（2015）大民二终字第01328号
裁判日期: 2015-10-28
公开日期: 2015-11-22
案件名称
北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司与辽宁宁安房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司,辽宁宁安房地产开发有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第十条，第七十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第01328号上诉人（原审原告）：北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司，住所地大连市西岗区拥政街16A号1-2层1号。法定代表人：姜士杰，该公司经理。委托代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。委托代理人：那瀛瀛，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁宁安房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区合谊街5号28层1-9号。法定代表人：毕晓伟，该公司总经理。委托代理人：张国晗，辽宁智库律师事务所律师。委托代理人：杨婕妤，辽宁智库律师事务所律师。原审原告北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司（以下简称“城建公司”）与原审被告辽宁宁安房地产开发有限公司（以下简称“宁安公司”）建设工程合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院作出（2014）西民初字第2741号民事判决，城建公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2014）大民二终字第00272号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市西岗区人民法院于2015年6月23日作出（2014）西审民初字第32号民事判决。城建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托代理人吴彦彬、那瀛瀛，被上诉人宁安公司的委托代理人张国晗、杨婕妤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告城建公司一审诉称：原、被告于2004年11月签订《建设工程施工合同》和《附加条款》，约定由原告承包被告位于大连市西岗区长江路442号开发建设的“大连赛维利大厦”的“自动喷洒、消防栓系统、火灾自动报警、应急广播通讯联动控制系统、消防水泵房等”消防工程。《建设工程施工合同》和《附加条款》约定了工程承包范围、合同工期、工程质量和验收标准、合同价款、工程款支付等双方的权利和义务。按照《建设工程施工合同》和《附加条款》的约定：合同价款为396万元，对于设计变更、现场修改、增补及减少的部分依照签证单进行工程决算。《建设工程施工合同》和《附加条款》签订后，原告依约按期保质完成了承包的消防工程，并经消防部门验收合格。原告向被告提交了竣工结算报告及结算资料，双方于2008年7月28日共同核对形成“工程（审核）”结算书总表”，原告盖章后交付给被告，此后再无下落。原告在两年多时间里，无数次催促，被告均以无钱为由，拒不支付结算价款。至2008年3月10日，被告给付原告工程进度款合计3，790，012元，按照原被告双方初步审核的结算工程价款为5，289，436元，加上审核后原告为被告增加的工程28，692元。原告认为，被告不给付工程结算款的行为，违反了双方的约定和法律规定。原告起诉至法院，请求判令被告立即给付原告消防工程款1，045，102元及自2007年7月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行贷款计算的利息，暂计为479，149元。被告宁安公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告从未认可原告主张的结算值，双方一直未能就工程结算达成一致，本案应当以司法鉴定的结果为准。本案应当以原一审委托鉴定结论为基础，如原告举证证明竣工图与实际施工现场确有不一致之处，可进行补充鉴定，并以原鉴定结论及补充鉴定结论确定工程造价。一审法院审理查明：2004年11月份，原告与被告签订了《建设工程施工合同》。主要内容为被告将位于大连市西岗区长江路442号大连赛维利大厦的自动喷洒、消火栓系统、火灾自动报警、应急广播通讯联动控制系统等工程发包给原告施工，工期为2004年11月至2005年8月30日，合同价款396万元，采用竣工决算方式确定合同价款，消防检测费由原告支付。该合同第32.1条约定，原告提供竣工图纸的约定：竣工验收后，十五天内原告向被告提供竣工有关资料，竣工图一套。嗣后，双方另签订《建设工程施工合同附加条款》，主要内容为，工程费用：自动报警与联动系统1，936，450.26元、自动喷洒系统1，334，164.07元、消火栓系统546，805.68元、消防水泵房533，913.04元，合计4，351，333.05元，上述四项工程优惠9%后为396万元（此报价含消防检测费用）；决算方法：1、以设计文件和竣工图为工程量计算依据，套用2001年（全国统一安装工程预算定额，辽宁省水暖、电气单位估价表）取费计算。2、工程竣工后，原告可根据被告提出的设计变更、现场修改，增补及减少的部分进行工程决算。工程决算依据现场监理及被告代表签认的工程量签单进行。决算采用定额标准，应于投标定额标准相一致，优惠条件不变。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，并增加了部分工程量的施工。2006年3月1日，被告发出《关于工程结算的通知》，要求凡承包本工程的各施工单位务必在2006年3月20日前把2006年2月28日前发生的全部设计变更、技术联系单、签证单及材料限价单原件或复印件报送被告，逾期未报的，被告不再予以确认。原告称其已经按照要求将全部的工程量签证单原件等材料均交给被告，被告予以否认。2007年7月13日，原告施工的防排烟系统通过消防检验。2007年12月6日，工程竣工经消防验收合格。原告向被告提出结算要求，被告不认可原告的结算数额，并委托大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行审核，因原告提供的工程结算资料不完整，原告与被告对结算值审减事宜存在分歧，双方无法达成一致，该公司没有出具结算审核报告。被告自2005年5月23日至2008年4月11日，给付原告工程款3，728，692元，2007年7月19日，被告代替原告交付消防检测费61，320元，以上被告已给付原告工程款3，790，012元。原审诉讼过程中，经被告申请，一审法院调取大连市城建档案馆的竣工图纸及原告提供的被告认可的增加部分工程量签证单，通过二审法院司法技术处委托，对原告施工的工程造价进行司法鉴定，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司于2012年8月7日作出《基本建设工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为，原告施工的5项工程造价3，915，475元（该造价包含按照双方签订的合同约定扣除9%让利及2%配合费，未扣除的金额为4，346，882元）。被告支付鉴定费38，000元。原告对该鉴定报告不予认可，认为该一审法院调取的竣工图纸中“高培山”的签名非本人书写，申请对“高培山”笔迹的真伪进行鉴定。被告认为，该竣工图中“高培山”的签字是否是其本人签字，与本案的审理没有关联性，其鉴定结果不影响本案审理，没有必要进行鉴定。庭审过程中，原告认为通过现场勘查无法确定工程量，因为原告有很多重复施工的工程，被告为了其他工程，已经将原告施工完毕的工程拆掉重做，这部分施工量在现场是无法体现的。原告诉讼中向一审法院提供了工程结算书总表、情况说明及签证单，拟证明双方经过了初步结算，原告依据签证单进行了施工，由于上述证据均为复印件，原告无法提供原件，被告对真实性均不予认可。《大连市建设工程劳动保险费管理办法》第五条规定，劳保费标准为建设工程总造价（不含营业税）的3.2%由建设单位直接向市行政主管部门缴纳。一审法院认为：原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同附加条款》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行。原告施工完毕，工程竣工后经消防检测验收，被告接受了该工程，双方应对工程总造价进行决算，由于原告提供的工程结算资料不完整，原告与被告对结算值审减事宜存在分歧，双方无法达成一致，未能决算。经司法评估，原告施工工程造价为3，915，475元，扣除规定的劳动保险费3.2%即139，100元（4，346，882元×3.2%），被告应给付原告工程款3，776，375元（3，915，475元-139，100元）。被告已经给付原告3，790，012元，已经履行完给付义务，故原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于原告要求对竣工图纸中“高培山”签名的真伪进行鉴定的请求，一审法院认为，依据合同约定，竣工图纸由原告提供，其中的“高培山”签名的真伪不能否认竣工图纸本身的真实性，故原告的申请，与待证事实无关联，不予准许。关于原告向一审法院提供了工程结算书总表、情况说明及签证单等复印件，拟证明双方经过了初步结算，原告依据签证单进行了施工，由于上述证据均为复印件，原告无法提供原件，被告对真实性均不予认可，虽然被告曾发出情况说明，要求原告向被告提供签证单，但是该情况说明中未要求必须提供签证单的原件，该通知已经载明要求提供原件或复印件，且原告未提供收条等证据证明以上原件在被告处，被告否认收到过上述证据的原件，故上述证据的真实性不予采信。由于原告庭审中认为通过现场勘查无法确定工程量，原告提供的证据不足以证明司法评估未包含全部工程量，故原告的施工工程量应以司法评估为准，原告对司法评估的异议，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，判决：驳回原告北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司的诉讼请求。案件受理费21，570元，其他诉讼费50元，合计21，620元（原告已预交），由原告负担；鉴定费38，000元（被告已预交），由被告负担。城建公司上诉的主要理由及请求是：1、城建公司提交的工程结算书总表、情况说明及签证单的复印件等新证据证明有83张签证单存在，一审法院未采信这些新证据是错误的，城建公司已提交了侯雨生的录音证据以证明有83张签证单，只是被宁安公司收回了；2、城建公司申请对竣工图纸上高培山的签字真实性做鉴定，一审法院未准许是错误的；3、一审判决查明事实部分认为城建公司提供结算资料不完整是错误的；4、一审判决采信案涉鉴定报告作为案涉工程总造价依据是错误的；5、二审法院应重新分配举证责任，应要求宁安公司提供83张签证单原件，城建公司已按宁安公司的要求把签证单交给宁安公司，且城建公司也提供结算书总表等线索证明有83张签证单的存在，故应由宁安公司承担提供83张签证单的责任。据此，其上诉请求为撤销一审判决，改判支持城建公司的一审全部诉讼请求。宁安公司二审答辩认为：一审判决事实清楚，应驳回城建公司的上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明，除对一审判决查明“该造价包含……，未扣除的金额为4，346，882元”一节事实不予认定外，本院认定其他事实与一审判决一致。本院另查明：案涉鉴定报告未扣除合同约定的9%让利及2%配合费的金额为4，399，410元。本院确认上述事实有司法鉴定报告书及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查和质证，可以采信。本院认为，结合双方当事人诉辩观点，本案争议焦点问题是案涉鉴定报告意见（即扣除合同约定的9%让利及2%配合费，案涉工程造价为3，915，475元，未扣除前述两项则案涉工程造价为4，399，410元）应否作为案涉工程造价的依据。针对此焦点问题，本院认为，由于本案鉴定程序的启动是一审法院依据宁安公司申请，通过本院依法在辽宁省司法厅公布的具有司法鉴定资质的机构中选定大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司作为本案司法鉴定机关，并依法予以委托；又由于针对该鉴定报告所依据的签证单，从第一次审理本案的第一次及第三次庭审笔录，可以看出宁安公司认可相应签证单的真实性。该鉴定报告所依据的竣工图调自大连市城建档案馆，且从2012年5月30日质证笔录可以看出一审法院已经组织双方当事人发表质证意见，尽管城建公司否认该竣工图中“高培山”签名的真实性，然而该竣工图上有竣工图章且案涉工程业经消防部门验收，而城建公司未能提供证据以推翻该竣工图的真实性、合法性和关联性。加之，城建公司亦未提供证据以证明案涉鉴定报告存在程序上或实体上严重违法情形，城建公司理应承担举证不能的法律后果。因此，案涉鉴定报告无论从程序上还是实体上均符合相关法律法规，一审判决采信该份鉴定报告认定案涉工程扣除合同约定的9%让利及2%配合费的造价为3，915，475元，未扣除前述两项则案涉工程造价为4，399，410元，有事实和法律依据，并无不妥。关于城建公司上诉称案涉工程存在83份签证单，且其已向一审法院提交复印件，同时主张人民法院应该重新分配举证责任而要求宁安公司提供83张签证单原件等一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第七十五条之规定，本案中，城建公司作为主张案涉工程存在83张签证单的当事人依法应向人民法院提交全部签证单原件，而城建公司自始至终从未提交过该83张签证单原件，仅在本案发回后的庭审过程中提交过64张签证单复印件。即使城建公司主张宁安公司持有原件，根据前述法律规定，城建公司亦应依法提供证据以证明宁安公司确实持有该83张签证单原件且无正当理由拒不提供，然而城建公司却仍未提供充分证据对此予以证明。而从2006年3月1日《关于工程结算的通知》载明内容，只能看出宁安公司要求城建公司提交签证单、设计变更单原件或复印件，无法直接认定城建公司确实向宁安公司提交了该83份签证单的全部原件。此外，虽然侯雨生在二审审理过程中出庭作证称案涉工程存在83张签证单原件，且已由城建公司交由宁安公司的工作人员，但是侯雨生亦称其无法确认城建公司提交给人民法院的签证单复印件与其接收的83张签证单是否全部一致，故仅凭该证人证言而无其他证据佐证的情况下，本院无法客观且充分认定宁安公司持有案涉工程的83张签证单原件且无正当理由拒不提供法庭。据此，城建公司的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。此外，因依据已查明的事实，案涉工程未扣除合同约定的9%让利及2%配合费的工程造价为4，399，410元，故宁安公司向城建公司给付的劳动保险费3.2%应为140，781.12元（4，399，410元×3.2%），而非一审判决认定的139，100元，进而宁安公司向城建公司支付工程总额应为3，774，693.88元（3，915，475元-140，781.12元），而非一审判决认定的3，776，375元。鉴于宁安公司已支付工程款共计3，790，012元，因此，一审判决前述不当之处并不影响本案的实体处理结果，本院对一审判决驳回城建公司诉讼请求的处理予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21，570元（北京城建天宁消防有限责任公司大连分公司已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 霍 宏审 判 员 吕 瑛代理审判员 刘小南二〇一五年十月二十八日书 记 员 董 芳 来源：百度搜索“”