（2014）杭富商初字第2837号
裁判日期: 2015-10-29
公开日期: 2015-12-03
案件名称
杭州永恒钢结构有限公司与安徽敬亭建设发展有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书
法院
杭州市富阳区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
杭州永恒钢结构有限公司,安徽敬亭建设发展有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《中华人民共和国合同法》：第二十条，第一百零七条，第二百六十三条
全文
签发：核稿：拟稿：存卷2份，共印10份主送：抄送：杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭富商初字第2837号原告（反诉被告）：杭州永恒钢结构有限公司。法定代表人：丁利文。委托代理人：童卫华，浙江星韵律师事务所律师。委托代理人：吴丹红，浙江星韵律师事务所律师。被告：安徽敬亭建设发展有限公司。法定代表人：王声月。委托代理人：杜守华，安徽辰青律师事务所律师。委托代理人：陈永峰。原告杭州永恒钢结构有限公司（以下简称永恒公司）与被告安徽敬亭建设发展有限公司（以下简称敬亭公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月30日立案受理后，被告敬亭公司提出管辖异议，要求将本案移送安徽省宣城市中级人民法院管辖。2014年11月25日，本院以（2014）杭富商初字第2837-12号民事裁定驳回敬亭公司的管辖异议，敬亭公司不服提起上诉。2015年1月19日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭辖终字第32号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。审理中，敬亭公司提起反诉。本院受理后对本诉和反诉合并审理。本案依法由审判员蒋明适用简易程序进行审理，后转为普通程序并组成合议庭进行审理。本案于2015年4月3日、6月10日及8月20日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，永恒公司的委托代理人童卫华、吴丹红，敬亭公司的委托代理人杜守华、陈永峰到庭参加诉讼。第二、三次庭审中，永恒公司的委托代理人童卫华，敬亭公司的委托代理人杜守华到庭参加诉讼。永恒公司申请的证人张某，敬亭公司申请的证人杨某甲、李某，本院通知的证人杨某乙出庭作证。本案现已审理终结。原告永恒公司起诉称：永恒公司和敬亭公司分别于2011年11月12日和2012年11月25日签订钢结构加工承揽合同各一份，约定：永恒公司承揽敬亭公司在安徽宣城贝特国际工业园内贝特五金制品5#、7#厂房钢结构工程。两合同总造价3870000元。施工中涉及工程量增减，双方在施工中审定工程增量造价共计180000元，合计总造价4050000元。截至起诉日，5#厂房已验收合格，敬亭公司按合同约定如期支付2270000元，尚余工程款及质量保证金1657500元。现起诉要求敬亭公司：一、支付工程款1657500元；二、支付自逾期支付之日（即2014年9月23日）至生效判决确认履行之日止逾期付款利息损失（暂算至2014年10月30日为38159元）；三、承担本案诉讼费用。审理中，永恒公司对利息明确为滞纳金，按人民银行同期贷款利率的四倍执行。永恒公司同时增加诉讼请求，要求敬亭公司支付鉴定费20000元。原告永恒公司就本诉所诉事实向本院提交如下证据材料：1、钢结构承揽合同2份，证明涉案双方有承揽合同关系，两合同约定价款3870000元，约定了支付节点及违约金承担方式；2、工程联系单1份，证明7#厂房增量工程为180000元；3、竣工验收报告1份，证明5#厂房竣工验收合格；4、公证书及邮件签收记录各1份，证明敬亭公司以默示方式确认工程决算款4050000元。5、鉴定报告1份（申请本院委托鉴定），证明7#厂房承揽合同中的补充约定系同一人一次性书写形成。6、鉴定费发票2份，证明永恒公司发生鉴定费20000元。证人张某出庭作证称：2012年年底签订工程承包合同。2013年年初进场。前期土建等比较缓慢，2013年6、7月份时候框架完成，2013年7月份时因为屋面维护出现设计变更问题，总包单位口头通知设计变更后的联系单整理好发给他们。然后在这个过程中电话也催讨过，在10月份发函过来。我接到函后联系经办人赶往现场处理变更事情。当时我们三个人、杨某乙、我、经办人赶到设计院，等设计变更单给我们。因为设计变更关系到工期问题，当晚就谈了，合同上签过字的，有效的。对工期、付款等问题谈好协议后签署。被告敬亭公司就本诉答辩称：一、永恒公司陈述的工程造价及已付款数额不实，请求支付7#厂房工程款条件不成就。㈠永恒公司施工的5#厂房造价1420000元，7#厂房合同约定造价2450000元，后因永恒公司漏报保温层造价，通过工程联系单的形式追加工程款70000元由敬亭公司承担，另110000元由工程建设方贝特五金制品（宣城）有限公司（以下简称贝特公司）承担，7#厂房敬亭公司实际应付工程款2520000元，两幢厂房总计3940000元而并非由敬亭公司承担4050000元。同时，永恒公司认为7#厂房施工过程中双方审定工程增量180000元并全部由敬亭公司承担不符合客观事实，且永恒公司设计严重缺陷，导致施工出现追加工程款180000元的结果。㈡永恒公司施工的5#厂房己通过竣工验收，但7#厂房永恒公司尚未举证证明已通过竣工验收合格，依据双方合同约定，付款条件不成就。㈢经核实，敬亭公司已共向永恒公司付款2320000元，敬亭公司陈述己付款2270000元有误。㈣永恒公司起诉后，其委托敬亭公司向钢结构厂房安装施工队付款，敬亭公司考虑涉及农民工工资问题，今年春节前向永恒公司聘请的安装施工队付款30000元，该款应当视为敬亭公司已付工程款。二、永恒公司请求支付的工程款项中应当扣除未实际施工的造价及敬亭公司代为支付及承担的费用。㈠根据永恒公司的报价单，5#厂房工程造价1420000元包含该厂房彩铝窗固定窗、彩铝窗推拉窗及屋面排水管的造价89847元；7#厂房工程造价2520000元包含该厂房彩铝推拉窗及屋面排水管的造价159346.80元。施工过程中，永恒公司对上述己报价的工程量并未组织施工，而是由敬亭公司安排施工并承担了相应费用，上述款项应当在工程款中直接扣除。㈡永恒公司因未常驻施工地，合同履行过程中，因工作需要，永恒公司委托敬亭公司代为支付了部分零星费用，其中5#厂房代为支付了15804元，7#厂房代为支付了12690元，该款也应当在工程款中扣除。㈢因敬亭公司承建5#、7#厂房后将钢结构制作安装分包给永恒公司施工，故双方签订合同时约定税金及管理费由永恒公司另行承担并按工程造价7％计算，该款也应在应付工程款中扣除。三、永恒公司请求支付逾期付款利息损失无事实依据。㈠合同履行过程中，敬亭公司依约支付工程款并未逾期支付，现5#厂房工程款已超付，7#厂房工程款未达付款条件，同时，合同还约定如涉及质保金则无息退还，敬亭公司不应承担逾期付款利息。㈡双方签订的承揽合同第四条第六款约定，敬亭公司（发包方）如拖欠工程款影响工程进度，应向永恒公司（承揽方）支付拖欠金额的滞纳金。现永恒公司诉状中认可如期支付工程款，且现也无任何证据证明敬亭公司拖欠工程款并影响了工程进度，永恒公司的第二项诉讼请求无事实依据。请求法院依法公正裁判。被告敬亭公司就本诉答辩向本院提交如下证据材料：1、7#厂房承揽合同、总包合同及工程联系单各1份，证明7#厂房工程款应按总承包合同于工程竣工验收合格后付至95%，余款一年内付清，延期不免责；2、5#厂房产品销售单3份、借条、领条、收据、机打发票各1份，证明敬亭公司代为垫付购置零星材料费10064元，屋面维修渗漏费1440元、脚手架租金费1300元、钢结构终拧检测3000元；3、7#厂房收款收据2份、领条3份、产品销售单1份、收条5份、发货清单、收货清单、送货单各1份，证明敬亭公司代为垫付购置零星材料费6590元、钢结构运费5300元、钢管运费300元、花礼炮费500元；4、委托书、收据各1份、证明永恒公司起诉后，敬亭公司受永恒公司委托代为向宋昌和支付工资30000元；5、内部承包合同1份，证明工程款有7%税金为签订工程合同时约定。证人杨某甲出庭作证称：杨某乙口头叫我做7#厂房的窗户。方式为包工包料。价格为每平方米180元。支付了部分款项。在过年的时候支付了100000元。款项没有结清。证人李某出庭作证称：工程施工人员杨某乙口头叫我做5#厂房的窗户及门的安装业务。价格为每平方米175元。具体数字记不清了。费用和杨某乙结算。款项结清。被告敬亭公司反诉称：涉案双方分别于2011年11月12日和2012年11月25日签订钢结构加工承揽合同各一份，约定：永恒公司承揽敬亭公司在安徽宣城贝特国际工业园内贝特公司5#、7#厂房的钢结构工程。合同造价分别为1420000元和2630000元。总工期各为60个工作日。合同同时约定承揽方无故拖延工期的则罚款千分之一，从总价中扣除。合同签订后，7#厂房永恒公司于2013年6月24日进场，依照合同约定应当于2013年9月16日完工。然施工中，永恒公司未严格按照工期施工。敬亭公司多次催促尽快施工并分别于2013年10月30日、10月31日连续发函要求于2013年11月底完工，但直到2014年6月才完工。工程现未竣工验收。合同履行中，敬亭公司应永恒公司委托，对5#厂房的彩铝固定窗，推拉窗及屋面落水管，对7#厂房的彩铝推拉过程中要求敬亭公司代为购置部分零星材料及5#厂房屋面维修等费用至今未结算。特提起反诉要求永恒公司：一、支付代垫费用561187.80元；二、承担7#厂房延误工期违约金675910元（自2013年9月17日起至2014年6月1日止延期257天，依照工程造价2630000元的日千分之一计算）；三、承担反诉费用。本案审理中，敬亭公司撤回要求永恒公司支付代垫费用561187.80元的反诉请求。被告敬亭公司就反诉向本院提交函3份、工程联系单1页，证明：⑴截止2013年10月30日，工程没有完工，建设方要求在2013年11月底完工，因永恒公司违约，建设方对敬亭公司处罚。⑵敬亭公司函告永恒公司严格按照合同于2013年11月止完工，否则将承担违约责任。永恒公司单方认可在2014年5月25日撤离现场。原告永恒公司就反诉答辩称：第一，7#厂房不存在延期。7#厂房存在工期拖欠的原因是因为敬亭公司不能及时支付工程预付款及明确该工程供应的材料。在敬亭公司2013年10月30日、31日发函后，双方对工程施工、工期以及付款条件进行协商并在2013年11月3、4日达成工期、付款协议。故双方对工期拖欠原因是明确且达成协议的。不存在永恒公司逾期完工问题。第二，即使存在逾期完工，日千分之一标准过高，应予降低。请求驳回反诉请求。原告永恒公司就反诉提交如下证据材料：1、回函1份，证明永恒公司已经对敬亭公司的回函作出回复。2、设计变更通知单1份，证明变更结果直到2013年11月，敬亭公司才委托设计单位完成，工期延期是因为敬亭公司原因造成。为进一步查明事实，本院要求杨某乙作为证人出庭作证，杨某乙出庭作证称：我是贝特公司7#厂房工程的项目经理，并和永恒公司在2012年11月25日签订合同。2013年11月份，我代表总包方和永恒公司有一次补充协议。对于补充协议内容，“屋面、墙面、然后工期时间45天”是有的，但后面内容是没有的，因为我也做不了主。每一栋厂房都是约定竣工验收后才能支付到95%，后面的这句话是不可能的。“同意以上条款，共同努力完成”是我写的。上面的字不是我写的。对支付95%不是我写的。5#厂房已竣工验收合格，还有十几万未支付。7#厂房没有验收，也没有正式使用，放点东西。施工方没有提交验收报告5#、7#厂房工程款是一起支付的，没有付清，一共支付了2320000元。支付到什么时候记不清了。5#、7#厂房的门窗安装包含在工程价格中。门窗我叫人做好了，款项我支付的。对于是否受永恒公司委托做。当时来不及了，我打电话给姜生法，我说你不做我叫人做了。他说你做你付清。我在找人做的时候，找谁做、价格怎么样和姜生法说过。款项肯定是姜生法公司结算的。结算工程款之前之后都有电话联系姜生法确认的。门窗安装价格记不清了。敬亭公司对此不知道的。5#厂房门窗价格是每平方米145元，包工包料的，门的价格具体不太清楚了。屋面落水管包含在工程价中。经庭审举证、质证，对当事人提交的证据材料，当事人的质证意见及本院认证意见如下：一、对永恒公司在本诉中提交的证据材料：对证据材料5，敬亭公司认为：对真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，不能满足免责条款成立，虽然是一个人书写的，在春节前工程没有完工，故付款条件不成熟及工期罚款免责，45天内不能完成的不能免责。对于违约责任仍应当承担。本院认为：该材料形式合法，内容真实，具有证明力，予以认定。对证据材料1，敬亭公司认为：对5#厂房合同没有异议，对7#厂房合同的关联性、真实性、合法性均有异议，这份协议签订虽有杨某乙签字，但对合同最后条款中“工期、罚款免责……”这部分内容是永恒公司添加的，持有异议。本院认为：根据已认定的证据1，该证据材料具有证明力，予以认定。对证据材料2、3、4、6，敬亭公司没有异议，本院予以认定。对证人张某的当庭证言，永恒公司对真实性、合法性、关联性均没有异议。该证言证明：永恒公司与敬亭公司于2013年11月4日达成补充条款，约定“屋面、墙面系统在联系单确认后45天内全部完成（门窗除外），工期、罚款免责，且于春节前付至验收后的95％”，本案工程款均早已达到支付条件。敬亭公司认为：对真实性有异议，证言不能证明敬亭公司口头通知需要设计变更，且与敬亭公司提交的函告要求尽快施工相矛盾；不能达到工期延期系敬亭公司造成的证明目的。本院不予认定。二、对敬亭公司在本诉中提交的证据材料：对证据材料1，永恒公司认为：对7#厂房合同的真实性没有异议，合同后面内容是2013年11月4日双方补充协议的内容。对建设施工合同的真实性没有异议，但不能证明待证事实。补充协议已经明确约定了付款时间，应根据补充协议执行。本院对真实性予以认定，至于证明目的，本院认为永恒公司的质证意见合理，对该待证事实不予认定。对证据材料2、3，永恒公司认为：对真实性、合法性、关联性均有异议，因为没有提供永恒公司相应委托手续，相关销售单、借条、领条、发票等没有明确款项仅发生在5#厂房钢结构工程，没有办法证明敬亭公司为永恒公司垫付5#厂房款项。经核实，2013年9月30日具条人为宋昌和的1440元工资款是永恒公司委托敬亭公司支付的。对证据材料4，永恒公司没有异议，但发生在起诉之后。对证据材料2、3、4，本院认为：该部分材料涉及的内容为敬亭公司所称的有关代垫费用，鉴于敬亭公司已撤回该部分费用的反诉请求，且又不适合以抗辩方式处理，故由敬亭公司另行处理，本案中本院不作审查。对证据材料5，永恒公司持有异议，是内部承包合同，发生在敬亭公司内部，无法确定合同是否真实。针对7%税金，不能证明证明目的。杨某乙和敬亭公司之间的约定无法确定，即使杨某乙在内部承包合同中与敬亭公司有约定，也不意味着杨某乙代表敬亭公司与永恒公司签订的合同中也有相应约定。双方所涉承揽合同都没有该项约定。本院认为对该材料的真实性予以认定，但待证事实与本案无关联，不予认定。对证人杨某甲、李某的证言，永恒公司持有异议：第一，没有提供其他证据佐证，属于孤证，依法不能够采信。第二，从证人的回答，法庭回答提问过程中看，他们对工程范围、报价及结算工程量、工程款不明确。也就是说有理由相信他们所说的这些工程及工程款是不真实或不完全真实的。第三、从他们回答的工程款结算看，他们所主张的工程结算款远远高于门窗约定的报价款，比如说5#厂房，永恒公司报价中约定的报价款是84807元。其中玻璃窗是每平方米140元，固定窗，推拉窗是每平方米170元，而且固定窗的面积远多于推拉窗，所以李某主张的款项远超出本案中约定的门窗款，而且永恒公司报价中的门窗工程款是实际签订合同中和其他工程款一样有下浮10-20%。永恒公司认为是不符合实际的。7#厂房也存在同样问题。证人证言不能采信。敬亭公司对证人证言没有异议。本院认为：从两证人证言内容看，均显示系争两项工程的门或窗业经杨某乙委托由杨某甲、李某施工完毕，对该部分证言予以采信，其他证言无相应证据印证，不予采信。三、对敬亭公司在反诉中提交的证据材料，永恒公司认为：对2份函及工程联系单的真实性没有异议，但对证明目的有异议，永恒公司收到函件后，于2013年11月1日回函给敬亭公司，明确工期拖欠原因是因为敬亭公司不能及时支付工程预付款及该工程屋面材料。之后，双方协商并在2013年11月4日达成了协议，双方约定工期罚款免责；2013年春节前支付95%的工程款，所以这些证据不能证明永恒公司逾期的。本院认为：从证据形式及内容看，确实反映了敬亭公司所欲证明的客观事实，故应予认定，至于永恒公司质证中所讲的原因，因不涉及敬亭公司所欲证明的待证事实，与本证据的认证无关，不予采信。四、对永恒公司在反诉中提交的证据材料：对证据材料1，敬亭公司持有异议，没有收到，不能达到永恒公司的证明目的。本院不予认定。对证据材料2，敬亭公司认为：对真实性、合法性及关联性无异议，但证明目的有异议。回复单是应永恒公司工程联系单而作出的，是因永恒公司7#厂房设计错误、报价时漏报了联系单7-10项而强行要求变更作出的。联系单报建设单位后，建设单位不同意并于2013年10月13日发函要求按原设计施工，同年10月30日、31日，敬亭公司两次发文要求永恒公司尽快施工并于11月底完工，永恒公司故意拖延不施工，迫于无奈，敬亭公司出具回复单增补工程费用。2013年11月13日，永恒公司屋面仍未施工，因此7#厂房工期责任应由永恒公司承担。本院对真实性、合法性及关联性予以认定。至于证明目的则不予认定。五、对证人杨某乙的当庭证言，永恒公司对真实性、合法性、关联性均有异议。根据敬亭公司提交的内部承包合同，杨某乙系案涉工程承包人，与本案具有利害关系，且杨某乙的证言与本案查明的事实不符，明显不具有真实性，依法不能采信。敬亭公司认为：对真实性、合法性及关联性无异议，能完全证明增补工程费用系原告单方以不施工要挟造成的，工期延期责任由永恒公司承担。本院对杨某乙所说其身份、签订补充规定协议，及由其委托有关人员完成门窗等事项有相应证据，证人证言的印证，予以认定。其他证言无相应证据印证，不予认定。根据当事人的陈述及确认的有效证据，本院认定的事实如下：2011年11月12日，永恒公司（承揽方）与敬亭公司（发包方）签订钢结构加工承揽合同一份，约定：第一项工程项目：一、工程名称：贝特五金制品5#厂房。……五、承包范围和内容为：±0.00以上的钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的制造、安装和门窗制安及保修；六、工程建筑面积：3082／㎡，工程总造价1420000元。第三项工程期限：一、根据使用需要，商定工程总工期为60天（可工作日），从钢柱、钢梁进场安装开始计算。计划进场日期为2012年元月8日，特殊情况需要提前或延期，发包方应提前一周书面通知乙方。第四条工程款的支付与结算1、合同签订后三日内，发包方即支付250000元预付款；2、主体钢钩件进场三日内，支付250000元进度款；3、屋面材料进场后三日内支付250000元；4、工程完工后五日内支付250000元；余款竣工验收合格后审计结束一个月内支付总价的95%，工程保证金5%一年后付清（无息）。合同总价的20%计588806元作为质保金，完工后（以撤场签证单为准）一年内付清。6、如发包方拖欠工程款影响工程进度，应向承揽方支付拖欠金额日千分之一的滞纳金，……；若承揽方无故拖延工期，则罚款为日千分之一，从总价中扣除。第五条双方的职责一、发包方的职责1、发包方委派杨某乙为驻工地代表，具体行使如下权力、职责：⑴下达的指令、通知由其签名后，以书面形式交给承揽方代表，承揽方代表在回执上签名后和收到时间后生效；⑵有权对承揽方工程量的增减核实确认；⑶有权对发包方确认设计变更或工程洽商；⑷有权代表发包方对承揽方的施工工程进行验收；⑸与履行本合同有关的其他所有事项。第七条质量与验收……；三、承揽方在施工完毕后向发包方或发包方代表发出竣工通知书，发包方或代表接到通知后三日内给予验收，逾期则视为工程验收合格及达到合同要求。四、工程经竣工验收合格后，发包方放可使用。未经验收，发包方擅自使用或提前使用，则视为发包方竣工验收合格及达到合同要求。合同对其他权利义务作了约定。2012年11月25日，永恒公司（承揽方）与敬亭公司（发包方，签约代表为杨某乙）签订钢结构加工承揽合同一份，约定：第一项工程项目：一、工程名称：贝特五金制品7#厂房。五、承包范围和内容为：±0.00以上的钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的制造、安装和门窗工程、屋面排水管安装工程；六、工程建筑面积：9543.83／㎡，工程总造价2450000元。第三项工程期限：一、根据使用需要，商定工程总工期为60工作天（可工作日），，其中安装工期45天，从钢柱、钢梁进场安装开始计算。计划进场日期为2013年元月10日，特殊情况需要提前或延期，发包方应提前一周书面通知乙方。第四条工程款的支付与结算1、合同签订后三日内，发包方即支付合同价的40%预付款计人民币壹佰万元整；…。5、工程完工后五日内，发包方支付合同价的按总包合同办理。6、如发包方拖欠工程款影响工程进度，应向承揽方支付拖欠金额日千分之一的滞纳金，……；若承揽方无故拖延工期，则罚款为日千分之一，从总价中扣除。第五条双方的职责一、发包方的职责1、发包方委派杨某乙为驻工地代表，具体行使如下权力、职责：⑴下达的指令、通知由其签名后，以书面形式交给承揽方代表，承揽方代表在回执上签名后和收到时间后生效；⑵有权对承揽方工程量的增减核实确认；⑶有权对发包方确认设计变更或工程洽商；⑷有权代表发包方对承揽方的施工工程进行验收；⑸与履行本合同有关的其他所有事项。二、承揽方的职责：1、承揽方委派姜生法为驻工地代表，具体行使如下权力、职责：⑴承揽方的要求、请求和通知，以书面形式由承揽方代表签字后送交发包方或发包方代表，发包方或发包方代表在回执上签收后生效。⑵承揽方代表按发包方或发包方代表批准的施工方案，和依据合同发生的指令，组织施工。……。第七条质量与验收……；三、承揽方在施工完毕后向发包方或发包方代表发出竣工通知书，发包方或代表接到通知后三日内给予验收，逾期则视为工程验收合格及达到合同要求。四、工程经竣工验收合格后，发包方方可使用。未经验收，发包方擅自使用或提前使用，则视为发包方竣工验收合格及达到合同要求。合同对其他权利义务作了约定。合同签订后，永恒公司对5#、7#厂房进行了施工。对于5#厂房，永恒公司提交了竣工验收报告。各专业管理部门分别于2013年3月出具了相应的验收意见。2013年5月10日，验收组织单位贝特五金制品（宣城）有限公司组织了包括项目单位、总监理单位、施工单位及设计单位在内的四家单位进行验收。竣工验收材料显示：开工日期：2011年10月10日，完成日期：2012年6月30日。竣工日期：2013年5月10日。验收组织单位：贝特五金制品（宣城）有限公司。施工总包单位：敬亭公司。综合验收结论为合格。对于7#厂房。2013年7月22日，永恒公司出具了工程联系单一份，主题为：7#厂房屋面板板型变更、屋面排水变更及增加排水管、增加保温棉。工程增加费用为336988元。2013年10月30日，贝特五金公司向敬亭公司发出“提请从速完成7#厂房工程施工的函”。同年10月30日、31日，敬亭公司将该函转发并另行发书面函给永恒公司，要求在同年11月底完成。2013年11月25日，建设单位、施工总包单位敬亭公司及分包单位永恒公司共同出具了7#厂房屋面工程变更回复单。内容显示：永恒公司于2013年7月22日的联系单收悉。经协商确认费用如下：1、联系单1-6项费用由建设单位承担，确认价款为110000元；2、联系单7-10项费用由施工总包单位（敬亭公司）承担，确认价款为70000元；3、分包单位（永恒公司）共增补钢结构工程变更费用180000元。2013年11月4日，经永恒公司与敬亭公司各方代表协商，双方签订了补充协议，具体形式为在7#承揽合同第十条附则中，第四项其他项中载明，内容如下：…。“屋面、墙面系统在联系单确认后45天内全部完成（门窗除外）。工期、罚款免责，且于春节前付验收后的95%。同意以上条款，双方共同努力完成此项工程。杨某乙。2013.11.4。”审理中，涉案双方对“工期、罚款免责，且于春节前付验收后的95%”该段文字发生争议。敬亭公司认为系永恒公司事后擅自添加，永恒公司予以否认。永恒公司向本院申请对要求对“屋面、墙面系统在联系单确认后45天内全部完成（门窗除外）。工期、罚款免责，且于春节前付验收后的95%。”是否为同一人书写、是否一次性书写形成进行鉴定。本院委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定。2015年7月15日，该所出具浙江法会（2015）文鉴字第169号文书鉴定意见书，结论为：系同一人一次性书写形成。永恒公司为此支付鉴定费20000元。本案审理中，敬亭公司称7#厂房已完工但未进行验收，厂房也未使用，也未收到永恒公司的竣工验收报告。永恒公司认可工程中的窗是委托杨某乙叫其他人安装的。杨某乙在本案作证中确认：门窗是其叫人做的。当时为此打电话给姜生法的。在找人做的时候，找谁做、价格怎么和姜生法说过的。款项由杨某乙支付的。款项肯定是姜生法公司结算的。结算工程款之前之后都有电话联系姜生法确认的。门窗安装价格记不清了。2014年5月25日，永恒公司就7#厂房出具工程联系单一份，确认“已按图纸设计要求顺利施工完毕，于2014年5月25日清理出场。”2014年9月22日，永恒公司在富阳市公证处公证下，向敬亭公司发出书面“关于请求确认决算并付款的函”一份，内容主要为：我公司承揽由贵公司总承包的宣城经济开发区创业路贝特工业园内5#和7#厂房钢结构工程，我公司已依合同约定完成了工作任务。现由于贵公司原因，一直未与我公司进行结算。为进一步明确双方之间的权利义务关系，我公司再向贵公司寄送决算书，请贵公司按照行业习惯，在收到本决算书28天内作出回复，如28日内未给予以回复，将视为贵公司认可我公司提交的决算报告。决算金额为：5#厂房造价为1420000元，7#厂房造价为2630000元，合计承揽款项为4050000元整。按照双方合同约定，5#厂房付款条件已全部成就，贵公司应当付清全款1420000元整；7#厂按进度应付款95％，计249.85元，合计应付款项为391.85元，截至发函日，贵公司仅支付款项为2270000元左右，款项支付缺口高达160余万元。该款项缺口，严重占用了我公司流动资金，望贵公司能在近期安排支付，以缓解我公司资金周转压力。决算书显示：5#厂合同价为1420000元，最终决算价为1420000元，7#厂房合同价为2450000元，工程联系单增加180000元，最终决算价为2630000元。本案审理中，涉案双方对如下付款情况意见一致：2011年12月19日付款250000元，2012年1月9日付20000元，1月13日付30000元，1月21日付400000元，4月24日付300000元，2013年2月8日付100000元，5月15日付500000元，9月18日付50000元，10月12日付400000元，2014年5月31日付250000元。双方不一致的款项为敬亭公司认为于2013年3月15日付款20000元。至于款项性质，双方一致确认的为：2012年1月9日付20000元，1月13日付30000元为支付5#厂房工程款。2014年5月31日付250000元为7#厂房工程款。另查明：贝特公司与敬亭公司签订的建设工程施工合同对7#厂房的付款约定：预付款开工后支付合同价的40%，即1000000元，进度款在工程完工后一周内组织验收。工程款竣工验收合格后壹周内支付到工程总造价的95%，余款5%作为工程质量保证金，壹年内付清。本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款对此定有明文。永恒公司作为本案本诉原告主张敬亭公司支付工程款，敬亭公司反诉要求永恒公司支付违约金，则双方均应对相应事实举证证明。对于永恒公司的本诉请求，根据现有事实，永恒公司与敬亭公司于2011年11月12日，2012年11月25日就贝特公司5#、7#厂房分别签订合同价金额为1420000元、2450000元的钢结构承揽合同，就该两份合同条款看，应系签约各方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。现查明5#厂房已于2013年5月10日最终验收完成并合格，根据5#厂房承揽合同对付款条件的约定，该合同项下除保证金外的工程款应在2013年6月10日前付清（即合同总价的95%即1349000元），保证金则应在2014年7月10日前付清。鉴于此，永恒公司有权就5#厂房请求支付全部工程款及保证金。至于7#厂房的付款，根据7#厂房承揽合同约定，工程总造价为2450000元。因该承揽合同在履行过程中增加金额为180000元的工程量，经各方协商确定由敬亭公司承担当中的70000元，故本合同项下敬亭公司最终应承担的工程款为2520000元。根据7#厂房承揽合同及双方事后对付款条件的补充约定，敬亭公司应在合同签订（即2012年11月25日）后三日内支付40%即1000000元预付款，在2013年春节前付到验收后的95%。截至本案诉讼发生，永恒公司并无证据证明7#厂房业经竣工验收合格，或敬亭公司具有承揽合同约定的符合付款的其他情形，故永恒公司除可主张支付1000000元预付款外，并不具备请求支付剩余工程款的条件，对此本院予以明确。根据双方当事人对已付款项金额及时间的一致陈述，本院确定敬亭公司在2012年4月24日前所付1000000元当然的为支付5#厂房工程款。对于2013年2月8日所付100000元，根据5#厂房合同约定，工程完工后5日内支付250000元（累计为1000000元），竣工验收合格后支付到95%，该厂房验收合格日为2013年5月10日，故2013年2月8日所付100000元不能按支付5#厂房合同款项确定，而应按支付7#厂房剩余预付款确定。对2013年5月15日、9月18日、10月12日三次所付累计950000元，因该三笔款项的支付日均属5#厂房剩余工程款、7#厂房预付款应付期间，因双方对该部分款项的支付对象并不明确，而7#厂房预付款应付期日先于5#厂房剩余工程款应付日，按合同法若干问题规定（二）第二十条规定，宜按先支付7#厂房剩余预付款确定。鉴于双方一致确认2014年5月31日支付的250000元为支付7#厂房工程款，故本院认定2013年5月15日支付的500000元，9月18日支付的50000元及10月12日支付的400000元中的100000元为支付7#厂房剩余预付款。对剩余的300000元，鉴于5#厂房剩余工程款及保证金均已到期，而现并无证据证明7#厂房剩余工程款（进度款）的付款日已到或先于5#厂房剩余工程款，故本院按支付5#厂房剩余工程款确定。据此，截至2014年10月12日，敬亭公司实际支付5#厂房工程款1300000元，尚欠工程款49000元，保证金71000元，合计120000元。对永恒公司该部分工程款诉求本院予以支持。关于逾期付款滞纳金请求。本院认为：根据系争承揽合同对工程款支付期限的约定及本院前述对5#厂房、7#厂房工程款及预付款支付的认定，敬亭公司对于5#厂房部分工程款及保证金的支付已构成逾期，永恒公司按约有权请求支付滞纳金。至于滞纳金起始日期。永恒公司明确从2014年9月23日开始，对此本院予以确认，但基数按120000元确定。至于标准，永恒公司主张按人民银行同期贷款利率的四倍执行，该主张合理，本院予以采纳并酌情按年24%执行。关于鉴定费问题。本院认为：鉴定费的产生原因在于涉案双方对7#厂房承揽合同补充协议内容是否为一次性形成意见不一致所致。从鉴定结论看，显示永恒公司的主张即补充协议内容系当事人在补充时一次性形成是正确的，鉴于此，本院认定敬亭公司承担该部分费用是合理的，对永恒公司该部分诉求本院予以支持。关于敬亭公司的反诉请求。从敬亭公司反诉违约金的计算期限看，为2013年9月17日到2014年6月1日。根据涉案双方在2013年11月14日所签补充协议看，明确约定“屋面、墙面系统在联系单确认后45天内全部完成（门窗除外）。工期、罚款免责”。据此，双方在补充协议中敬亭公司已对永恒公司因工期而产生的罚款等责任作免责处理。敬亭公司该反诉请求没有事实依据，本院不予支持。敬亭公司在本案审理中所称有关代垫费用予以扣除。对此本院认为：鉴于敬亭公司所称的代垫费用的产生与本案作为承揽合同发生的工程款并非同一，且永恒公司对此亦持有异议，故不宜在本案中直接处理，对此本院予以明确。敬亭公司撤回部分反诉请求系依法处分自身诉讼权利，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、安徽敬亭建设发展有限公司支付杭州永恒钢结构有限公司于2011年11月12日签订的钢结构加工承揽合同（5#厂房）项下剩余工程款及保证金合计120000元，以及该部分款项自2014年9月23日到本判决确定的履行之日止的滞纳金（按年24%执行）；二、安徽敬亭建设发展有限公司支付杭州永恒钢结构有限公司鉴定费20000元。上述一、二款项，安徽敬亭建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回杭州永恒钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽敬亭建设发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20241元，由杭州永恒钢结构有限公司负担18583元，安徽敬亭建设发展有限公司负担1658元。反诉案件受理费5279.5元，由安徽敬亭建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 蒋 明人民陪审员 周爱根人民陪审员 孙明霞二〇一五年十月二十九日书 记 员 张鸿达 关注微信公众号“”