（2015）豫法民提字第00092号

裁判日期: 2015-10-29

公开日期: 2018-01-03

案件名称

开封制药（集团）有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书

法院

河南省高级人民法院

所属地区

河南省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

开封制药（集团）有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条

全文

河南省高级人民法院民事判决书（2015）豫法民提字第00092号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：开封制药（集团）有限公司。住所地：开封市禹南街*号。法定代表人：朱文臣，该公司董事长。委托代理人：栾子营，河南天基律师事务所律师。委托代理人：贾海洋，河南豫龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南宏业建筑工程有限公司。住所地：开封市西门大街***号。法定代表人：潘季耕，该公司董事长。委托代理人：陈学攀，该公司项目经理。委托代理人：袁杰，河南大梁律师事务所律师。再审申请人开封制药（集团）有限公司（以下简称制药公司）因与被申请人河南宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）建设工程合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2014）汴民终字第414号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月17日作出（2015）豫法立二民申字第00275号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人制药公司的委托代理人栾子营、贾海洋，被申请人宏业公司的委托代理人陈学攀、袁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年5月27日，宏业公司向开封市中级人民法院提起诉讼，该院于2013年7月16日作出（2013）汴民初字第68号民事裁定，指定本案由开封市禹王台区人民法院审理。宏业公司请求依法判令制药公司向其支付工程款4346273元，并支付自2012年5月15日至2013年2月6日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，赔偿自2013年2月6日至实际付款日按月利率4%计算因逾期付款给宏业公司造成的贷款利息损失，以及赔偿因逾期付款造成的宏业公司看场工人2人工资（自2012年5月15日至实际付款日按每人每月1500元计算）。制药公司反诉请求依法判令宏业公司支付逾期未完工违约金1319850元，并履行质量担保责任。开封市禹王台区人民法院一审查明，20l0年7月21日，宏业公司与制药公司签订开药办公楼建筑工程、钢结构制安及水电安装工程合同书一份，约定：发包方为制药公司，承包方为宏业公司。工程建筑面积约8000平方米（约990元/平方米）。合同暂定价792万元，工程竣工后钢结构工程依据双方确认的材料综合单价和土建工程建筑定额及辅仁集团公司��关要求，以实际工程量决算数额作为本合同最终工程造价。承包方负责整体工程设计并承担全部设计费用。发包方驻工地代表为陈传胜，承包方为陈学攀。发包方负责开工前办理建筑许可证等。如因无建筑许可证而发生的相关责任和一切费用由发包方承担。工程安装总工期为180天，同时规定了重大设计变更等六种总工期顺延的情形。工程质量要求达到国家相关规范合格标准。施工中如发现设计的错误严重不合理的地方，发现方应及时以书面形式通知对方，由提供设计图纸方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，承包方按修改或变更的设计文件进行施工。若发生增加费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁、材料构配件积压的实际损失）由责任方负责，并按照实际发生情况进行决算，修改变更期间工期中断。发包方如需涉及变��，必须由原设计单位以书面形式向承包方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，届时工期中断。承包方提供设计图纸及有关技术资料，如发包方需变更设计时，应由发包方以书面形式通知承包方，办法与上述相同。建筑基础工程施工完成，发包方支付合同暂定价款的10%；地下室施工全部完成，发包方支付合同暂定价款的15%；主体一至三层施工完成，发包方支付合同暂定总价的20%作为工程进度款。主体及墙体、屋面工程完成，发包方支付合同暂定总价的15%作为工程进度款，工程装饰、水电安装等施工完成，发包方支付合同暂定总价的20%，工程全部施工完成验收合格决算后，发包方支付决算总价的95%，余款5%作为质保金，自工程竣工验收合格交付使用满一年后三十日内付清。发包方不能按合同规定支付工程进度款的，且又不能在承包��限定时间内提供承包方认可的经济担保时，承包方有权停工或解除合同，由发包方承担违约责任。工程竣工验收合格后，承包方向发包方递交竣工结算报告及结算资料，双方按照约定进行工程竣工结算。工程质保期为三年，从竣工验收合格之日起计算，在保修期内，凡因承包方原因出现任何质量问题，由承包方负责无偿修理。因发包方的原因造成工程中途停建，缓建以及由于变更设计造成停工、返工，应赔偿承包方由此产生的停工、窝工、返工、材料构件倒运、积压、机械设备调迁和租赁、工人的工资、材料库存费等损失。因承包方过错不能按合同规定的期限交付使用的，按工程总价的日万分之五支付逾期违约金。2010年9月4日，双方就清地面基槽上面0.5米厚老工房砼地坪外运出厂签订合同一份，约定：宏业公司包工包料，每立方12元，总方数1155立方米，工程量总价约13860元，以实量工程决算、付款。2011年2月23日，制药公司向宏业公司下达《开药集团新办公楼设计变更通知单》，主要内容：经开药集团研究决定，对于办公楼原设计方案做如下变更要求，请宏业公司（陈学攀）通知设计单位按照开药集团的要求进行设计。变更如下：1、原设计四层，局部五层现改为五层，局部六层（不含半地下室），原设计外围尺寸不变。2、每层层高的具体规定（详略）。3、原设计地下室进口坡道四处．现改为两处，增加一处垂直升降电梯进口。4、原设计室内载人电梯2个改为1个，升至五层，六层设检修机房。设计单位要对电梯造型，根据电梯型号设计出完整施工图。5、地下室及五层窗高的规定。6、要按照新的设计平面图，功能间的用处，设计出水、电、弱电、采暖等相关的设计图。7、各层功能房间参照条件图。2011年3月19日，双方签订补充协议一份，约定：工程建筑面积约12701.57平方米。平方单价约990元。合同暂定价调整为12570000元。工程竣工验收合格后，建筑土建、装饰、水电安装．消防安装依据实际工程量和《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及有关说明计算，钢结构制安部分按照辅仁药业集团有限公司和宏业公司调查清单按市场实际综合价格计算。主要材料按照实际市场价格并参照同时期发布信息价执行。工程最终结算总价为：土建、装饰、水电安装、消防安装按照上述规定计算工程决算造价后整体下浮12%执行；钢结构部分按照上述调查综合单价计算只计取法定税金。建筑基础施工完成，发包方支付合同暂定价款的10%；地下室施工完成，发包方支付合同暂定价款的15%；主体一至三层施工完成，发包方支付合同暂定价款的15%；主体及墙体、层面施工完成，发包方支付合同暂定价款的20%；工程装饰、水电、消防等施工完成，发包方支付合同暂定价款的20%；工程全部施工完成验收合格决算后，发包方支付最终决算总价的95%；余款5%作为质保金，自工程竣工验收合格满一年之日起三十日内付清。工程必须在2011年10月15日前竣工验收合格并交付使用，否则乙方承担一切责任。未尽事宜，双方共同协商解决。2011年3月、4月，宏业公司分别将修改办公楼效果图及设计施工图纸交付制药公司工程部朱宗义及驻工地代表陈传胜。2011年4月12日，双方又签订补充协议一份，约定：工程新增建筑面积约4701.57平方米，平方单价约990元。工程新增造价为465万元（暂定价465万元），其中工程款的50%为现金支付。工程必须在2011年10月26日前竣工验收合格并交付使用，否则乙方承担一切责任。钢构加工厂家必须由甲方认可。2011年4月14日，制药公司向宏业公司下达设计变更通知单：原设计楼层及结顶层预制空心板，请贵公司通知设计单位变更为钢筋混凝土现浇板。宏业公司据此通知设计单位作出设计更改，该设计更改通知单于2011年10月28日由制药公司驻工地代表陈传胜签收。2011年12月1日，制药公司书面通知宏业公司：因甲方要求改变原设计立面外观造型，现通知施工方对五、六层内外墙体及门厅、坡道暂时停止施工，待甲方通知后再施工，其它工程项目继续施工，特告知施工方。2012年1月11日，双方就空心板改现浇板及钢柱浇砼工程签订工程合同。此后，制药公司未通知宏业公司继续施工。2012年5月15日，双方签订工程承包终止及清算协议：一、甲、乙双方同意终止该办公楼建设项目的承包关系；二、在没有对工程质量评价前，甲方同意暂时支付乙方工程款450000元；乙方承诺该款专项用于支付该工程工人工��；三、甲、乙双方同意由甲方在10日内委托有资质的第三方进入施工现场，对已施工工程量及质量评估确认，评估确认的结果作为双方最终决算的依据；待评估结果确认后，双方工程技术人员共同对截止现阶段（2012年5月12日前）工程造价，依据合同及补充协议进行最终决算。如对工程造价达成共识，则进行支付。如不能达成共识，可委托有资质的第三方进行核算（如在2012年6月5日对工程造价不能确定，甲、乙双方可通过协商，甲方可再行支付该工程部分工程款）；四、双方履行上述协议，乙方保证其及相关施工人员不得再进行堵门等干扰甲方生产、经营和办公秩序的行为，否则乙方承担因此给甲方所造成的一切损失。2012年8月1日，双方书面约定：甲方同意支付乙方农民工工资100万元。双方同意在禹王台区政府主导下选择有资质的第三人对工程质量进行检测，检测结果作为双方对工程决算的依据。2012年8月28日，双方共同委托的河南光大工程质量检测有限公司对该工程作出鉴定结论及建议：该工程主体结构质量满足该工程图纸设计及国家现行有关规范及标准的要求；考虑结构的耐久性，建议对涂装工程、焊缝外观及裂缝情况应进行以下处理：1、对该工程钢结构涂装工程进行普查，建议应对涂装不满足设计要求的部位或构件进行处理。2、对该工程外观质量存在质量缺陷的焊缝，建议应依据国家现行有关规范及标准的规定对其进行处理。3、考虑混凝土结构的耐久性，建议对出现的裂缝进行封闭处理。2012年l2月8日，双方签订《开封制药（集团）有限公司办公楼工程决算书》确认书：经双方确认，建筑面积为125701.54平方米。甲方决算的工程造价为l2045496.69元，双方共同审核确认认可。对以下七项需进一步认可：1、办公楼地面破除项��及回填土项目；2、大型机械进出场费用问题；3、垂直运输费；4、依据合同及补充协议约定整体下浮的12%的优惠价；5、停工变更损失费及工程实际增加税收费用问题；6、依据补充协议约定的钢结构税金问题及配件部分单价问题增加更改部分单价问题；7、质保金问题。2013年1月27日，双方在禹王台区政府参与下签署会议纪要：一、对第一项合同问题，宏业公司主张30000元，制药公司不予认可。二、对第二项大型机械进出场费问题，宏业公司主张96000元，制药公司不认可该费用。三、对第三项垂直运输费问题，制药公司同意在原决算的基础上再付给宏业公司20000元，双方共同认可。四、对第四项12%的优惠问题，留待以后再议。五、1、双方商议停工天数为90天，停工期间人员工资按每天53元计算，宏业公司主张32万元，制药公司愿意承担10万元，但因对人员人数不能��成共识，再议；2、因变更设计，宏业公司主张一、二层钢架损失186000元，会议决定由宏业公司拿出损失的依据材料后再议；3、对楼板变更损失的6万元，会议决算进行调查，如合同、收据属实且宏业公司也确实已经支付，则制药公司同意支付宏业公司6万元；4、变更图纸设计费问题，制药公司只承担变更的设计费，由宏业公司拿出变更设计的票据再予认定。对3、4两项如果宏业公司出具不实合同、票据等，将承担法律责任。5、制药公司同意支付因文物勘探停工的外架子租赁费31500元。6、剩余物料双方同意确认为3万元。六、1、涉及到钢结构税金问题，以后再议。2、钢结构两配件按照市场价确认（由制药公司提供询价函）。本会议纪要为各方在互谅互让原则下各自做出让步的商谈结果，不作为诉讼或仲裁的依据。同日，双方在禹王台区政府参与下继续签署会议纪要：就遗留问题6的钢结构税金问题，在各方的共同努力下，双方达成共识：制药公司在12.8决算书的基础上，再支付给宏业公司13万元，作为税金部分。本会议纪要为各方在互谅互让的原则下各自做出让步后的商谈结果，不作为诉讼或仲裁的依据。另查，本工程钢结构制安部分由宏业公司分包给河南金安泰钢结构工程有限公司施工。制药公司驻工地代表陈传胜于2011年4月26日、5月7日、11月27日分别在注明施工单位为宏业公司、分包单位为河南金安泰钢结构工程有限公司的钢结构零部件加工工程检验批质量验收记录表、钢构件组装工程检验批质量验收记录表、钢结构工程分项工程质量验收表上均签署了合格的结论意见。2010年8月20日，宏业公司与开封芝麻三予制厂签订合同书一份，约定宏业公司订购开封芝麻三予制厂按省标02YJ201标准制作的预制板，交货地点为开封制药集团办公楼工地，以实际交货数量为准570元／立方米；甲方支付乙方五万元保证金，乙方应在20天内，保证现货供应。如有违约，责任方应赔偿对方总合同价，每天3-5%的违约金，并负法律责任。宏业公司在庭审中提交加盖芝麻三予制厂财务专用章的五万元保证金及一万元违约款收款收据复印件各一份。因制药公司变更设计造成的二次图纸设计费，宏业公司请求制药公司按18元/平方，计228600元支付费用。经查，《工程勘察设计收费标准》（2002年修订本）规定，1000万元以上造价的多结构公共建筑设计费基准价为388000元。制药公司在2012年12月8日作出的工程决算核定单中，将土建及水电部分的工程款按12%的比例进行了扣减，扣减金额为826711元。制药公司已向宏业公司支付工程款l100万元。经抽查宏业公司施工日记，统计得出该公司每天在制药公司办公楼工地施工人员平均��66人。2012年5月15日双方签订工程承包终止及清算协议后，因工程款未付清，为防止已建好工程受损，宏业公司派王普春（身份证号：）、侯鸿俊（身份证号：）两名工人在工地看场，按每人每月1500元发放工资，自2012年5月16日至2013年10月31日，宏业公司共支付看场工人工资52500元。开封市禹王台区人民法院一审认为，制药公司与宏业公司签订的建设工程合同及补充协议，系双方在自愿的基础上订立的。在履行合同过程中，双方经协商一致又自愿签订工程承包终止及清算协议，同意自2012年5月15日终止双方承包关系，对已施工工程量及质量进行评估确认。根据此后作出的质量鉴定结论及建议、工程决算书及确认书，可以确认已完工工程造价为12045496.69元，但对七项需进一步认可。针对七项遗留问题，双方在开封市禹王台区政府的参与下最终以会议纪要的形式达成决议。尽管约定本会议纪要为各方在互谅互让的原则下各自做出让步后的商谈结果，不作为诉讼或仲裁的依据。但其内容可证明部分案件事实且系双方协商的结果，可在裁判中予以借鉴。根据双方确认的决算书及会议纪要协商结果，一审法院认定已完工工程造价为12045496.69元；垂直运输费以2万元计算；因文物勘探停工的外架子租赁费确认为31500元；剩余物料为3万元；钢结构税金为13万元。关于制药公司在决算中扣除的土建、水电部分12%的造价计826711元，由于双方合同约定为土建、装饰、水电安装、消防安装按照规定计算工程决算造价后整体下浮12%，现因工程合同在未全部完工的情况下终止履行，整体下浮的条件不成就，故该款不应扣除，仍应由制药公司付给宏业公司；关于停工损失的问题，双方在会议纪要中商议停工天数为90天，停工期间人员工资按每天53元计算，工人人数以一审法院抽查施工日记统计得出的每天66人计算，得出宏业公司停工损失为314820元；2012年5月15日双方签订工程承包终止及清算协议后，因工程款未付清，为防止已建好工程受损，宏业公司派王普春、侯鸿俊两名工人在工地看场，并每人每月1500元发放工资。自2012年5月16日至2013年10月31日，宏业公司共支付看场工人工资52500元。因宏业公司该项支出系制药公司欠款造成且看场具有合理性，故宏业公司要求制药公司赔偿看场工人工资的请求应予支持。因制药公司变更设计造成的宏业公司订购预制板损失6万元，宏业公司虽提交了订购合同，但收款收据为复印件，不能有效证明其实际损失且制药公司不予认可，故不予支持；因制药公司变更设计造成的二次图纸设计费，宏业公司未能提供费用票据，不能有效证明其实际损失且制药公司不予认可，故不予支持。上述各类制药公司应支付款项共计13451027.69元。扣除制药公司已付工程款1100万元，制药公司欠款金额为2451027.69元。关于宏业公司提出支付利息的请求，制药公司拖欠工程款必定给宏业公司造成经济损失，故宏业公司请求给付欠款利息是正当合理的，予以支持；利息计付标准，由于合同没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于应付工程价款及利息的时间，由于2012年5月l5日双方签订工程承包终止及清算协议，故确定2012年5月16日为应付工程价款及利息起算的时间为宜。对宏业公司的其他诉讼请求，因缺乏证据加以证明，不予支持。对制药公司答辩称本案诉争标的施工合同系陈学攀假借宏业公司之名签订的，陈学攀是实际施工人，宏业公司没有实际履行合同任��责任义务，故宏业公司不是适格主体，应驳回宏业公司起诉：因陈学攀无资质，其所签合同为无效合同，即使合同主体系宏业公司，也因宏业公司不具备钢构施工资质导致合同亦无效。一审法院认为，本案所涉及的合同主体为宏业公司，陈学攀系该公司指派的驻工地代表；宏业公司虽不具备钢构施工资质，但从制药公司驻工地代表陈传胜于2011年4月26日、5月7日、11月27日分别在注明施工单位为宏业公司、分包单位为河南金安泰钢结构工程有限公司的钢结构零部件加工工程检验批质量验收记录表、钢构件工程检验批质量验收记录表、钢结构工程分项工程质量验收表上均签署了合格的结论意见这一事实来看，制药公司实际认可了宏业公司的分包行为。对制药公司辩称的其已经支付实际施工款11336544.27元，与其提交的宏业公司方陈学攀出具的1100万元的收款收据不一致，不��采信。关于制药公司反诉请求判令宏业公司支付逾期未完工违约金1319850元并履行质量担保责任。因宏业公司未按约定期限完工系由制药公司于工程进行当中变更设计、增加工程量以及通知停工所致，制药公司不应将逾期未完工的责任归于宏业公司，故对其要求宏业公司支付逾期未完工违约金的反诉请求，不予支持。关于制药公司要求宏业公司履行质量担保责任的反诉请求，鉴于工程质量鉴定结论确定该工程主体结构质量满足该工程图纸设计及国家现行有关规范及标准的要求，加之制药公司该项反诉请求不明确，故对制药公司的该反诉请求不予支持。开封市禹王台区人民法院于2013年12月30日作出（2013）禹民初字第558号民事判决：一、制药公司于判决生效后十日内付给宏业公司各类款项共计2451027.69元，并自2012年5月16日起至付清欠款止按中国人民银行同期贷款利率付��；二、驳回宏业公司的其他诉讼请求；三、驳回制药公司的反诉请求。本案案件受理费41570元，由宏业公司负担15370元、制药公司负担26200元；反诉受理费16679元，由制药公司负担。宏业公司和制药公司均不服一审判决，上诉至开封市中级人民法院。开封市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。在二审审理过程中，根据宏业公司的申请，二审法院委托开封金建工程造价事务所有限公司对双方争议的制药公司原办公楼地面破除项目和钢结构配件部分价款进行了鉴定。鉴定结论为制药公司原办公楼地面破除和回填土价款为135430.91元，钢结构配件部分价款为l90088.13元。开封市中级人民法院二审认为，制药公司与宏业公司签订的建设工程合同及补充协议，系双方一致意思表示，真实有效。在履行合同过程中，双方经协商又自愿签订工程承包��止及清算协议，对已施工工程量及质量进行评估确认，在此基础上又作出了工程决算书及确认书。后针对七项遗留问题，双方在开封市禹王台区政府的参与下对大部分问题以会议纪要的形式达成决议。以上双方自愿签订的建设工程合同及补充协议、工程承包终止及清算协议、工程决算书及确认书、会议纪要以及鉴定意见书应作为处理本案的基本依据。二审诉讼中二审法院委托对双方存在争议的制药公司原办公楼地面破除项目和钢结构配件部分价款进行了鉴定，关于制药公司原办公楼地面破除项目，因双方原合同中仅约定外运出厂费用，不包含破除及回填费用，鉴定书认定的该部分费用应作为制药公司应支付给宏业公司的工程款项；鉴定书认定的钢结构配件部分价款为190088.13元，扣除工程决算书中的该部分费用170318元，制药公司应再支付给宏业公司钢结构配件费用19770.13元。宏业公司要求增加制药公司原办公楼地面破除项目价款及部分钢结构配件费用的上诉理由成立，予以支持。关于宏业公司主张的欠付工程款利息及计付标准，因双方2012年5月16日已签订工程承包终止及清算协议，制药公司从此时就应足额给付宏业公司剩余工程款，一审判决制药公司从2012年5月l6日支付工程款利息并无不当。虽然合同没有约定制药公司逾期付款应承担的违约责任，但合同约定了宏业公司延期交付工程应按工程总价的日万分之五支付逾期违约金，根据公平和对等原则，制药公司应按照日万分之五的标准向宏业公司支付欠付工程款利息，一审按中国人民银行同期同类贷款利率计算不当，予以纠正。关于宏业公司主张的9.6万元大型机械进出场费问题，根据建筑的实际情况，宏业公司虽未使用塔吊，也必然使用其他大型机械予以替代，达到了节约建筑费用的目的，该部分费用双方应合理分担，二审法院酌定制药公司给付宏业公司5万元大型机械租赁费用。二次变更图纸设计费的上诉理由不能成立，不予支持。关于制药公司认为决算价格应整体下浮的上诉理由，双方在2011年3月l9日签订的补充协议中第四条第5项约定“土建、装饰、水电安装、消防安装按照上述规定计算工程决算造价后整体下浮l2%执行”，在工程决算时对应下浮的项目和数额进行了列项和计取，一审法院认为因合同工程在未全部完工的情况下终止履行，整体下浮的条件不成就，故该款不应扣除的理由，违反了当事人双方关于工程款下浮计算的约定，故制药公司认为决算价格应整体下浮的上诉理由成立，予以支持。但根据本案工程未完工的实际情况，结合行业惯例，二审法院酌定工程款按下浮5%记取，依照双方认可的工程决算书确定的应下浮的��建部分为6592953.15元、水电部分为296311.32元，二审增加的办公楼地面破除和回填土价款为135430.91元，总计7024695.38元，下浮金额为351234.77元（7024695.38元×５％）。关于误工费的计算，一审判决是依据会议纪要双方认可的停工天数为90天，停工期间人员工资按每天53元计算，工人人数因双方不能达成共识，一审法院抽查施工日记统计得出的每天按66人计算。施工日志详细记录了施工的进度和施工中的各种事项，能够真实地反映每天出工的基本数额，一审法院从中抽查并予以平均计算得出每天出工人员数额并无不当，也符合处理此类案件的基本原则，制药公司认为施工日志不能作为本案证据，一审审理程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。开封市中级人民法院于2014年7月14日作出（2014）汴民终字第414号民事判决：一、维持禹王台区人民法院（2013）禹民初字第558号民事判决第三项；二、撤销禹王台区人民法院（2013）禹民初字第558号民事判决第一、二项；三、制药公司于判决生效后十日内付给宏业公司各类款项共计2304493.96元，并自2012年5月16日起至付清欠款之日止按日万分之五计算利息；四、驳回宏业公司的其他诉讼请求。二审案件受理费42879元，由宏业公司承担15370元，由制药公司承担27509元。一审案件受理费按一审判决执行。制药公司申请再审称：1、合同及补充协议等均约定决算后工程价款优惠12%，二审判决按5%下浮工程款没有合同及法律依据；2、二审判决自2012年5月16日起按日万分之五计算利息没有合同及法律依据；3、二审中委托鉴定，并以未经制药公司质证的鉴定意见作为定案依据，程序违法，且剥夺了制药公司针对鉴定事项上诉的权利。综上，请求依法撤销原审判决，改判制药公司支付宏业公司欠付工程��1624316.69元，并自2013年5月27日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。宏业公司答辩称：1、针对本案工程，宏业公司仅施工完成土建部分，不符合整体下浮优惠12%的条件；2、关于利息问题，双方于2012年5月15日签订了工程承包终止及清算协议，应当视为工程于该日即实际交付，故从次日起计算利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，因合同约定了宏业公司延期交付工程的违约责任，故根据公平原则和对等原则判令制药公司按照日万分之五计付利息正确；3、二审法院在鉴定意见书作出后即组织双方进行质证并制作了笔录，后鉴定机构因鉴定数额存在计算错误作出更正说明，虽然对此未记录质证意见，但是并不影响判决结果的公正。综上，制药公司的再审请求应当予以驳回��本院再审查明的事实与二审一致。本院再审认为：一、关于下浮5%计算工程款问题。2011年3月19日，双方签订的补充协议约定：工程最终结算总价为，土建、装饰、水电安装、消防安装按照上述规定计算工程决算造价后整体下浮12%执行。可见，执行整体下浮12%是建立在土建、装饰、水电安装、消防安装等整体工程完工的基础之上实行的。本案的实际情况是工程并未完工双方即通过协议的方式终止了承包施工关系。在本次再审庭审中，制药公司也认可宏业公司的确未做装饰、消防等工程。故二审法院根据本案工程未完工的实际情况，酌定工程款按下浮5%记取，然后根据计算得出的结果作出判决并无不当。二、关于利息起算日期问题，如前所述，本案系全部工程并未完工，且双方在终止承包关系，即2012年5月15日时，签订了工程承包终��及清算协议，应当认为从次日起宏业公司已建工程即交与了制药公司，故该日可以视为宏业公司对其已建工程的实际交付之日，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，原审判决确定自2012年5月16日起开始计算利息具有事实和法律依据。关于利息计算标准问题，利息作为工程款所产生的孳息，类同于制药公司应付而未付工程款给宏业公司所造成的损失，具有违约金的性质，虽本案合同未约定制药公司逾期付款承担违约责任的具体方式，但二审法院根据公平和对等原则，参照合同关于宏业公司延期交付工程应按工程总价的日万分之五支付逾期违约金的约定，判令制药公司按照日万分之五的标准向宏业公司支付欠付工程款利息亦无不当。三、关于二审中的鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民��和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”可见，该规定并未强制规定必须在举证期限届满前提出鉴定申请，故本案二审委托鉴定并不违反法律规定。在鉴定意见书作出后，二审法院通知双方于2014年6月12日进行了质证，制药公司一方当时称需把鉴定报告带回去，待专业人员看后再发表质证意见。可见，制药公司对于鉴定意见书的内容是知晓的，当时没发表质证意见的原因不在他方。关于对鉴定机构根据其鉴定意见书作出的更正说明的程序问题，在该说明作出以后，二审法院应当组织双方对该说明进行质证，但其未组织质证即在判决书中予以采信，程序上存在瑕疵，但在本次再审中赋予了制药公司发表质证意见的机会，且该更正说明仅系因计算错误作出，故该程序瑕疵并未损害制药公司的实体利益。综上，��药公司的再审请求不成立，不予支持，二审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持开封市中级人民法院（2014）汴民终字第414号民事判决。本判决为终审判决。审　判　长　　黄爱玲审　判　员　　牛建华代理审判员　　王德齐二〇一五年十月二十九日书　记　员　　胡　婷关注公众号“”