183元），同时结合房管所的住宅、商铺销售额数据及浙江康业建设发展有限公司自认的地下车库销售数据，目前已完成总销售的94.92%，但绍兴市大地广告有限公司对该预期销售总额的数据并不认可，且浙江康业建设发展有限公司亦无法提供证据证明上述逾期销售总额系双方在开盘前确认的总价，故浙江康业建设发展有限公司认为未完成销售总额95%的意见，亦不能完全成立。根据绍兴市大地广告有限公司出具的杭州康业房产康宁乐苑小高层营销策划报告，其建议住宅售价的起价为2298元、均价为2400元、高价为2600元，商铺售价的起价为7288元、均价为7500元、高价为7780元，若按上述报告的均价计算，目前已完成销售总额的95%，但亦无证据证明该报告中建议的价格即为最终双方在开盘前确认的总价。综上所述，目前虽无直接证据证明付款条件已经成就，但综合上述楼盘目前的销售数量、袍江房管所备案的销售额，浙江康业建设发展有限公司自认的销售额及绍兴市大地广告有限公司在开盘前建议的销售价格等各项客观事实，可视为付款条件已经成就。二、关于绍兴市大地广告有限公司是否为浙江康业建设发展有限公司提供完整服务的问题。浙江康业建设发展有限公司认为绍兴市大地广告有限公司没有安排销售人员进行上岗培训，亦没有派驻销售顾问，根据协议书约定，绍兴市大地广告有限公司应对销售人员进行上岗培训，同时每星期2次派销售顾问到现场指导。绍兴市大地广告有限公司提交的康宁乐苑策划推广文稿中有涉及售楼人员培训项目，但该书面资料系其单方制作，亦未向本院提交培训记录、培训视频等其他证据予以佐证，故无法证明其已对销售人员进行上岗培训及按期派驻销售顾问的事实。三、浙江康业建设发展有限公司能否解除协议书的问题。浙江康业建设发展有限公司认为，绍兴市大地广告有限公司未能按协议书的约定提供服务，既没有制订切实可行的营销策划，也没有对销售人员进行上岗培训，更没有派驻销售顾问，导致楼盘销售迟缓，至今尚未全部销售完毕，故要求解除协议书。根据法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，绍兴市大地广告有限公司主要负责康宁乐苑小高层（2号楼）住宅、商铺及地下车库的营销策划、市场推广等服务，根据该公司提交的东星康宁乐苑策划推广文稿，可以认定该公司已为浙江康业建设发展有限公司提供了合同约定的相应服务，浙江康业建设发展有限公司诉称的楼盘销售迟缓，至今未全部销售完毕，亦不属于合同约定绍兴市大地广告有限公司应按期履约的内容，且楼盘销售迟缓存在多种不确定的客观因素，故浙江康业建设发展有限公司据此主张要求解除协议书，于法无据，本院不予支持。根据目前已查明的事实，绍兴市大地广告有限公司为浙江康业建设发展有限公司提供营销策划等服务的事实清楚，故浙江康业建设发展有限公司主张要求绍兴市大地广告有限公司返还服务费9万元并支付违约金2万元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，销售完成总额95%时余款付清的条件已视为成就，故浙江康业建设发展有限公司应向绍兴市大地广告有限公司支付余款，但根据协议书约定，付款原则与销售进度、完成的工作内容相挂钩，绍兴市大地广告有限公司未能举证证明其已向浙江康业建设发展有限公司提供销售顾问、对销售人员进行培训等完整服务，故对于剩余余款，本院结合协议书载明的服务费总金额、服务内容比例及楼盘的销售进度等实际情况酌情予以扣减6万元，即浙江康业建设发展有限公司应向绍兴市大地广告有限公司支付服务费5万元。关于逾期付款违约金的问题，绍兴市大地广告有限公司未能举证证明2014年1月15日付款条件已经成就，故其主张的逾期付款违约金，本院不予支持。浙江康业建设发展有限公司主张要求绍兴市大地广告有限公司返还服务费9万元并支付违约金2万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江康业建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内向原告绍兴市大地广告有限公司支付服务费人民币5万元；二、驳回原告绍兴市大地广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江康业建设发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取1669元，由原告绍兴市大地广告有限公司负担1120元、被告浙江康业建设发展有限公司负担549元，其中由被告浙江康业建设发展有限公司负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。本案反诉受理费减半收取1250元，由反诉原告浙江康业建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审判员　　赵钦宇二〇一五年十月三十日书记员　　朱黄莹本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。来自