（2015）穗增法立民初字第74号
裁判日期: 2015-10-29
公开日期: 2016-01-05
案件名称
陈桂湖合伙协议纠纷一审民事裁定书
法院
增城市人民法院
所属地区
增城市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陈桂湖
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二十三条，第一百一十九条，第一百二十三条
全文
广东省广州市增城区人民法院民 事 裁 定 书（2015）穗增法立民初字第74号起诉人：陈桂湖，住广东省从化市。本院收到起诉人陈桂湖诉被起诉人何雪光、何振宇、山东黄河东平湖工程局、第三人广州市增城区石滩镇人民政府的民事起诉状。起诉人称，2013年6月18日，起诉人陈桂湖与被起诉人何某甲光签订《合作协议》，续增城市水利工程设施2013年度维修养护工程标，起诉人出资30万元，被起诉人出资24万元，此标中标金额是270万元。约定：风险、利润各自承担50%，工程结束后，何某甲光同意陈桂湖优先收回垫资款，并委托其子何某乙收取陈桂湖垫资款，续标费列入工地开支。同年7月1日，被起诉人何某甲光与承包方山东黄河东平湖工程局签订《协议书》，主要约定被起诉人何某甲光代表承包方实施承包方与业主签订的增城市水利工程设施2013年度维修养护工程合同规定的责任、权利、义务，承包方收2%管理费、负责监督管理该项目。该项目实际中标金额为271.131632万工程价款分216万、46万等四段进行维修养护。协议签订后，同年7月初工程开始开工，由被起诉人何某甲光全权管理该项目施工及处理各种事务，委派了唐水源、唐某甲、唐某乙、何某丙等人管理兼干活。从2013年6月开始到2014年7月，被起诉人何某甲光、何某乙先后收取起诉人垫资款合计：664900元，具体如下（1）2013年6月18日收取300000元；（2）2013年8月27日收100000元；（3）2013年9月10日收90000元；（4）2013年11月4日收取30000元；（5）2013年12月5日收49900元（6）2014年4月29日收65000元；（7）2014年7月7日收30000元。2015年8月发包方广州市增城区石滩镇人民政府与承包方山东黄河东平湖工程局就该项目已结算完毕，工程款已送上财评，起诉人与被起诉人何某甲光就这个项目合作终止。然而，从工程动工开始到现在何某甲光在这个项目收取160多万工程款，又收取了起诉人垫资款近67万元，至今却下落不明，为了维护起诉人的合法权益，起诉人将被起诉人诉上法院，请求判令被起诉人何某甲光、何某乙偿还起诉人垫资款664900元，并按约定结算工程款。从起诉人日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清止。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。根据何某甲光与承包方签订的《协议书》，何某甲光是代表承包方实施该项目合同规定的责任、权利、义务，属该企业的“其他工作人员”。他收取起诉人的垫资款用于垫工人工资和购买材料，而山东黄河东平湖工程局是合同的承包方，因而是法律意义上的债务人。同时承包方违约没有按《协议书》约定对工程质量、进度、技术、工程款专款专用等进行监督管理，负有监管不力责任。依据《广东省高级人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任……”因此，根据《民法通则》第八十七条规定，起诉人请求法院判令承包方对何某甲光、何某乙收取起诉人的垫资款承担连带责任。起诉人与被起诉人何某甲光签订有《合作协议》，并投入了一笔又一笔垫资款，用于这项目建设，包括购材料、付工人工资等，已物化在建设工程中，与被起诉人何某甲光共同履行承包方与发包方就该项目签订的《合同》规定的责任、权利、义务，与发包方形成了事实上的施工合同关系。也是该项目的实际施工人的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：请求法院判令发包方广州市增城区石滩镇人民政府在欠付工程款范围内对何某甲光欠付起诉人的垫资款承担责任。起诉人与被起诉人何某甲光签订的《合作协议》比何某甲光与承包方签订《协议书》在先，承包方理应知道该项目是合伙工程。根据《民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙人经营积累的财产，归合伙人共有”，未领取的工程款属起诉人与被起诉人何某甲光共有，被起诉人何某甲光已领取了大部分工程款，剩下的是起诉人的垫资款，山东黄河东平湖工程局理应归还起诉人。根据，《优先受偿权司法解释》第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，材料款等实际支持费用……”。起诉人的垫资款用于发工资和购材料，确已物化建设工程中的一部分。因此，请求法院支持起诉人有优先受偿权因请求又在法定的时间内。（2015年8月结算完毕，行使优先受偿权是从竣工之日起或约定竣工之日起计算6个月）。诉讼请求：一、请求判令被起诉人何某甲光、何某乙偿还起诉人垫资664900元。从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清止。二、请求判令被起诉人何某甲光按《合伙协议》盈亏各承担50%约定结算工程款。三、请求判令被起诉人承包方山东黄河东平湖工程局对何某甲光、何某乙欠付起诉人的垫资款承担连带责任。四、请求判令第三人发包方广州市增城区石滩镇人民政府在欠付工程款范围内承担责任。五、请求判令起诉人的垫资款享有优先受偿权。六、请求判令被起诉人承担诉讼费及产生的费用。经审查，本院认为，本案乃合伙纠纷，被告住所地和合同履行地法院有权管辖。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第十八条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在为地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。本案中，争议标的为给付货币，接收货币一方所在地为合同履行地，也即起诉人住所地广东省从化市街口街新城东四巷1幢401房。另外，被起诉人一、二的住所地为广州市从化区，被起诉人三的住所地为山东省梁山县。综上，本案的合同履行地及被起诉人住所地均不在广州市增城区人民法院的辖区内，本院也无权管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百一十九条、第一百二十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第十八条的规定，裁定如下：对起诉人陈桂湖的起诉，本院不予受理。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于广州市中级人民法院。审判长 周镜泉审判员 温向政审判员 萧海华二〇一五年十月二十九日书记员 丘 凡 来自