（2015）沙民二初字第152号
裁判日期: 2015-10-29
公开日期: 2015-11-13
案件名称
常红军与新疆正茂建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
沙湾县人民法院
所属地区
沙湾县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
常红军,新疆正茂建筑安装有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第一百二十一条第一款；《中华人民共和国合同法》：第九十四条，第二百六十九条第一款，第六十七条，第九十七条，第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第五十一条，第一百四十二条
全文
新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2015）沙民二初字第152号原告（反诉被告）：常红军，男，汉族。委托代理人：杨海成，系新疆明强律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆正茂建筑安装有限责任公司。法定代表人：张长和，系该公司董事长。委托代理人：赵书林，系该公司沙湾分公司负责人。委托代理人：谭国忠，系该公司法律顾问。原告常红军与被告新疆正茂建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月27日立案受理。被告新疆正茂建筑安装有限责任公司（以下简称正茂公司）在答辩期内于2015年3月22日提出反诉，本院准许反诉。由审判员潘吉萍适用简易程序于2015年3月30日公开开庭审理，原告（反诉被告）常红军及其委托代理人杨海成，被告（反诉原告）正茂公司的委托代理人赵书林、谭国忠到庭参加诉讼；于2015年8月11日公开开庭审理，原告（反诉被告）常红军及其委托代理人杨海成，被告（反诉原告）正茂公司的法定代表人张长和及其委托代理人赵书林、谭国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常红军诉称：2013年6月30日原告与被告就位于沙湾县安集海镇经四路的亮鑫宾馆工程施工一事达成协议。约定：原告将其投资建设的宾馆以包工包料形式发包给被告公司施工；该工程建筑面积2511.51平方米，工程实行包死价每平方米1600元，总价4018416元；2013年7月1日开工，2013年12月1日前竣工；付款方式为被告垫资施工至地下室平板浇筑完毕后付50万元，二层封顶后付30万元，三层封顶后付40万元，室内抹灰70％时付40万元，外墙保温完工后付30％，验收合格扣5％保修金付清余款。协议签订后，被告开始组织人员施工。2014年5月16日双方又签订补充协议，双方约定于2014年4月22日复工，将2013年12月1日完工日期竣工变更到2014年7月10日竣工交付使用，同时约定工程20日内五单位初步验收，2014年12月30日前由双方聘请沙湾县建设局质检部门进行质量检验，以质检报告作为验收依据。施工过程中被告不能严格做到按图施工，施工行为不规范，导致工程质量不合格，部分工程项目至今都没有完成，工程无法验收和使用。原告认为被告的行为是严重违约行为，根据《合同法》第九十四条规定请求解除合同，并根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定被告应当赔偿损失，因无法协商解决，故起诉。原告请求判决：一、解除双方签订的施工协议；二、被告赔偿质量不合格（修复）造成的损失和未完工部分的损失96万元（具体救额以评估鉴定为准）；三、由被告承担本案诉讼费用鉴定费用。被告正茂公司辩称：不同意解除双方之间的合同，我方已经施工完毕，验收合格，被告已经向原告交付房屋。双方履行过程中未发生发包人可以解除合同的法定事由。不同意原告所述因质量不合格要求赔偿的请求，被告在约定期限内将房屋交付给原告，原告也已经验收合格，并出具了收房收据，工程不存任何质量问题。原告在验收合格后未支付工程款，要求被告赔偿没有法律依据。不同意原告对本工程质量问题提出鉴定，当时已经验收完毕，不存在问题。反诉原告正茂公司反诉称：2013年6月30日，反诉原告与反诉被告签订了建筑工程施工协议。双方约定由反诉原告为反诉被告自建的位于沙湾县安集海镇经四路亮鑫宾馆综合楼进行土建施工。协议中约定了造价为包干价每平方米1600元，总造价4018416元，并约定2014年7月10日前交工及其他相应条款。后反诉原告按协议履行了施工协议中规定的义务。反诉原告于2014年8月22日如约向反诉被告交付了房屋工程，反诉被告向反诉原告出具工程验收合格接收及房屋钥匙的收据。反诉被告只在不断推诿拖延的情况下支付了反诉原告2640950元工程款；交工后反诉被告屡次不按双方约定进行付款，并于2015年2月26日起诉反诉原告，提出无理要求，要求我方赔偿损失96万元。反诉被告常红军的这种违约行为，已经明确的用行为表示反诉被告常红军不会向反诉原告政茂公司支付应于2015年底向反诉原告支付的工程款。反诉被告这种预期违约行为严重侵犯了反诉原告的合法权益。造成反诉原告公司民工回不了家，反诉原告只能借高利贷将一部分民工的工资发放。反诉原告请求判决：1、反诉被告支付工程款1421771.30元。2、反诉被告支付反诉原告违约金404422.10元。3、反诉被告承担反诉费用。反诉被告常红军辩称：反诉方对工程质量负有保证责任。反诉方施工的工程质量不合格，至今还有没有完工的部分，例如地面砖未贴、宾馆房间内门没有制作和安装、卫生间没有照图施工、工程整体结构存在质量及安全隐患、所有电器部分没有按要求施工，不能正常使用、屋面漏水、墙体裂缝、地下室渗水。我方多次要求其继续履行合同，反诉方拒不履行，工程无法验收。我方在本诉部分已经依法申请对该工程质量进行鉴定，并要求解除合同。该工程总建筑面积有误，施工时地下室及一楼采用ZM2013-06-14号图纸施工，每层建筑面积449.88平方米，地下室及一楼面积899.76平方米；二、三、四层采用1337-24号图纸施工，每层134.15平方米，三层合计1602.45平方米；总建筑面积2502.2平方米，总价应为4003536元。施工期间，被反诉人已经支付2640950元，垫付各种费用125574元，剩余工程款1237012元。根据双方协议，工程综合验收前被反诉人应付工程款190万元，实付276万余元，已经按照约定超付70余万元。超付原因是2014年5月25日为了让反诉方复工支付了30万元，2014年8月22日反诉方项目经理赵书林安排工人闹事，三天不吃饭逼迫被反诉人支付工人工资35万元，并签署了工程初步验收合格的收条。剩余部分的工程款不具备双方约定的支付条件，工程质量也不合格，法庭应予以驳回。双反约定验收分两步，第一是工程完工20天内五方验收，第二是2014年12月31日前，双方聘请沙湾县质量监督部门进行检验，以质检报告作为验收依据。该工程五方初步验收两次，第一次存在43项不合格项目，验收没有通过。第二次验收电器和结构部分存在问题，验收不合格。2014年8月22日被反诉人出具的接收单当日，该工程并未组织验收，反诉方并没有向被反诉人提供验收报告及工程技术资料，也没有委托第三方对工程进行质量检验，没有验收的客观事实。被反诉人的主要合同义务是按约定支付工程款，综上，被反诉人已经按约定支付了工程款，没有违约行为，反之，反诉人不能照图施工，且工程质量不合格，属于违约行为。综上，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。原告（反诉被告）常红军、被告（反诉原告）正茂公司在庭审中的举证、质证及本院的认证如下：原告常红军书证1，2013年6月30日施工协议书一份、2014年5月16日补充协议一份（出示原件，提交复制件），证明双方签订工程施工协议、补充协议及协议内容的事实。被告正茂公司对其真实性无异议，本庭予以确认。原告常红军书证2，公证书一份，证明2014年7月2日原告常红军要求被告正茂公司对工程质量不合格的部分进行整改和继续履行合同的事实，被告至今没有整改。被告对证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认；被告对关联性、证明目的有异议，认为反映的问题已经全部处理完，但是本院根据该证据的性质，认定该证据与本案有关联性，故对其关联性予以确认，结合监理通知单、鉴定意见书，可以认定被告未整改完毕，故本院对其证明目的予以确认。原告常红军书证3，监理通知单三份（出示原件，提交复制件），证明2014年7月12日原告组织五方进行初步验收，该工程有43项不合格；2014年8月29日原告组织五方进行验收，验收不合格的事实；除此之外，没有组织过验收。被告正茂公司对其真实性无异议、对关联性有异议，虽然通知单中记载的是需要整改，但是被告不能证明已经按要求整改，故本院对其真实性、关联性予以确认。原告常红军书证4，照片6张，证明被告所施工工程内门没有做、墙体开裂、部分部位钢筋没有连接、甚至没有钢筋。被告正茂公司对其真实性、合法性、关联性均不认可。由于该证据是原告自行拍摄，没有其他证据佐证，且照片不能直接反映施工的问题，被告提出异议，本院不予确认。原告常红军书证5，施工图两套，证明委托被告施工的工程依据是这两套图纸；该工程总面积2502.21平方米，总造价4003536元。被告正茂公司对1337-24号图纸有异议、对ZM2013-06-14图纸无异议，由于在施工合同中约定了这两份图纸，被告也对1337-24号图纸的设计费出资，1337-24号图纸的设计公司也出具了证明，故本院对两份图纸的真实性予以确认。原告常红军书证6，委托函一份，证明被告愿意承担设计费的事实；原告常红军书证7，书面证明一份，证明被告正茂公司没有给原告常红军垫付设计费18500元，系被告自愿承担设计费，至今尚欠4000元未付。被告正茂公司虽然对两份证据的真实性不认可，但是该委托函、证明形式合法，被告没有证据反驳，本院对其真实性予以确认；被告正茂公司对其关联性、合法性提出异议，由于原、被告是否约定由被告承担设计费，原告应当就此举证与被告有关的协议、承诺，而不是由其他机构来认定被告自愿同意承担设计费，故原告以该委托函、书面证明来证明被告同意承担设计费，缺少被告的意思表示，本院不予确认。原告常红军书证8，房屋租赁合同两份（出示原件，提交复制件），证明安集海镇2015年度房屋租赁市场价款为每月每平方米40元。被告正茂公司对两份合同有异议，认为不能证明被告建筑的房屋存在质量安全隐患。由于被告不能提供证据反驳该两份合同，本院对其真实性予以确认。原告常红军书证9，发票一张、收据一张，证明原告常红军支付鉴定费87500元、差旅费3000元。被告正茂公司认为原告未提供收费依据、对鉴定费发票不认可；被告因收据上的鉴定机构名称与鉴定书上的鉴定机构不符，且认为差旅费应当包含在鉴定费中，对收据有异议。由于鉴定费发票形式合法，本院对其真实性予以确认；收据显示的单位与法院委托的鉴定机构无关，本院不予确认。反诉原告正茂公司书证1，竣工验收通知函五份、回函一份、工程联系函一份（出示原件，提交复制件），时间分别是2014年6月30日、7月6日、7月19日，证明反诉原告在验收后工程达不到标准时，反诉原告整改后提出验收，反诉被告常红军拒不组织验收。反诉被告常红军对通知函的真实性无异议，对监理签字的真实性提出异议，由于反诉被告在2014年7月和8月已经组织了两次验收，故该竣工验收通知函提出的尽快组织验收要求已经实现；反诉原告举证的回函，反诉被告提出异议，由于反诉原告不能证明该回函已通知、交付反诉被告，故本院不予确认；工程联系函，反诉被告常红军在本诉中举证，故本院予以确认。反诉原告正茂公司书证2，由反诉被告常红军出具的接收单一份、收条一份（出示原件，提交复制件），证明反诉原告正茂公司施工工程验收合格交付给反诉被告常红军，不存在未经验收或因质量隐患不能验收的情况，证明反诉原告已经按协议完成工程，反诉被告应当履行付款义务。反诉被告常红军对其真实性认可、对合法性不认可，认为依据相关法律规定，建设工程未经验收不得交付、验收是初步验收并未综合验收、工程质量是否合格没有检验，且在接收单下方注明整改部分按设计院的方案办理，说明反诉原告没有整改，接收该工程和钥匙的原因是反诉原告方组织工人闹事，被迫接收。本院认证如下：由于反诉被告对真实性无异议，本院予以确认；反诉被告对其合法性提出异议，由于合同约定了验收的条件，反诉被告单方出具接收单不符合合同的约定，接收单、收条没有记载反诉原告正茂公司已经整改，故本院不予确认其合法性，亦不能证明工程已验收。反诉原告正茂公司书证3，监理通知单一份、协议书一份、设计变更通知单一份，证明工程验收时遗留问题，需要修复的部分反诉原告及被告已达成协议，修复费用6.5万元，从反诉被告支付给反诉原告的工程款中扣除；工程验收时除该组证据反映的需修复部分外，再无其他需修复项目。反诉被告对监理通知单、协议书、变更通知单真实性无异议，本院对其真实性予以确认；反诉被告认为反诉原告以支付工人工资为要挟签订的协议书，反诉被告没有证据证明该协议书是反诉原告要挟签订的，反诉原告亦不承认要挟反诉被告，故本院认定为双方自愿签订，本院对其真实性予以确认；反诉被告常红军称该设计变更反诉原告没有履行，对此反诉原告不能举证履行情况，故本院不予认定。反诉原告正茂公司书证4，对账单一张，证明反诉被告常红军于2014年8月22日给反诉原告打款35万元，应当是8月1日支付，迟延履行，反诉被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。反诉原告正茂公司书证5，收据一份，证明反诉原告工作人员代替反诉被告缴纳了设计费18500元，因此反诉被告应当向反诉原告返还设计费。虽然反诉被告对其真实性提出异议，但是根据双方当事人的陈述，可以认定反诉原告缴纳了设计费18500元，与该收据内容一致，本院予以确认。反诉原告正茂公司书证6，质量控制资料7本（出示原件），证明反诉原告在施工过程中根据标准的质量控制程序进行了原始的记录，并且都是有工程监理的签字确认。反诉被告对其真实性无异议，对其合法性有异议，认为反诉原告当庭提交技术资料，说明该工程并没有进行工程验收的客观事实。本院对该证据的形式真实性予以确认。反诉被告常红军书证1，收条9份（出示原件，提交复制件），证明反诉被告给反诉原告直接支付工程款2640950元，反诉原告正茂公司无异议，本院予以确认。反诉被告常红军书证2，明细表1份、收条8份、证明2份、发票1张（出示原件，提交复制件），证明反诉被告给反诉原告垫付施工费用125574元。反诉原告正茂公司对其中的发票无异议，本院予以确认；反诉原告正茂公司对其它证据提出异议，由于反诉被告常红军不能证明其它票据的真实性、关联性，本院不予确认。反诉被告常红军书证3，证明1份，证明反诉原告指使工人向常红军索要工人工资。反诉原告正茂公司对其真实性、关联性提出异议，由于该证据只显示了工人领款的情况，不能显示反诉原告正茂公司指使，反诉被告常红军没有其它证据佐证，本院不予确认。新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原告（反诉被告）常红军无异议，被告（反诉原告）正茂公司提出异议，由于该鉴定属于司法委托，形式合法，本院对其真实性予以确认。经审理查明，2013年6月30日原告（反诉被告）常红军（甲方）与被告（反诉原告）正茂公司（乙方）签订施工协议书。合同约定：一、工程名称沙湾县安集海镇经四路亮鑫宾馆综合楼。四、监理单位沙湾县鑫宇监理公司，监理工程师徐铁山，施工单位正茂公司，委托代理人赵书林。五、结构类型，框架结构。六、建筑面积2511.51平方米，包括新增一层面积。七、工程施工要求，此工程在原蓝图编号ZM2013-06-14＃图的基础上现变更为编号（1337-24）设计，设计单位为北京高能筑博建筑设计有限公司（原设计单位为新疆筑铭建筑规划设计有限责任公司），现乙方必须按变更后的新蓝图的内容施工，达到验收标准及规范，原设计地下一层、地上三层，现变更为地上四层，现增加的一层（三层）结构楼按新变的二层结构施工，三层以下（包括地下室至一层、二层）以新设计蓝图标准要求施工，水、电、暖、土建、装饰扫地出门，墙面刷白，刷815涂料，包括一、二层贴地砖，地下室水泥地面压光。十、工程质量要求，建筑材料需由甲方监理验收认定准许后，方可使用。施工标准必须达到国家及自治区施工质量验收标准，工程质量以沙湾县质监站验收合格为准。十一、2013年7月1日开工，2013年12月1日前竣工。如甲方增加一层或另建地下室，交工日期顺延。十二、工程实行定价每平方米1600元，总造价4018416元。十三、付款方式，乙方垫资施工至地下室平板浇筑完毕后，甲方付给乙方50万元；二层封顶后甲方付给乙方30万元；三层封顶后甲方付给乙方40万元；四层封顶后甲方不付款；室内抹灰70％时甲方付给乙方工程款40万元；外墙保温分项工程完工后甲方付给乙方30万元。待工程竣工后乙方应提供给甲方所有能提供完整竣工资料及竣工验收报告。由甲方及主管部门验收合合格扣除5％保修金，再付剩余款项。十四、因加盖一层，甲乙双方知道内情，如停工和延误工期双方互不追究责任，直到盖好加盖层为准，四层付款方式双方协商同意此款到2014年年底前支付。合同签订后，2013年7月1日正茂公司组织人员开工。2014年5月16日原告（反诉被告）常红军（甲方）与被告（反诉原告）正茂公司（乙方）签订了工程施工补充协议书。补充协议书约定：一、原合同内容除本协议变更内容外，其他内容仍然适用，对双方均有拘束力。二、双方约定于2014年4月22日复工，将2013年12月1日完工日期变更到2014年7月10日竣工交付使用。三、工程质量验收按照新疆工程质量验收标准，工程完工后20日内进行五单位初步验收，2014年12月30日前由双方聘请沙湾县建设局质检部门进行质量检验，以质检报告作为验收依据，消防不属于验收范围。五、工程价款支付方式，截止到本协议签字时，甲方已付工程款1990950元，剩余工程款甲方于2014年5月25日前付30%，于2014年8月1日前由五单位（设计、监理、地勘、甲乙双方）初步验收合格后付35万元，于2014年12月31日前付376545.20元。2015年12月31日前验收合格后支付余款，最后一笔余款不计利息。付款时甲方扣除乙方总价款5%保修金，总计保修金为200920.80元，于2013年6月30日签订的合同约定保修期满后，按国家建筑规范标准相应保修年限期满后支付。六、本工程施工编号为1337-24标准图纸，地下室及地上一层按ZM2013-06-14＃施工标准施工。七、违约责任，合同履行中任何一方违约，应当按工程总预算价款的10%计算违约金，并赔偿守约方因违约造成的损失。2014年7月2日原告（反诉被告）及监理签名了工程联系函，函件中记载了施工方未施工之处及需整改之处，该函件于2014年7月3日以特快专递方式邮寄给正茂公司法定代表人及赵书林，该投递方式进行了公证。2014年7月12日监理机构向正茂公司发出监理通知单，通知单列明了工程存在43项问题，正茂公司赵书林、设计方、监理方、建设方常红军在通知单上签字。2014年8月9日监理机构向正茂公司发出监理通知单，通知单列明了工程中电气存在的问题，正茂公司赵书林、设计方、监理方、建设方常红军在通知单上签字。同日监理机构向正茂公司发出监理通知单，通知单列明了工程中结构存在的问题，正茂公司赵书林、设计方、监理方、建设方常红军在通知单上签字。2014年8月21日原告（反诉被告）常红军（甲方）与赵书林（乙方）签订协议书一份，协议书约定：一、经双方协商施工中在2014年8月9日两份五方监理通知书所列工程需修复部分，修复费用为6.5万元，乙方放弃修复，由甲方负责修复，费用自甲方于2014年12月31日应当付给乙方的376545.20元工程款中扣除。二、甲方于本协议签字之日向乙方支付《工程施工补充协议》中约定应当于2014年8月1日支付的35万元工程款，此工程款只能用于支付工人工资。三、乙方于2014年8月24日向甲方交付工程及钥匙，于2014年8月30日前向甲方移交全部工程资料。次日2014年8月22日原告（反诉被告）常红军向被告（反诉原告）正茂公司出具接收单，接收单载明：沙湾县安集海镇亮鑫宾馆工程已经初步验收合格，我同意接收。同日赵贵玲代表原告（反诉被告）常红军向被告（反诉原告）出具收条，收条载明：今收到赵书林交钥匙一楼8付、二楼7付、隔热门共计15付、配电箱22付、防火门8付、地下室3付，合计48付。原告（反诉被告）常红军向被告（反诉原告）正茂公司合计付款共计2640950元，其中2014年8月22日原告（反诉被告）常红军付款35万元。原告常红军于立案后申请对被告施工的工程质量及未完工的工程量进行鉴定，我院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对工程质量是否合格、未完工工程量价值、不合格工程的修复方案修复价值进行鉴定。2015年7月1日新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书。鉴定意见提出了沙湾县安集海镇亮鑫宾馆已建工程存在的质量问题及处理意见。鉴定意见的价值评估如下：1、未完工程量及工程价款为169934.09元。2、已建工程修复费用为710330.62元。本次鉴定产生鉴定费87500元，新疆中远工程检测有限公司出具差旅费3000元的收据。关于设计费，北京高能筑博建筑设计有限公司于2015年3月27日向常红军出具了《关于沙湾县安集海亮鑫宾馆设计费代扣的委托函》，于2015年6月22日出具证明，函件及证明载明：兹有沙湾县安集海镇亮鑫宾馆综合楼工程，设计任务已全部完成，总设计费用为3.75万元。现甲方（常红军）已付1.5万元。因本工程后按四层设计，增加一层，施工方承诺愿意承担剩余设计费2.25万元，已付1.85万元，剩余4000元。现委托甲方代扣余款返还我院。2014年8月7日沙湾县环保局收取常红军噪声费3300元。2015年7月14日原告申请增加诉讼请求：要求被告承担违约责任，支付违约金401842元。以上查明的事实，有原告（反诉被告）常红军、被告（反诉原告）正茂公司举证及双方当事人当庭陈述在案佐证。本案的争议焦点：一、本案中的建设工程施工合同是否完工；二、该工程施工质量是否合格；三、该工程如质量不合格造成的损失；四、该工程实际工程款的认定及发包方是否按约定支付工程款。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。一、本诉部分原告称被告施工质量不合格且未完工，原告申请对工程未完工部分工程量价款、工程质量是否合格及不合格部分的修复价格进行鉴定。鉴定作出后，被告对鉴定意见书提出了异议，异议包括：1、原告单方委托，并未经当庭质证；2、鉴定意见书未尊重客观事实、未体现公平公正；3、未按照真实的数据进行价格评估。本院认为被告的异议与事实不符，鉴定虽然是原告申请的，但不是原告单方委托，而且经法院司法程序委托，且法律未规定委托行为应当经当庭质证；被告称鉴定意见书未尊重客观事实、未按照真实的数据进行评估，并未提供证据证明；本次鉴定是法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定委托的，程序合法，经本院书面通知现场勘验的时间、地点，被告无故不参加，不能成为鉴定意见不合法的依据，故被告的异议本院不予采信。由于被告的异议不是围绕鉴定的专业方法、专业技术提出的，仅是就程序问题及是否依据事实作出鉴定意见提出异议，被告也未申请鉴定人出庭，故鉴定人未出庭接受质证不影响鉴定意见书的认定。1、本案中的建设工程施工合同是否完工。原告常红军诉称被告正茂公司施工的工程未完工，被告正茂公司辩解已完工。根据鉴定机构的鉴定意见书，该建设工程施工合同未完工，未完工部分工程量价款为169934.09元。2、该工程施工质量是否合格及该工程如质量不合格造成的损失。原告常红军对于被告正茂公司施工的工程质量提出异议。被告正茂公司辩解工程已经验收，首先被告正茂公司在反诉中举证的书证1竣工验收通知函、回函时间均在2014年8月之前，原告常红军已经在2014年7月、8月组织了三次验收工作，故不能证明原告常红军怠于验收；其次被告正茂公司在反诉中举证的书证2接收单、收条虽然证明被告将工程交给了原告常红军，但是交付工程不等于综合验收，该交接不符合合同关于验收条款的约定，并且接收单中提出了整改的要求，被告没有证据证明已整改，因此不产生验收的法律后果；再次在反诉中反诉原告正茂公司举证的书证6质量控制资料7本，属于工程建设的资料，在验收时施工方正茂公司应当将这些资料移交给常红军，但是正茂公司至今未移交，也证明了工程未验收。最后，双方当事人于2014年8月21日签订的协议书约定的工程需修复部分费用6.5万元，由于该协议中的修复部分属于前期组织验收中发现的部分问题，而鉴定意见书中的修复事项大于该协议中约定的修复部分，与鉴定意见书并不矛盾，也不能证明验收情况，故被告正茂公司辩解工程验收，不存在质量问题本院不予采信。经鉴定，沙湾县安集海镇亮鑫宾馆已建工程存在质量问题，鉴定机构同时提出了修复的处理意见。因被告施工存在质量问题，原告起诉要求解除与被告的建设施工合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院予以支持。由于原、被告之间关于该工程的建设签订了施工协议书及补充协议，施工协议书及补充协议均属于建设工程施工合同，均应当予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据鉴定意见已建工程修复费用为710330.62元。双方当事人于2014年8月21日签订的协议书约定的整改部分（2014年8月9日两份监理通知书确定的范围），由原告自行修复，费用为6.5万元。其中2014年8月9日一份监理通知书为电力方面存在的问题，内容为对工程的电力整改，而鉴定意见书中的修复费用不包括对电力线路的修复。另一份监理通知书为建筑结构存在的问题，内容：（1）1.8米洞口边未按图纸设计边梃；（2）填充墙体在梁下与板下拉结做法均未做；（3）填充墙体内墙体未按图集设置，部分拉筋未绑扎；（4）楼梯间填充墙体钢丝网片未按图纸设置；（5）填充墙体内墙构造柱设置不足，构柱钢筋未搭接、生根；（6）三、四层走廊墙体未按图施工，导致框架柱与填充墙没有对齐。这些问题中被告未完成的（1）、（5），在鉴定意见书中“一层外门拆除（含门边墙体拆除）”费用800元、“补做门边边梃柱及楼梯间墙体构造柱（含模板、砼）”修复费用为5300元、“13＃房与14＃房隔墙构造柱拆除”200元、“13＃房与14＃房隔墙构造柱重新施工”修复费用650元；问题中的（2）、（3）、（4），在鉴定意见书中的修复方案均为拆除原墙面抹灰层及粉刷层，贯通裂缝密实处理，挂钢丝网片水泥砂浆抹灰，三问题合计为整体填充墙体，而“拆除原抹灰层级粉刷层（一、二层）”费用18123元，“拆除原抹灰层级粉刷层（三、四层）”费用18675.30元，“一、二层墙面钢丝网抹灰及粉刷层恢复”修复费用为90615元，“三、四层墙面钢丝网抹灰及粉刷层恢复（含过道）”修复费用为93376.50元；问题中的（6），在鉴定意见书中“四层过道墙体拆除”费用557.20元、“四层过道墙体重新砌筑”修复费用1876元。则上述问题的修复价格合计230173元，由于当事人已经协商约定该部分的修复价格为6.5万元，则鉴定意见书认定的该部分修复费用230173元不符合当事人的约定，本院对该部分修复费用支持为6.5万元。原告常红军辩解该合同是在被告正茂公司的要挟下签订的，原告对此没有证据证明；原告辩称协议第一条双方没有实际履行，本院认为合同的履行情况不能对抗合同的效力，故原告常红军的辩解本院不予采信。故鉴定意见书确认的修复费用710330.62元－属于双方协商处理的部分问题的鉴定修复费用230173元＋双方协议的部分修复方案价款6.5万元=545157.62元，这是因被告施工存在质量问题所造成的损失，原告要求被告支付，本院予以支持。3、被告正茂公司应当支付的违约金。被告未按建筑施工合同约定全面履行建筑施工的义务，已建工程存在质量问题，是违约行为，应当承担违约责任。原告常红军要求被告正茂公司支付违约金401842元。原告主张的违约金是按照双方所签订的工程施工补偿协议书第七条计算的违约金，经本院释明被告正茂公司未申请对违约金进行调整，故原告常红军要求被告正茂公司支付，本院予以支持。4、原告常红军称经设计公司委托向被告正茂公司索要设计费4000元，关于设计费因原、被告没有约定承担的协议，原告也不能提供被告同意承担设计费的承诺函，由于原告没有就设计费增加诉讼请求，且设计费与本案无关，故本院不予审理。二、反诉部分1、反诉被告常红军应当支付的工程款。在合同履行中反诉原告正茂公司完成了部分施工，虽然工程质量存在问题，但是在反诉原告正茂公司承担修复价款的合同义务后、合同解除的情况下反诉被告常红军仍应当支付欠付的工程款。双方当事人对合同总面积存在争议，反诉原告正茂公司称工程面积2526.5平方米、总价款4018416元，反诉被告常红军称工程面积2502.20平方米、总价款4003536元。本院以鉴定中测量的面积2526.50平方米为准，合同约定每平方米1600元，工程总价款为4042400元，反诉原告正茂公司未完成工程量价款为169934.09元，则反诉原告正茂公司已完成工程量价款为3872465.91元。反诉被告常红军共应当向反诉原告正茂公司支付工程款3872465.91元。反诉被告常红军已支付2640950元，尚欠1231515.91元。按照双方签订的补充协议第五条约定付款时间尚未届满，但是由于反诉被告常红军已经起诉要求解除合同，本院支持常红军的该项诉讼请求，在合同解除的情况下反诉原告正茂公司要求反诉被告常红军付款，本院予以支持。反诉原告要求反诉被告返还垫付的设计费18500元，由于反诉原告没有对此增加诉讼请求，故本院不予审理，反诉原告可以另案起诉。反诉被告常红军辩解在正茂公司施工中为反诉原告正茂公司垫付各种费用125574元，反诉被告常红军对此项辩解举证了明细表、收条、收据、证明，其中反诉被告常红军举证的收据形式合法，且属于沙湾县环保局因亮鑫宾馆开工建设产生噪声而收取的噪声费3300元，故本院予以确认，双方当事人的合同对于噪声费没有约定，但是该噪声是反诉原告正茂公司施工中产生的，故该噪声费应当由反诉原告正茂公司支付，故应当与工程款冲抵，则抵销后反诉被告常红军应当支付工程款1228215.91元（1231515.91元-3300元）；反诉原告常红军举证的其他证据均不能证明与本案的关联性，故本院不予认定为反诉被告常红军替反诉原告正茂公司垫付的费用，不在工程款中冲抵。2、反诉被告常红军的违约责任。反诉原告正茂公司认为反诉被告常红军未按约定（2014年8月1日付款）支付工程款35万元，并且起诉了正茂公司，是以其行为表明将不履行双方2015年年底付款的约定，属于预期违约，应当承担违约责任。由于反诉原告正茂公司施工的工程存在未完工的情况、已施工部分工程有质量问题、未验收，反诉被告常红军以此抗辩是行使先履行抗辩权，故反诉被告常红军未按时付款不是违约行为，反诉原告正茂公司要求反诉被告常红军赔偿违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、解除原告常红军与被告新疆正茂建筑安装有限责任公司于2013年6月30日、2014年5月16日签订的建设工程施工合同及其补充协议。二、被告新疆正茂建筑安装有限责任公司于本判决生效后二十日内赔偿原告常红军修复费用545157.62元。三、被告新疆正茂建筑安装有限责任公司于本判决生效后二十日内赔偿原告常红军违约金401842元。四、反诉被告常红军于本判决生效后二十日内支付反诉原告新疆正茂建筑安装有限责任公司工程款1228215.91元。五、驳回反诉原告新疆正茂建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分诉讼标的1361842元，案件受理费17056元，因适用简易程序减半收取8528元，由原告常红军负担多诉部分2558.40元，由被告新疆正茂建筑安装有限责任公司负担5969.60元；鉴定费87500元，由被告新疆正茂建筑安装有限责任公司负担。本案反诉部分诉讼标的1826193元，案件受理费21236元，因适用简易程序减半收取10618元，由反诉原告新疆正茂建筑安装有限责任公司负担多诉部分3504元，由反诉被告常红军负担7114元（本案本诉部分受理费已由原告常红军预交，反诉部分诉讼费已由反诉原告新疆正茂建筑安装有限责任公司预交，被告新疆正茂建筑安装有限责任公司、反诉被告常红军负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告、反诉被告一并支付给原告、反诉原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审判员 潘吉萍二〇一五年十月二十九日书记员 任羽希 搜索“”