（2015）浙嘉民终字第714号
裁判日期: 2015-10-29
公开日期: 2015-12-31
案件名称
浙江优康制药技术有限公司与江苏惠瑞净化空调工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江苏惠瑞净化空调工程有限公司,浙江优康制药技术有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十二条，第二十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第714号上诉人（原审被告）：江苏惠瑞净化空调工程有限公司。住所地：江苏省无锡市惠山区堰桥街道堰锦路**号。法定代表人：向双林，总经理。委托代理人：李国伟、向革芳，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：浙江优康制药技术有限公司。住所地：浙江省平湖经济开发区平湖大道东侧繁荣路北侧（平湖经济开发区资产管理有限公司内2号楼2022室）。法定代表人：史黎晖，董事长。委托代理人：郑新安、鲍灵巧（实习），浙江海册律师事务所律师。上诉人江苏惠瑞净化空调工程有限公司（以下简称惠瑞净化公司）因与被上诉人浙江优康制药技术有限公司（以下简称优康制药公司）建设工程合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2014）嘉平民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭于2015年9月15日公开开庭进行了审理，惠瑞净化公司委托代理人李国伟、向革芳，优康制药公司委托代理人郑新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2012年5月11日，惠瑞净化公司向优康制药公司提交了关于优康制药公司的生产车间、造影剂车间、办公质检楼净化工程的商务标文件，其中生产车间的投标报价为2657233元，造影剂车间的投标报价为4153032元，办公质检楼的投标报价为1297556元，工程配套费为121617元，合计8229438元。2012年8月1日，优康制药公司、惠瑞净化公司签订合同编号为HR-H2012077的净化工程施工合同（以下简称077号合同）1份，约定：一、优康制药公司将其新建制药车间的净化安装工程承包给惠瑞净化公司施工，其中生产车间二层（1条生产线）施工工期为60天，造影剂车间施工工期为70天，办公质检楼二、三层施工工期为47天，施工工期从惠瑞净化公司进场施工之日起计算工期；二、上述工程均按优康制药公司提供的招标图纸为施工依据，工程全部按合同固定总价进行承包，生产车间二层（1条生产线）合同工程总价为2556349元，造影剂车间合同工程总价为3995358元，办公质检楼合同工程总价为1248293元；三、工程有下列情况之一的，惠瑞净化公司可顺延工期，不需要赔偿优康制药公司的损失：1、工程量变化和设计变更；2、不可抗力的自然灾害及工程现场的停水、停电；3、合同中约定或优康制药公司代表同意给予顺延的其他情况；4、工程进度款优康制药公司未按合同规定及时支付造成的工期延误；5、因优康制药公司其他原因造成的工期延误；四、优康制药公司的派驻工地代表为张建军，惠瑞净化公司派驻工地代表为向革芳，代表各方行使本合同约定的各项权利，履行合同约定的各项职责，对工程进度、工程质量进行检查与监督，办理所有工程相关的通知、变更、签证、验收等手续，解决应由惠瑞净化公司解决的问题及其他事宜；五、工程款的支付方式为：1、优康制药公司发出《进场施工通知》后3日内，按合同工程总价的30%支付工程预付款，其中生产车间二层（1条生产线）为766905元，办公质检楼为374488元；2、第一笔工程进度款为：于生产车间的净化主风管工程基本安装完毕，优康制药公司按该工程总价的20%支付工程进度款511270元；于办公楼质检部的净化风管工程基本安装完毕，优康制药公司按该工程总价的20%支付进度款249658元；3、第二笔进度款为：生产车间的彩钢板工程开始施工后，优康制药公司按该工程总价的35%支付进度款894723元；办公楼彩钢板工程开始施工后，优康制药公司按该工程总价的35%支付工程进度款436903元；4、合同工程完工，经双方验收合格后，优康制药公司于20日内按工程总价的10%支付工程验收款；5、合同工程保修期为12个月，期满后20日内由优康制药公司按合同总价的5%支付工程保修款；合同同时对造影剂车间的工程进度款支付作了约定；六、工程变更与增项约定为：设计图纸经会审定案后，原则不进行工程变更，如工程确需变更时，应提前3天办理变更手续，书面通知单递交对方；变更工程以变更工程项目和内容为依据，现场确认变更工程量及变更工程价款，经优康制药公司惠瑞净化公司双方驻工地代表签字后生效；增项工程，优康制药公司需提前7个工作日通知惠瑞净化公司，双方需在增项工程实施前共同签订增项工程价款的协议或文件，经双方驻工地代表签字后生效，重大增项工程（10万元以上）需另签增项工程合同；变更工程和增项工程价款按现场实际发生工程量＊损耗系数（国家定额损耗）＊投标优惠综合单价；变更工程和增项工程的价款支付为：惠瑞净化公司在合同约定工程竣工验收前10天内向优康制药公司提交付款申请，优康制药公司需在工程竣工验收前5天内全额支付给惠瑞净化公司；七、合同工程的保修期限为：工程经优康制药公司、惠瑞净化公司共同验收合格之日起计算保修日期，保修期为12个月；八、违约责任约定为：优康制药公司不能及时发出必要指令、确认批准、不按合同约定履行自己的各项义务、不支付工程款或发生其他使合同无法履行的行为，优康制药公司承任全部违约责任，并承担相应的违约金，如造成工期延误，应顺延工期；非正常原因惠瑞净化公司不能按合同工期完工，施工质量达不到图纸设计要求和验收要求，惠瑞净化公司要在规定的时间内抓紧整改，否则应由惠瑞净化公司承担违约责任，并应承担相应的违约金；优康制药公司如不能执行本合同条款所规定的责任和义务，优康制药公司需承担全部违约责任，并承担合同规定的违约金；本合同约定的违约赔偿金为合同工程总价的3‰；九、合同对双方的其他权利、义务等作了约定。该合同签订后，优康制药公司、惠瑞净化公司协商确定其中的造影剂车间工程不再施工，造影剂车间工程实际没有履行。2012年11月25日，优康制药公司、惠瑞净化公司又签订了编号为HR-H2012103的净化工程施工合同（以下简称103号合同）1份，约定：优康制药公司将生产车间二层新增固体生产线的净化安装工程承包给惠瑞净化公司施工，施工工期为在原合同的施工工期上增加30天，施工工期从惠瑞净化公司进场施工之日起计算工期；合同工程总价为2390000元，工程设计变更另计，工程按合同固定总价进行承包；工程款的支付方式为：优康制药公司发出《进场施工通知》后3日内，按合同工程总价的30%支付工程预付款为717000元，工程净化主风管工程基本安装完毕，优康制药公司按该工程总价的20%支付工程进度款478000元，工程彩钢板工程开始施工后，优康制药公司按该工程总价的35%支付进度款836500元，合同工程完工，经双方验收合格后，优康制药公司于20日内按工程总价的10%支付工程验收款239000元，合同工程保修期为12个月，期满后20日内由优康制药公司按合同总价的5%支付工程保修款119500元；合同约定的违约责任等其他相关事项均与2012年8月10日签订的净化工程施工合同一致。2013年3月9日，惠瑞净化公司对二份合同约定的工程同时进场开始施工。2013年9月，惠瑞净化公司认为彩钢板已安装完毕，要求优康制药公司再支付工程进度款，优康制药公司认为已支付工程款超过了应付的工程款，故不同意再支付，故惠瑞净化公司于2013年9月底停止施工。2014年4月28日，优康制药公司发联系函给惠瑞净化公司，认为惠瑞净化公司对合同工程迟迟不能收尾，造成优康制药公司其他工程项目无法正常推进，要求惠瑞净化公司于2014年4月29日12时前给予回复，否则按合同第14条即违约责任和违约金规定启动法律程序。2014年4月29日，惠瑞净化公司针对优康制药公司的上述联系函，向优康制药公司发送联系函，认为优康制药公司未按合同规定付清工程进度款，并且优康制药公司对惠瑞净化公司于2013年12月26日发送的增项工程确认单迟迟未作回复，故若优康制药公司仍不能依法履行合同条款，惠瑞净化公司将按合同第14条即违约责任和违约金规定启动法律程序。2014年4月30日，优康制药公司发通知函给惠瑞净化公司，通知惠瑞净化公司因惠瑞净化公司未履行合同约定的工程，造成无法正常验收，惠瑞净化公司增项部分未及时通知优康制药公司，也未经优康制药公司确认，违反了合同的约定，为确保工程进度，优康制药公司决定另选公司进场施工，所有施工费用及本合同延期违约费用由惠瑞净化公司承担。2014年5月4日，惠瑞净化公司针对优康制药公司4月30日的通知函，向优康制药公司发送联系函，对优康制药公司的通知作出答复，惠瑞净化公司认为优康制药公司至今未付清工程进度款，对于惠瑞净化公司发送的增项部分的工程确认单至今未作出回复，优康制药公司的上述行为属违约行为，应承担违约责任等。原审审理过程中，应优康制药公司的申请，原审法院委托万邦工程管理咨询有限公司对惠瑞净化公司已完成部分工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2014年12月27日出具了工程造价咨询报告书，结论为：优康制药公司、惠瑞净化公司于2012年8月1日及2012年11月25日所签订的二份净化工程施工合同所约定的工程内容，惠瑞净化公司已完成部分鉴定造价为4243594元；存在争议的造价为：1、争议造价为868099元，指生产车间二层（1条生产线）中，图纸D-F轴与1-7轴范围未施工及配电箱（柜）在实际施工中未按图纸数量完成的造价，未计入鉴定造价，其中配电箱（柜）争议造价为117686元，指在实际施工中未按图纸数量完成，将未按图纸完成的配电箱（柜）列入争议造价，未计入鉴定造价内；2、争议造价98887元，指生产车间二层新增固体生产线的三台配电柜和一个照明配电箱，在图纸中有明示，实际未施工，未计入鉴定造价；3、争议价2848元，指办公质检楼二台配电箱，在图纸中有明示，实际未施工，未计入鉴定造价；4、争议造价202967元，指二份联系单增加部分内容，惠瑞净化公司未提供变更增加的图纸和说明，对工程量未作审核，仅对单价审核，且优康制药公司对联系单不予认可，故列为争议造价，未计入鉴定造价中。本次鉴定费为58996元，由优康制药公司预付。鉴定人对鉴定报告的说明如下：本次鉴定系针对077号、103号两份合同，二份合同中均有未完成部分。其中争议造价202967元，工程量是根据2份增项工程单（2012年12月8日、2013年9月10日增项工程单及所附的2013年9月8日、2013年8月30的单据）确定，工程单价是根据合同或者市场采价，具体计算体现在报告中变更增加争议审核表中，其中工程量未填的就没有计算在内，由于增加的项目在原合同都有约定，只是增加了量，现场无法判断，虽然提供了原来的施工图纸，但工程未竣工，没有竣工图，比较不出来，且由于优康制药公司不予认可，故列为争议项目。在本鉴定报告中已完成的无争议的工程量为4243594元，争议部分1、2、3项为969834元，未完成部分为981147元，合计6194575元，该价款即为扣除了造影车间的二份合同的合同价，但与合同价相差70多元，系计算方法小数点取舍等的问题造成的误差。优康制药公司向惠瑞净化公司支付工程款的情况为：2012年9月28日766905元、2012年11月6日374488元、2013年5月3日250000元、2013年6月18日1200000元、2013年6月29日1000000元、2013年7月18日600000元、2013年8月1日600000元、2013年9月6日250000元，合计5041393元。优康制药公司于2014年6月5日诉至原审法院，要求：1、确认双方订立的077号、103号合同于2014年4月30日解除；2、判令惠瑞净化公司返还优康制药公司多支付的工程款892332元并支付违约金30570元。惠瑞净化公司在原审中答辩称，双方之间的合同还没有解除。其中造影剂车间工程价款为3995358元的合同实际没有履行，优康制药公司也没有将该项目的款项支付给惠瑞净化公司。涉案合同是固定价合同，故不存在多报价和多付款项，优康制药公司都是按照工程量支付款项。按照合同第7条第4点约定，惠瑞净化公司多次通知优康制药公司支付余下款项，但优康制药公司没有履行，在没有办法的情况下惠瑞净化公司按照合同约定停工，故所造成的损失应由优康制药公司自行承担。按照工程的进度和已完成的工程量，惠瑞净化公司每到一个节点都让优康制药公司签字确认。关于违约金，由于优康制药公司违约在先，按双方签订的合同，应当由优康制药公司赔偿违约金。原审法院认为，优康制药公司、惠瑞净化公司所签订的二份净化工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，内容真实合法，予以认定，其中关于造影剂车间工程双方一致认为已协商解除，予以确认。根据工程造价鉴定报告所列明细及鉴定人员出庭答复，惠瑞净化公司离场时，其所进行的施工均已到彩钢板工程阶段，二份合同工程均未施工完成。本案一审争议的焦点之一是：鉴定报告中列为争议造价部分是否应计入所完成的工程价款中。一、对于生产车间二层（1条生产线）中图纸D-F轴与1-7轴范围未施工的争议造价750413元。优康制药公司认为，开工以后，在实际施工过程中双方口头约定对原合同的施工范围进行了变更，一致同意该部分不再施工，但没有书面联系单。惠瑞净化公司认为，惠瑞净化公司在2012年5月11日进行投标时，惠瑞净化公司将D-F轴、1-7轴进行了报价，但优康制药公司通知惠瑞净化公司其中D-F轴、1-7轴的车间要改变功用，要求惠瑞净化公司将该部分造价剔除，故最后签订合同的时候剔除了D-F轴、1-7轴的造价，形成的最终合同价去掉了十多万元，故双方实际签订的合同并不包含D-F轴、1-7轴工程。原审认为，对于生产车间二层（1条生产线），惠瑞净化公司在投标时的报价为2657233元，而实际签订的合同价为2556349元，二者的差价为10万元左右，而D-F轴与1-7轴的工程造价为750413元，二者差距巨大，显然惠瑞净化公司的陈述存在不合理性，且惠瑞净化公司在投标时对D-F轴与1-7轴进行了报价，而在签订合同前如确定该部分不施工，惠瑞净化公司理应重新进行报价或双方在签订合同时对该部分内容进行说明。故本院认定双方在签订合同时，合同价中包含了D-F轴、1-7轴的造价。现惠瑞净化公司对该部分未进行施工，故D-F轴与1-7轴的工程造价750413元不应计入已完成工程总价款中。二、对于生产车间二层（1条生产线）未按图纸数量完成的配电箱（柜）的争议造价117686元，生产车间二层新增固体生产线的三台配电柜和一个照明配电箱未施工的争议造价98887元，办公质检楼二台配电箱未施工的争议造价2848元，由于在施工图纸中进行了设计，而惠瑞净化公司也未提供证据证明该未完成部分不需要施工，故上述未施工部分不应计入已完成工程总价款中。三、对于根据二份增项工程单的争议造价202967元，由于工程单由优康制药公司惠瑞净化公司的驻工地代表签字确认，鉴定机构虽认为惠瑞净化公司已施工的增项工程现场无法核对，但其中2013年9月10日的工程单中注明增加工程已施工完毕，故本院认为二份增项工程单中的增加工程均已施工完毕。由于优康制药公司惠瑞净化公司在合同中约定重大增项工程（10万元以上）需另签增项工程合同，但实际施工过程中双方并未签订合同，故鉴定机构参照了原合同的工程单价及市场采价对增项工程进行计算，并无不当。综上，对于二份增项工程单的争议造价202967元，应计入惠瑞净化公司已完成工程总价款中。本案一审争议的焦点之二是：造成本案工程停止施工的违约责任的承担。根据优康制药公司、惠瑞净化公司的陈述及鉴定结论，优康制药公司在离场时的工作进度已全部至彩钢板工程，但合同工程均尚未完工，根据涉案二份净化工程施工合同约定的工程进度款支付方式，优康制药公司应支付惠瑞净化公司的工程款为合同总价的85%；由于合同约定的造影剂车间及生产车间二层（1条生产线）中的D-F轴、1-7轴工程实际未施工，故在计算支付工程进度款时，合同总价款中应扣除上述约定不施工工程的造价，合同总价计算为5444229元，在惠瑞净化公司离场前，优康制药公司应支付工程款至4627594.65元，而优康制药公司实际已支付工程款5041393元。对于增项工程，需在工程竣工验收前10天内向优康制药公司提交付款申请，优康制药公司需在工程竣工验收前5天内全额支付给惠瑞净化公司，但在惠瑞净化公司离场前上述支付条件尚未成就，故优康制药公司向惠瑞净化公司所支付的工程款并不包含增项工程。综上，原审认定，优康制药公司向惠瑞净化公司支付的工程进度款，已超过合同约定的金额，惠瑞净化公司停止施工的理由不成立，故本案的违约责任在于惠瑞净化公司，惠瑞净化公司应按合同约定支付优康制药公司合同总价的3‰的违约赔偿金，扣除约定不施工工程的造价，合同总价为5444229元，故违约赔偿金计算为16333元。优康制药公司认为惠瑞净化公司违约，要求确认双方所签订的二份合同于2014年4月30日解除，根据双方之间的函件往来及在庭审中的陈述，优康制药公司并未明确表示解除合同，且惠瑞净化公司一直认为合同尚未解除，故优康制药公司要求确认合同于2014年4月30日解除的意见，不予支持，但本案中，优康制药公司支付工程进度款支付到位，惠瑞净化公司停止施工的理由不成立，故惠瑞净化公司对合同履行构成违约，且优康制药公司提出已将剩余未完成工程交由其他单位施工并完成验收，故本案合同已无法继续履行，原审确认双方的合同解除。由于双方的合同解除，且优康制药公司表示涉案工程（包括惠瑞净化公司完成的部分）已全部完工并已验收，故双方的工程款可以进行结算。本案中，惠瑞净化公司已完成的工程价款为4243594元，增项工程价款为202967元，合计4446561元，而优康制药公司已支付惠瑞净化公司的工程款为5041393元，故多支付了594832元，对于该款惠瑞净化公司应返还给优康制药公司。对于因本案进行鉴定而支出的鉴定费，由于工程解除或完工后进行价格结算系双方的责任，故鉴定费由优康制药公司、惠瑞净化公司各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认优康制药公司、惠瑞净化公司之间订立的077号、103号合同解除；二、惠瑞净化公司返还优康制药公司工程款594832元；三、惠瑞净化公司支付优康制药公司违约金16333元；四、案件鉴定费58996元，由优康制药公司、惠瑞净化公司各负担29498元，该款已由优康制药公司预付，惠瑞净化公司应承担部分直接支付给优康制药公司；上述二、三、四项合计，惠瑞净化公司应支付优康制药公司的款项为640663元，由惠瑞净化公司于判决生效后十日内支付给优康制药公司；五、驳回优康制药公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13029元，减半收取6514.50元，由优康制药公司负担2200.50元，由惠瑞净化公司负担4314元。判决宣告后，惠瑞净化公司不服，向本院提出上诉称，一、优康制药公司的起诉状中及鉴定报告中均确认两份合同的工程总额为6194642元，而原审判决在计算工程进度款时，却认为合同总价款应扣除约定不施工工程的造价，将合同总价计算为5444299元。按照合同第十条的约定，开始做彩钢板工程时，优康制药公司需支付工程进度款到工程款总额的85%，事实上惠瑞净化公司已经将彩钢板工程基本完工，而优康制药公司仅支付了81%的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款规定，惠瑞净化公司有权停工或解除合同。二、案涉工程尚未完工，双方必须严格履行合同，原审却将违约责任审理成了工程价款的纠纷，首先进行工程鉴定。根据法释（2004）14号第22条明确规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第23条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议的事实不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案争议的是付款节点而非工程决算审计价格的问题，现涉案工程已经基本完成彩钢板的安装，整个工程尚剩余工程量为564488元，是优康制药公司违约。三、原审未将双方有争议的750413元工程造价计入已完成工程总款中属于事实认定错误。本案工程是固定总价尚未全部完工的项目，根据行业惯例，一方解除合同时，工程审计程序为统计未完成量。原审在优康制药公司并无证据证明的情况下直接推断该750413元未施工，完全不顾司法解释的规定。且惠瑞净化公司在原审中多次提出，实际施工中由于优康制药公司口头要求惠瑞净化公司变更部分材料的档次，增加了工程单价及变更了工程施工方案，增加了工程量，原审对此却并未理睬。综上，请求二审撤销原审判决，依法驳回优康制药公司的原审诉请，并赔偿惠瑞净化公司违约金。优康制药公司在二审中答辩称，原审认定事实清楚，惠瑞净化公司施工完成的总价款为4446561元，对于多支付的工程款理应返还，由于惠瑞净化公司未完工且不存在优康制药公司欠付工程款的事实，系惠瑞净化公司违约，应承担违约责任。关于未施工的750413元工程，惠瑞净化公司确实未就该部分施工，未完成的工程量理应扣减；审计方式的问题，本案所涉工程是固定价，审计包括已完成和未完成工程量，付款进度根据审计的结果由法院认定，并不违反法律规定。二审中，惠瑞净化公司申请证人张某370303194310260615）、李某（62010219730123531X）到庭证明077号合同中并不包括生产车间二层D-F、1-7轴范围（以下简称实验室）750413元的相应工程。经本院通知，张建军到庭陈述：张建军曾任优康制药公司的顾问，包括整个土建工程和净化工程及参与工程招投标，2014年5月12日离职。招投标报价清单中包括实验室，但2012年8月1日签订的合同并不包括实验室工程。李某到庭陈述：李某曾任优康制药公司质量部经理，是涉案工程招标洽谈人之一，参与涉案合同文本谈论，未参与合同签订，2014年1月离职。合同签订时不包括实验室工程。上述两份证人证言，因李某并未实际参与合同的签订，对其证言不予采纳。虽然张建军陈述2012年8月1日签订的合同不包括实验室工程，在无其他证据佐证的情况下，相较双方证据的证据力，对张建军的证言本院不予采纳，具体理由在本院认为部分详述。本院经审理对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、077号合同是否包含实验室工程（即750413元相应工程是否已包含在077号合同中）；2、原审对于工程价款的审计及认定是否合法合理；3、优康制药公司是否存在未按约支付工程款的事实及实际应付工程款数额。关于争议焦点一，惠瑞净化公司认为虽然投标时的报价包括了实验室工程，但在签订077号合同时双方已经明确该部分工程不再施工，故合同总价780万元中也已经不包括该部分工程价款750413元。但本院认为，惠瑞净化公司该主张并不成立，理由如下：1、077号合同已经明确约定工程范围为议标文件所包括的全部内容，按招标图纸为准，而对于招、投标图纸，双方均确认是包括该实验室在内的；2、惠瑞净化公司主张双方签订该合同时对实验室部分不予施工且合同价款不包括该部分工程款作了口头约定，但优康制药公司对此并不认可，惠瑞净化公司并无有效证据证明，且根据惠瑞净化公司二审陈述，实验室部分不予施工是在077号合同签订之后一两个月左右才明确的；3、比较惠瑞净化公司的投标报价和合同价，生产车间二层投标报价2657233元，合同价2556349元，如果确实如惠瑞净化公司所称，投标价中包括了实验室工程，合同价中未包括该工程，则投标价与合同价相差的价格与该750413元数额并不相符，且如果扣除该750413元，则相应合同价高于投标价，而对比办公楼质检部、造影剂车间及生产车间二层新增固体生产线净化安装工程的投标报价和合同价，合同价均低于投标报价；4、投标函中生产车间二层施工工期60天，合同中生产车间二层（1条生产线）施工工期60天，若真如惠瑞净化公司所言，投标函是包括实验室的施工，而077号合同中并不包括实验室施工，则工期理应作相应变动，但事实并无变化；5、鉴定报告中载明，惠瑞净化公司在原审中向鉴定机构陈述意见时，提出在双方签订103号合同时考虑实验室未施工，计算103号合同的优惠率时做了调整，故要求将实验室部分计算在已完成工程的造价，由此可知，其当时是认可077号合同包括了实验室工程的；6、根据鉴定结论可知，如果扣除该部分工程量，则已完成工程量和未完成工程量总额并未达到合同总价，由此也可以反映出该部分工程应在合同约定范围内，只是后来因需要变更工程内容而另行签订了103号合同。综上，应认定077号合同已经包括了实验室工程，780万元的合同价包含了该750413元。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但该规定是指在承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，应该按照合同约定的包干总价格结算工程款，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，仍然需要对增减部分进行确定，这与整个合同关于按固定价结算工程款的约定并不矛盾。本案虽然是固定总价合同，但因施工过程中确实存在造影剂车间和实验室不施工的工程变更，且实验室部分的工程量并不确定，需要进行鉴定造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。惠瑞净化公司以此认为本案不需要进行已完工工程量和未完工工程量的鉴定，只需对未完工工程量进行鉴定即可。而结合本案案情，双方确实对未完工工程范围存有争议，属于对争议事实范围不确定，且鉴于本案系固定总价合同，鉴定机构在综合考虑了合同约定的工程总价基础上，分别对已完工工程量和未完工工程量进行审计造价，并列明各项争议工程量的造价，将鉴定结论与合同约定总价相统一，既不违反双方合同约定，也不违反法律规定。虽然合同约定了工程款的支付进度，但因双方均确认其中造影剂车间和实验室部分不再施工，故计算工程进度款时，应予扣除约定不施工工程相应造价，以扣除该部分工程造价之后的工程款总额为依据计算工程进度款。综上，原审对工程款的审计及对工程进度款的计算方式并无不当。关于争议焦点三，原审根据审计造价结果，计算应付工程进度款为4627594.65元【（780万元＋239万元-3995358元-750413元）×85%】，进而认定优康制药公司并不存在欠付工程款的事实，该计算方式和结果并无不当，认定无误。关于合同解除后实际应付工程款数额，原审是以鉴定结论中实际已完工工程量4243594元＋增项工程202967元为据计算，计算总计工程款为4446561元。根据惠瑞净化公司意见，其认为应以合同总价为据，将未完工程量予以扣除，以该方法计算，应付工程款为4446628元【总价5444229元（780万元＋239万元-750413元-3995358元）-未完工1200568元（981147元＋117686元＋98887元＋2848元）＋增项202967元】。该结果与原审判决结果相差67元，鉴定报告已经载明，未完工程量和已完工程量相加总额与合同总价相差70元左右，是因为鉴定中的小数点取舍而致，此误差也属合理范围，故不能以此认定原审有误。至于惠瑞净化公司关于其在原审中已经提出优康制药公司口头要求变更部分材料的档次、增加工程单价及变更工程施工方案、增加工程量，而原审并未理睬的上诉理由，根据惠瑞净化公司陈述可知，惠瑞净化公司并无证据证明上述主张，原审对此未作认定，亦无不当。综上，惠瑞净化公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13029元，由上诉人江苏汇瑞净化空调工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 金富祥代理审判员 ＸＸ芳代理审判员 章玉萍二〇一五年十月二十九日书 记 员 郑 茜