（2015）吴民终字第478号

裁判日期: 2015-10-30

公开日期: 2015-12-17

案件名称

上诉人杨贵与被上诉人刘志富建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

所属地区

宁夏回族自治区吴忠市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杨贵,刘志福

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2015）吴民终字第478号上诉人（原审原告）杨贵，男，1978年3月29日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托代理人李华英，女，1978年5月18日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区，系杨贵妻子。特别授权代理。委托代理人王文彬，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）刘志福，男，1975年10月7日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托代理人程德智、孙梅，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨贵、刘志福因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨贵的委托代理人李华英、王文彬，上诉人刘志福及其委托代理人程德智、孙梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年，刘志福将吴忠市利通区牛家坊安置小区7、8号楼的土建工程分包给杨贵，双方口头约定工程单价为133元每平方米，工程量7200平方米，期间刘志福给杨贵支付现金23万元，并以恒昌新天地2311号房屋抵顶工程款476624元。2011年12月9日，刘志福以杨贵涉嫌职务侵占犯罪向吴忠市公安局利通分局报案，该分局于2011年12月16日决定立案侦查，2011年12月26日又作出撤销案件决定书。后杨贵将抵顶的恒昌新天地2311号房屋退回刘志福，并于2011年12月24日给刘志福出具欠条一张，欠条载明：“今欠到刘志福现金伍万元（50000）限于2011年12月24日22时前付清，付清后本人同刘志福的经济手续全部完结”。现杨贵提起诉讼，要求刘志福支付其工程款779200元及利息115620元，共计894820元，并由刘志福承担案件诉讼费用。另查明，工程总价款为957600元（7200平方米×133元每平方米）。还查明，刘志福支付贴砖费用73000元、散水费用60000元、砌砖费用20000元、抹灰费用150000元，合计303000元。刘志福尚欠杨贵工程款为374600元（957600元－230000元－73000元－60000元－20000元－150000元－50000元）。原审法院认为，杨贵、刘志福当庭提交的从吴忠市公安局利通区分居调取的询问笔录能够证实双方就涉案工程存在口头分包的事实，且刘志福对该事实予以认可。因杨贵在公安机关的询问笔录中陈述仅支付马学义工程款39000元，并且还欠马学义、强卓伟的工程款，故刘志福提交证据证实支付马学义工程款150000元、强卓伟工程款20000元应为事实；庭审中杨贵认可未完成外墙贴砖和散水制作，刘志福提交证据证实支付外墙贴砖和散水制作费用133000元亦应为事实，故对杨贵要求刘志福支付拖欠工程款779200元的诉请支持374600元。杨贵要求刘志福支付逾期利息的主张于法有据，但应按照中国人民银行同期同类贷款基准利息计算，因双方未提交证据证实工程竣工时间和结算时间，故逾期利息计算时间自起诉之日即2014年7月25日起至判决确定履行之日止。刘志福辩解，其不拖欠杨贵的工程款，双方之间的经济纠纷已经清结，因刘志福提交的证据达不到其证明目的，其抗辩理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘志福欠原告杨贵工程款374600元，限刘志福于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告杨贵的其他诉讼请。案件受理费12748元（缓交），由原告杨贵负担5829元，由被告刘志福负担6919元。宣判后，杨贵、刘志福均不服，提起上诉。杨贵上诉请求撤销一审判决，依法改判由刘志福支付工程款779200元及利息115620元，共计894820元，并由刘志福承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决采信证据错误，认定事实错误。杨贵在原审提交的证据中，尤其是公安机关关于涉案工程的调查笔录可以证实涉案工程已经完工，且涉案工程系杨贵承包建设。调查初期，刘志福的部分陈述及部分证人证言可以看出，刘志福为达到非法目的捏造杨贵系其施工队长，侵占其工程款，从而掩盖杨贵承包建设的事实。调查后期，刘志福行为暴露，认定杨贵承包建设的事实，但继续捏造工程未完工的虚假事实抗辩。从刘志福制造虚假事实陷害杨贵的反复行为来看，其陈述及部分与其有利害关系的证人证言不可采信，刘志福应对前述行为作出充分合理的真实性解释后承担当庭抗辩内容的相应举证责任，举证不能就应承担不利后果。再从原审证据来看，部分曾经在公安机关调查时出具伪证的证人，在原审开庭时未出庭作证，而是向刘志福出具了欠条、收据等书面证据，供刘志福当庭提交支撑其关于杨贵未完工的抗辩。该部分证据仍系证人出具，广义上仍属于证人证言，未出庭作证核实不应采信。然而原审法院仍采信该部分证据，认定了刘志福的抗辩，从而剔除了其应向杨贵支付的部分工程款，这是明显错误的。综上，一审判决采信证据错误，认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。针对杨贵的上诉请求、事实和理由，刘志福答辩称：在一审中，恰恰是杨贵的举证没有任何直接书面证据证实本案的事实，举证不能的法律责任应当由杨贵承担。刘志福一审提交的证据均是书证，不存在证人证言，书证均合法有效，应当得到法庭的认可。刘志福在一审的证据及事实在上诉中再做详细的陈述。刘志福上诉请求撤销一审判决第一项，依法改判，案件上诉费用由杨贵承担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，判决无事实依据。在人民法院审理合同纠纷案件中，从程序上首先是审查当事人之间是否具有合同关系、合同是否合法有效。在前一基础条件成就的情况下，对案件实体处理更重要的是对合同的履行及结算状况进行审理，这也是判决结果所依仗的事实基础。而一审法院恰恰是忽略这一重要事实的审查，从而作出了严重错误的判决。本案当中，通过一审的审理，双方虽未签订书面的分包协议，但刘志福对与杨贵之间形成工程分包的事实并没有异议。在此情况下，法院应当对杨贵是否对所分包工程进行的施工、施工工程量大小、双方是否决算、付款情况要求双方通过举证证实。而本案杨贵在一审中针对上述问题未提交任何有效的书面证据进行证实其完成了全部分包工程。事实上，通过刘志福的举证，已经能够证实从2011年7月，杨贵就已经携款潜逃，剩余的工程均由刘志福另行发包施工完成，并由刘志福直接向相关施工人支付了工程款。而一审法院对此作出的认定却毫无严谨可言，且前后矛盾。一审过程中，杨贵已经认可了外墙贴砖、散水制作工程未进行施工，在这个时候已经可以断定杨贵没有按照双方的约定完成施工。而建设工程本身就是由多个分项、多道工序组成的，如果杨贵完成了所有工程，刘志福应当是按照每平米133元和杨贵进行结算的。但杨贵仅施工了部分工程，这个时候已经不具备按照平米单价进行工程款计算的条件，最多只能是按照已施工工程量据实结算价款。但一审前面已经认定未完全施工，后面又按照全部工程价款认定工程量，这种计算方式显然是没有任何依据的，对刘志福也是极为不公平的。另一方面，从刘志福与马学义等人签订《单项工程分包合同》的事实以及时间来看，结合公安机关作出的询问笔录，在刘志福将工程另行分包出去后，杨贵就已经不在工地上了。鉴于刘志福认定之前确定存在部分工程是由杨贵施工完成的，对此双方理应结算。在2011年12月24日杨贵出具的欠条，其实就是双方对工程全部内容的一次结算。经过双方结算，在付清刘志福5万元后，双方经济手续全部完结。对这一关键的证据，一审法院很草率地不予认定证明效力。二、无论以何种结算方式，刘志福均已不拖欠杨贵的工程款。如上所述，在2011年12月24日双方结算后，刘志福已经就杨贵施工部分的工程款全部结清，不拖欠任何费用。而剩余的工程均是由刘志福另行委托施工，相关工程款亦是由刘志福进行结算。即使一审法院否定了杨贵携款潜逃，工程未完成施工，否定欠条中关于双方结算的事实，认定工程系由杨贵分包取得，就应当按照约定与杨贵结算，刘志福也已不拖欠任何工程款。通过一审公安机关作出的询问笔录的内容可以证实，虽然工程由杨贵最先分包取得，但工程实际施工人员确为马学义、强卓伟等人完成。在此情况下，杨贵并没有提交证据证实其向该部分人支付任何工程款、人工费。而刘志福举证证明其已直接向涉案工程的实际施工人支付了全部工程款、人工费，那么刘志福代付的工程款应当全部视为向杨贵支付的费用。以此计算，刘志福也不拖欠杨贵的任何费用。综上，一审判决无视案件的基本事实，仅仅就凭借双方之间的口头协议，在没有任何证据支持的情况下就认定杨贵完成了施工，而对刘志福提交的证据全盘否定，这有违司法公正的原则，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回杨贵的诉讼请求。针对刘志福的上诉请求、事实和理由，杨贵答辩称：1.刘志福的第一条上诉理由不能成立。其一审时对于双方的分包关系是不予认可的，在质证时仍然认为杨贵侵占了其工程款，既然不认可分包的关系存在，又何谈分包法律关系的效力问题。今天二审中又认可分包关系，回头谈工程分包和质量问题，前后陈述矛盾。2.关于工程款的计算问题，刘志福谈到的结算凭证，即双方再无任何经济纠纷，这个凭证是有严重瑕疵的。这是杨贵被诬告后，刘志福以不正当手段获取，而公安机关随后关于诬告撤销案件的材料中已经予以落实，因此该证据本身就是无效的，至于工程款应当如何决算在辩论中予以阐述。3.刘志福和分项施工人所签订的协议是无效的。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，通过庭审中双方当事人提交的证据可以证实，刘志福将吴忠市利通区牛家坊安置小区7、8号楼的土建工程（包工不包料）分包给了杨贵施工，双方口头约定工程单价为133元每平方米，工程量是7200平方米，对该事实本院予以确认。而通过公安机关的询问笔录及其他证据也可充分证实，杨贵所承包的工程其并未完全施工，杨贵认为涉案工程由其完全施工并不符合实际，且杨贵亦无充分证据证实其主张，故其认为涉案工程由其完全施工并要求刘志福支付相应工程款的诉讼理由无事实依据，本院不予支持。现，双方争议的主要问题是杨贵应完成的施工内容及实际完成的工程量价款的确定。本案中，双方就涉案工程并未签订书面的协议明确施工内容，在诉讼中对施工内容也是各执一词。对此，本院认为，对于杨贵应完成的工程施工内容，在一审诉讼中杨贵认可散水在其施工范围内且未施工，对该部分施工内容予以确认；对于内外墙贴砖，依据建设工程行业及杨贵申请的证人证言亦可认定在其施工范围内；对于刘志福主张的其他施工内容，刘志福提交的证据并不足以证实其主张，不予认定在杨贵施工的范围内。关于杨贵所完成的工程量价款的认定，经审查，一审以涉案工程的总价款计算，在此基础上，核减去刘志福另外施工部分的价款来计算杨贵应得的工程款并无不妥，本院予以确认。而刘志福提交的欠条，只是因为退房而产生的债权债务关系，并不能直接作为涉案工程双方结算的依据。综上，一审判决认定基本事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人杨贵、刘志福的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25496元，由上诉人杨贵负担12748元，由上诉人刘志福负担12748元。本判决为终审判决。审　判　长　　苏永生代理审判员　　张　军代理审判员　　马春燕二〇一五年十月三十日书　记　员　　王利武本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。微信公众号“”