（2015）珠中法民一终字第684号

裁判日期: 2015-10-29

公开日期: 2016-01-21

案件名称

谢建龙与珠海经济特区崇德物业管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省珠海市中级人民法院

所属地区

广东省珠海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

谢建龙,珠海经济特区崇德物业管理有限公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第六条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《中华人民共和国劳动合同法》：第十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省珠海市中级人民法院民事判决书（2015）珠中法民一终字第684号上诉人（原审原告）：谢建龙，男，汉族，住珠海市香洲区，公民身份号码：×××。委托代理人：贤笑岩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托代理人：朱睿智，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：珠海经济特区崇德物业管理有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：韩秀花，董事长。委托代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。委托代理人：胡巡焕，广东中晟律师事务所实习律师。上诉人谢建龙与上诉人珠海经济特区崇德物业管理有限公司（以下简称崇德公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第705号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，1999年8月11日至2001年12月30日，谢建龙在珠发公司工作。2002年1月1日，谢建龙入职崇德公司，从事水电维修工作。2002年5月15日，谢建龙、崇德公司签订了书面劳动合同，崇德公司为谢建龙缴纳了社会保险费。2004年5月25日，谢建龙、崇德公司又签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2004年5月25日至2005年5月24日，谢建龙月工资为700元。该合同到期后，谢建龙、崇德公司于2005年5月24日将合同续期至2006年5月24日止，于2006年12月25日将合同续期至2007年6月25日止。2009年11月24日，谢建龙、崇德公司又在《劳动合同变更（续签）记录》页盖章、签名，将劳动合同续期从2009年11月24日至2010年11月23日，并经劳动保障部门备案。但谢建龙表示2009年11月24日续签合同的签名并非其本人真实签名。谢建龙、崇德公司没有提交2007年6月26日至2009年11月23日期间双方的书面劳动合同，但该期间谢建龙一直在崇德公司工作，崇德公司也为谢建龙缴纳了社会保险费。2010年11月10日，谢建龙、崇德公司再签订一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2010年11月24日至2011年11月23日，谢建龙工作岗位为水电维修工，每天工作8小时，工资700元／月。该劳动合同到期后，谢建龙、崇德公司多次续期，每次续期一年，最后一次续期至2014年11月21日止。对于谢建龙的实际工资，谢建龙称每月工资为“1150元＋补助50元＋餐补8元／天”。对此，崇德公司确认谢建龙每月工资为1150元加补助50元，但否认有餐补。当事人向原审法院提交了谢建龙2014年7月至2014年11月的工资表，该表显示谢建龙2014年7月、8月应发工资均为1150元＋266元加班补助，9月应发工资为1150元＋226元加班补助，10月应发工资为1150元＋154元补助，11月应发工资为1150元＋230元补贴。谢建龙称上述工资表中的补助为每月50元固定补助与餐补总额，而崇德公司则表示该补助为50元补助与加班补贴总额。对于谢建龙工作时间，谢建龙称其2014年9月7日前每周工作6天，法定节假日也要加班。对此崇德公司予以否认，崇德公司称谢建龙每周工作5天，因谢建龙为水电工，所以休息日和节假日如果有水电维修任务，有时会安排谢建龙工作，但没有固定加班。2014年10月22日，崇德公司向谢建龙发出一份《劳动合同解除通知书》，内容为：本单位职工谢建龙，原劳动合同期限至2014年11月21日。因公司管理需要，决定该合同到期后不再续约，合同自行解除。相关补偿事宜按《劳动法》有关条款执行。谢建龙不同意终止劳动合同，于2014年11月12日向崇德公司提交了一份《申请书》，内容为：本人谢建龙在公司连续工作超过十年，现提出与公司签订无固定期限劳动合同。崇德公司没有与谢建龙签订无固定期限劳动合同，谢建龙工作至2014年11月21日止。此后，谢建龙向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人崇德公司向申请人谢建龙支付2011年3月至2014年10月期间未达到珠海市最低工资标准的工资差额及加班工资人民币28151元、2009年8月10日至今未与申请人签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额人民币106883元、违法终止劳动合同赔偿金人民币66487元以及年休假工资15108元。2005年2月12日，仲裁委作出珠香劳人仲案字（2014）1689号之非终局仲裁裁决书，裁决崇德公司向谢建龙支付2011年3月至2014年10月期间工资差额及加班工资共计24528.04元以及违法终止劳动合同赔偿金35880元，驳回了申请人谢建龙的其他仲裁请求。谢建龙、崇德公司均不服仲裁裁决，故向原审法院提起诉讼。原审法院认为：一、未达最低工资标准的工资差额。从2013年5月起，珠海市最低工资标准调整为1380元／月，可崇德公司仍按1150元／月向谢建龙支付劳动报酬，崇德公司应向谢建龙支付工资差额4140元［（1380元-1150元）×18］。对此，崇德公司也表示同意，故对谢建龙要求崇德公司支付工资差额4140元的诉讼请求，原审法院予以支持。二、加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”谢建龙主张其每周工作6天，法定节假日也需要加班，但谢建龙未就此提交任何证据，也没有证据证明崇德公司掌握了谢建龙加班事实存在的证据，谢建龙应当承担举证不能的后果。庭审时，崇德公司承认因工作性质，在节假日和休息日有水电维修任务时，会安排谢建龙工作，谢建龙工资表上的补助就含有加班补助。谢建龙主张工资表上的补助是每月固定50元补助＋餐补，但谢建龙没有提交存在餐补的证据，而且按照谢建龙的说法，每天餐补8元，每月餐补至少200元，加上固定补助50元，每月补助应超过250元。但从2014年7月至11月，谢建龙工资表上的补助大部分月份都低于250元，谢建龙所述与事实不符，崇德公司的说法更真实可信。在休息日和节假日，因工作性质谢建龙有时会加班，而谢建龙工资表证实崇德公司已经向谢建龙支付了加班补助，故对谢建龙要求加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。三、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。谢建龙在崇德公司工作已超过十年，且连续多次签订固定期限劳动合同，确实满足签订无固定期限劳动合同的条件。但谢建龙、崇德公司已经签订了固定期限劳动合同，谢建龙也没有提交证据证明在2014年11月12日前曾向崇德公司提出签订无固定期限劳动合同而崇德公司予以拒绝。这表明谢建龙、崇德公司已经就劳动合同签订达成一致意见，签订固定期限劳动合同时谢建龙放弃了要求签订无固定期限劳动合同的权利。因此，谢建龙要求崇德公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，依据不足，也已经超过了一年的仲裁时效期间，故对谢建龙该诉讼请求，原审法院不予支持。四、违法终止劳动合同赔偿金。广东省高级人民法院和劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第19条规定：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。谢建龙、崇德公司之间的劳动合同于2014年11月21日期满后，谢建龙有权要求崇德公司与之签订无固定期限劳动合同，谢建龙也已经提出书面申请，但崇德公司没有与谢建龙签订无固定期限劳动合同，属违法终止劳动合同，应当向谢建龙支付经济赔偿金。谢建龙于2002年1月1日入职崇德公司，至2014年11月21日，工作将近13年。谢建龙劳动合同终止前十二个月平均工资为最低工资1380元＋50元补助＋加班工资。由于当事人没有提交2014年7月前有关加班工资的证据，原审法院以2014年7-11月平均加班工资确定谢建龙每月加班工资为（266＋266＋226＋154＋230）÷5=228.4元。因此谢建龙在劳动合同终止前十二个月平均工资为1658.4元。崇德公司应向谢建龙支付赔偿金1658.4元×13×2=43118.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审法院作出如下判决：一、崇德公司于判决发生法律效力之日起十日内向谢建龙支付未达到珠海市最低工资标准的工资差额4140元。二、崇德公司于判决发生法律效力之日起十日内向谢建龙支付违法终止劳动合同的经济赔偿金人民币43118.4元。三、驳回谢建龙的其他诉讼请求。如果崇德公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费减半收取10元，由崇德公司负担。一审判决后，崇德公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二项，依法驳回谢建龙要求崇德公司支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，谢建龙承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定崇德公司应向谢建龙支付违法终止劳动合同的经济赔偿金缺乏事实依据与法律根据，依法应予撤销。具体理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“有下列情形之一的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”谢建龙在本案一审中提交的证据二劳动合同和证据四合同台账及经过一审法院的审理，查明了以下事实：崇德公司与谢建龙2002年5月15日开始签订劳动合同，依据《劳动合同法》第九十七条第一款之规定“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”由于谢建龙在一审过程中没有提供2007年6月26日至2009年11月23日期间的劳动合同，所以连续订立固定期限劳动合同的次数应从2009年11月24日开始计算，到2011年11月23日止已连续订立了两次固定期限劳动合同，之后双方续期，每次续期一年，最后一次续期至2014年11月21日止。通过以上事实可知在2009年11月24日和2010年11月24日连续订立两次固定期限劳动合同后即谢建龙在第二次固定期限劳动合同到期后，继续与崇德公司签订了2011年11月23至2012年11月22日的固定期限劳动合同，而并没有要求与崇德公司签订无固定期劳动合同。同理，谢建龙2002年1月1日入职崇德公司，在工作满10年时（2012年1月1日）也没有以任何形式向崇德公司提出过签订无固定期限劳动合同的要求，在一审开庭前和庭审中谢建龙都没有提交证据证明在其工作满10年时向崇德公司提出订立无固定期限劳动合同。事实上在2011年11月23日至2012年11月22日的合同期满以后继续与崇德公司续签固定期限劳动合同，直至2014年11月21日合同到期。综上，谢建龙虽有条件要求签订无固定期限劳动合同，但一审审理过程中并没有证据证明谢建龙在连续订立两次固定期限劳动合同后或连续工作满10年后提出过订立无固定期限劳动合同的要求。现有证据证明，无论是连续订立两次固定期限劳动合同后续签劳动合同还是工作满10年后续签劳动合同，都是双方真实意思表示，表明双方就续签固定期限劳动合同达成了一致意见，谢建龙放弃了订立无固定期限劳动合同的权利。一审法院认为“原、被告之间的劳动合同于2014年11月21日期满后，原告谢建龙有权要求被告崇德公司与之签订无固定期限劳动合同，原告也已经提出书面申请，但被告崇德公司没有与原告签订无固定期限劳动合同，属违法终止劳动合同，应当向原告支付经济赔偿。”是错误的，一审法院依据《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第19条，该条规定第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。如前所述，谢建龙在第二次固定期限劳动合同期满后，并没有要求订立无固定期限劳动合同，而是续订固定期限劳动合同，所以根据该规定，崇德公司没有义务与谢建龙再签订无固定期限劳动合同。依据该纪要第19条也难以得出“原告于2014年11月21日劳动合同期满后，还有权要求被告与之签订无固定期限劳动合同”的结论。本案事实是很清楚的，谢建龙有两次签订无固定期限劳动合同的机会，但都自愿放弃了。根据该纪要第17条规定，在劳动者符合法律规定可以签订无固定期限劳动合同时没有签订无固定期限劳动合同，签订的是固定期限劳动合同，在固定期限合同履行过程中即2014年11月12日谢建龙再来请求签订无固定期限劳动合同，是不予支持的。谢建龙没有法律依据再要求签订无固定期劳动合同了，一审法院对这一问题的认定是适用法律错误所致。2014年10月22日，崇德公司发出《劳动合同解除通知》，通知合同期满后不再续期，合同自行解除。崇德公司提前发出解除通知，符合法律程序，是劳动合同期满后的法定终止，崇德公司终止劳动合同是符合法律规定的，属合法解除，不存在法律上应予赔偿的问题，而是依据《劳动合同法》第九十七条第三款和第四十七条第一款之规定给予七个月工资的经济补偿金。谢建龙答辩称：一、崇德公司与谢建龙已连续订立二次固定期限劳动合同，符合可签订无固定期限劳动合同的条件，且已明确提出与崇德公司续订无固定期限劳动合同，一审判决认定崇德公司违法终止劳动合同并无不当。二、崇德公司误读了纪要第17条的意思，该条限制的是劳动者在满足续签无固定劳动合同的条件时，如因各种原因双方签订了固定期限劳动合同，劳动者在固定期限劳动合同履行过程中请求与用人单位重新签订无固定期限劳动的权利。但这并不影响在固定期限劳动合同期限满后，劳动者要求续订劳动合同，并要求签订无固定期限劳动合同的权利，只要劳动者在最后一次劳动合同期满后符合续订无固定期限劳动合同的条件，则仍有权请求用人单位续订无固定期限劳动合同。一审判决后，谢建龙不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：一、崇德公司向谢建龙支付2011年3月至2014年10月期间未达到珠海市最低工资标准的工资差额及加班工资人民币29413.56元；二、崇德公司向谢建龙支付2009年8月10日至今未与谢建龙签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额人民币106883元；三、崇德公司向谢建龙支付违法终止劳动合同赔偿金人民币67740.27元；四、本案全部诉讼费用由崇德公司承担。事实与理由：一、一审判决驳回谢建龙要求加班工资的诉讼请求，判决有误。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”在本案中，谢建龙提供了部分工资单，证明了加班事实确实存在，已经完成了举证义务。崇德公司的工资发放凭证（即工资表）及考勤表应当均由崇德公司掌握管理，出于保护劳动者利益及劳动者作为弱势方举证能力有限等原因的考虑，应当责令崇德公司出具上述证据，对谢建龙未加班的事实进行举证。在一审过程中，崇德公司未完全提供2011年3月至2014年10月期间的工资表及考勤表，仅提供了2014年7月至11月的工资表及2014年8月至10月的考勤表，应承担举证责任不能的不利后果。在劳动者已经履行举证义务的情况下，用人单位应当按照劳动者所主张的金额支付劳动报酬。同时，即使如崇德公司答辩所称，一审法院也应对谢建龙诉称其每周工作6天、每天工作8小时的说法予以认可。2.谢建龙每周工作六天即周一至周五及周日，且法定节假日由谢建龙与另一同事轮流值班，直至2014年9月7日当天，领导安排从9月8日开始本人每周工作五天（周一至周四及周日），法定节假日也不用加班。但直至2014年9月，崇德公司从未向谢建龙支付休息日及法定节假日加班的加班工资。3.一审法院对于谢建龙的工资结构认定有误。一审法院认定谢建龙的工资结构为1150元＋50元补助＋加班工资，但谢建龙的工资结构实际是1150元＋补助（餐补8元／工作天＋50元补助）。谢建龙提交的工资单中所列明的补助，并非加班工资，而是50元补助＋每工作天8元餐补，这与谢建龙陈述的工作时间及补助计算方式是相吻合的，并且从崇德公司支付的补助一栏中，可以倒推出谢建龙加班的天数，从而计发加班费。根据崇德公司提供的2014年10月工资单中，谢建龙该月没有加班，补助一栏中，谢建龙的补助应为154元（50元补贴＋13工作天＊8元餐补），从2014年10月22日当天公司发出终止劳动合同通知书开始就不提供本人餐补，这足以说明该笔费用是补助，而非加班工资。如一审法院把谢建龙的各项补助均认定为加班工资，那么，崇德公司就又少发了谢建龙的补助一项。4.加班工资与加班补助的概念也是不相同的，即便发放了加班补助，也不能就认定用人单位足额发放了加班费。加班工资是基于员工加班所支付的劳动报酬，而加班补助可能是基于加班而产生的如误餐费、额外的福利等等费用，两者不能完全等同。二、谢建龙在珠海经济特区珠发房产开发有限公司（下称珠发公司）工作期间的工作年限在计算赔偿金时，应当合并计算。谢建龙于1999年8月11日入职珠发公司，2002年1月1日其非因本人原因被安排到珠发公司改制后成立的崇德公司处工作至2014年11月21日，且其工作场所、工作岗位、工作地点等均未变更，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及相关法律规定，谢建龙的工作年限应合并、连续计算，即15年3个月零10天。1.崇德公司的法定代表人及股东之一为张彩红。根据张彩红在工商部门提交的法定代表人履历表中可以看出，张彩红在2001年6月期间至崇德公司成立前，一直在珠发房产公司物业管理部任经理，2001年期间（直至张彩红任崇德公司法定代表人前）张彩红为谢建龙当时的部门经理，张彩红在2001年任职珠发公司物业部经理期间，就已经在筹备崇德公司的成立事项，而当时张彩红所任的物业部实际上即为崇德公司之间的前身。在2002年1月崇德公司成立后，张彩红及谢建龙等一并转入崇德公司。崇德公司承接了珠发公司物业部的工作和职能。2.根据谢建龙提交的《证明》、《企业场地调查情况表》材料中可以看出，崇德公司在设立前，需要向工商部门提供的办公地址，也是珠发公司无偿提供的房产，说明两者之间存在着一定的关联。而实际上，也确实是珠发公司因为进行国有企业改制，将物业管理处改制为由内部员工持股成立的珠海经济特区崇德物业管理有限公司。3.根据谢建龙提交的三张厂牌也可以看出，谢建龙先是在珠发公司管理处任电工（地点：南油花园）、后是在崇德公司任电工（地点：南油花园）。从以上证据中可以看出，谢建龙在珠发公司、崇德公司的工作岗位是相同的，均为电工。工作地点和工作场所均为南油花园。4.谢建龙所提交证据已证明三点：一是谢建龙系在同一工作场所、工作地点、相同岗位，甚至管理者（张彩红）均相同；二是珠发公司与崇德公司存在一定关联性，三是谢建龙系由珠发公司安排至崇德公司处工作。三、一审法院关于计算违法终止劳动合同的赔偿金的月工资基数认定有误。因崇德公司未及时足额支付谢建龙于2011年3月至2014年9月的工资、加班工资，因此，在计算谢建龙离职前十二个月平均工资时，应将崇德公司应当补足的工资、加班费、补助等全部应发劳动报酬计算在内。而不应简单参照法院所认定的2014年7月－11月的平均加班工资来计算。另外，2014年7月－10月崇德公司所支付的费用（266＋266＋226＋154）实际上并非是加班费，而是每月50元补助＋每工作天8元餐补，2014年11月份230元实际上为珠海最低社平工资1380－1150之间的差额，公司2014年10月22日当天通知终止劳动合同开始就没有再支付餐费补助）。谢建龙的离职前十二个月（2013年11月至2014年10月）的月平均工资应为2185.17元。四、一审判决认定崇德公司无须向谢建龙支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，认定有误。谢建龙于2008年8月10日在崇德公司工作已超过十年，且连续多次签订固定期限劳动合同，满足签订无固定期限劳动合同的条件。崇德公司未与谢建龙签订无固定期限劳动合同，谢建龙于2014年11月12日曾向崇德公司邮寄文件，明确提出签订无固定期限劳动合同，但崇德公司拒绝签订，因此，崇德公司依法应向谢建龙支付二倍工资差额。崇德公司答辩称：一、谢建龙要求加班工资的请求不符合法规规定，应予以驳回。劳动者请求加班工资应提供相关证据证明存有加班事实并应举证，除非劳动者证明公司有加班的记录，否则崇德公司无举证责任。本案二审前，谢建龙仅提供了加班单、考勤记录并无提供其他证据或者具体加班的时间的证据，并不能证明其加班的具体时间，谢建龙主张其2011年3月-2014年10月存有加班，但无完整事实证据。实际上，谢建龙作为电工，在法定的休息日和平时休息日是处于休息的状态，除非有需要维修维护的需要才要求谢建龙来公司上班。从生活常理判断，平时的休息日是无需来公司上班的，而是在家里休息待命。另外，公司也未要求谢建龙一直呆在公司上班，因此2014年7月-2014年11月份有加班事实，也是偶尔加班，且公司支付了加班补助即劳动合同法意义上的加班工资。至于谢建龙于上诉状中提出的加班工资与加班补助概念不同的说法是没有依据的。若谢建龙没有加班，就不会有加班补助，公司发放加班补助就是法律意义上的加班工资，只是用词表述不同。按谢建龙所称2014年10月份工资单中154元补助是指50元补贴＋餐补，10月份即便谢建龙是正常工作，按谢建龙的算法，也与上述数额不相符。谢建龙向本院提交了以下证据：一、崇德公司企业工商内档，二、珠发公司企业工商内档，拟证明崇德公司三名股东为珠发公司原员工；崇德公司办公场所系珠发公司所有的房产，且地点与珠发公司完全相同；珠发公司2001年4月至2004年5月年审人员为邓柏林，而邓柏林是崇德公司的股东，因此两公司存在法律上的关联；邓柏林与建龙同为珠发公司派驻崇德公司的人员。三、加班安排记录，拟证明谢建龙被安排加班的事实。四、2014年7月至12月工资单及2014年8月份考勤表，上述证据是崇德公司在仲裁时提交的，拟证明从考勤表中可以看出，谢建龙每周日均有加班，存在加班的事实，工资表中“加班补助栏”也可以看出存在加班的事实，但支付的加班补助不同于加班工资，实际上是餐补。按照8月份考勤计算的加班时数，谢建龙加班工资应为634元，但8月份的加班补助为266元，即使加班补助作为加班工资，仍然存在差额。崇德公司认为以上证据不属于新证据，我方不同意质证。如果法院认为是新证据，则发表如下质证意见：一、证据一、二不能证明谢建龙的主张，该两公司是完全独立的公司，并不具有任何关联性。二、证据四中2014年7-12月的工资单，真实性无异议，证明公司已经支付了加班工资；考勤表不能证明谢建龙的主张，周六日我方并无安排上班，除非有紧急情况需要维修才通知谢建龙来加班，也依次发放加班补助。考勤表是我方提交的，但是是针对年休假而提交的。三、对证据三没有发表质证意见。本院经审理查明，在仲裁裁决过程中，崇德公司提交了一份2014年8月份的考勤表，谢建龙在一审庭审中陈述：在仲裁时崇德公司提交了自己制作的考勤表，但没有劳动者签字，是为了应付仲裁而制作的。在二审调查过程中，谢建龙陈述崇德公司的黄美浓负责记录考勤。崇德公司陈述，之前没有考勤记录，是新老板在大约2014年7、8月接手后就自己记录。经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于谢建龙在二审提交的证据是否采纳的问题，谢建龙提交的证据一、二是从珠海市工商行政管理局复印的，本院予以采纳。证据三本院无法核实其真实性，不予采纳。证据四中的2014年7月-12月工资单，崇德公司认可真实性，本院予以采纳。2014年8月份的考勤表，在一审时谢建龙并不认可该考勤表，故本院不予采纳。二、关于谢建龙要求崇德公司支付2009年8月10日至今未签订无固定劳动合同的二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，该条规定支付未签订的劳动合同的双倍工资的前提是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，并没有要求在符合签订无固定期限劳动合同条件时一定要签订无固定期限劳动合同，本案中，谢建龙在2009年11月24日后与崇德公司一直签有固定期限劳动合同，故其要求2009年11月24日之后未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据。2009年8月10日至2009年11月23日虽然没有签订劳动合同，但是已经超过了一年的仲裁时效期间，故本院对谢建龙该请求不予采纳。三、关于加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”谢建龙主张其每周工作6天，法定节假日也需要加班，但谢建龙未就此提交任何证据。另外，崇德公司主张自2014年7月才开始有考勤记录，谢建龙主张崇德公司一直有考勤记录，但是没有证据证实，因此，本院认为没有证据证明崇德公司掌握了谢建龙加班事实存在的证据，谢建龙应当承担举证不能的后果。崇德公司承认因工作性质，在节假日和休息日有水电维修任务时，会安排谢建龙工作，谢建龙工资表上的补助就含有加班补助。谢建龙主张工资表上的补助是每月固定50元补助＋餐补（每天8元）。本院认为，根据谢建龙提交的工资表，上面明确写明是加班补助，并无证据显示包括餐补，结合考虑到谢建龙的工作性质，本院认为崇德公司的陈述更符合常理，予以采纳。综上，本院认为谢建龙主张其有固定加班的意见证据不足，对其意见不予采纳。原审法院按照崇德公司的陈述以2014年7月至11月的平均加班工资确定谢建龙每月的加班工资，从而计算出谢建龙在劳动合同终止前十二个月平均工资为1658.4元合理，本院予以维持。四、关于崇德公司是否属于违法解除与谢建龙的劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”举轻以明重，连续工作满十年以上或连续订立二次固定期限劳动合同以上，劳动者也可以提出续订劳动合同。本案中，2014年11月12日，谢建龙向崇德公司提出订立无固定期限劳动合同，此时，谢建龙已在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，分别与崇德公司连续签了五次劳动合同，且连续工作了12年多，其此时要求崇德公司订立无固定期限劳动合同，符合上述规定。由于崇德公司在谢建龙提出申请后没有与其订立无固定期限劳动合同，反而终止了谢建龙的劳动合同，属于违法终止劳动合同，应向谢建龙支付赔偿金。五、关于珠发公司与崇德公司是否为关联企业，谢建龙在珠发公司工作的年限是否应计入其在崇德公司的工作年限问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项所述的关联企业，其定义是指在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或控制关系，直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制，其他在利益上具有相关联的其他关系的公司、企业、其他经济组织。一般从企业的股东、实际控制人及劳动者工资发放、社医保缴交等方面考虑企业间是否具有关联关系。本案中，谢建龙主张两个公司是关联企业，提供了两个公司的企业工商内档予以证明。对此，本院评述如下：第一，虽然崇德公司的三名股东为珠发公司的原员工，但是并无证据证明该三名股东同时是两个企业的股东、实际控制人。第二，由于珠发公司原是南油花园的开发商，其本应提供物业管理用房给物业公司。第三，法律并不禁止员工兼职，邓柏林作为崇德公司的股东，同时为珠发公司办理年审，也不能证明邓柏林同时控制了两个公司。综上，本院认为，谢建龙提供的证据不足以证实两个公司的股东、实际控制人及劳动者工资发放、社医保缴交等方面具有关联关系，本院认为珠发公司与崇德公司不是关联企业，谢建龙在珠发公司工作的年限不应计入其在崇德公司的工作年限。综上所述，上诉人谢建龙、崇德公司的上诉意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谢建龙、崇德公司各负担10元（崇德公司已预交，谢建龙于本判决生效后十日内向本院交纳10元）。本判决为终审判决。审　判　长　　李　灵代理审判员　　黄汉源代理审判员　　黄夏莉二〇一五年十月二十九日书　记　员　　陈园园关注微信公众号“”