（2015）甬慈行初字第33号

裁判日期: 2015-10-28

公开日期: 2015-12-07

案件名称

宁波市奇盛塑料制品有限公司与慈溪市住房和城乡建设局一审行政判决书

法院

慈溪市人民法院

所属地区

慈溪市

案件类型

行政案件

审理程序

一审

当事人

宁波市奇盛塑料制品有限公司,慈溪市住房和城乡建设局,宁波金城建设工程有限公司,杨国平

案由

法律依据

《建设工程质量管理条例》：第四十三条第一款；最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释：第四十一条第一款；《中华人民共和国行政处罚法》：第二十九条第一款；《中华人民共和国行政诉讼法》：第七十条

全文

浙江省慈溪市人民法院行政判决书（2015）甬慈行初字第33号原告宁波市奇盛塑料制品有限公司，住所地浙江省慈溪市慈东工业区天叙路。法定代表人沈宇杰。委托代理人曲笑飞（特别授权代理）。委托代理人杨澍（特别授权代理）。被告慈溪市住房和城乡建设局，住所地浙江省慈溪市古塘街道三北大街458号。法定代表人戚春良。委托代理人陈华立（特别授权代理）。委托代理人郎慈甬。第三人宁波金城建设工程有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道孙塘北路827号。法定代表人施建权。第三人杨国平。原告宁波市奇盛塑料制品有限公司（以下简称奇盛公司）不服被告慈溪市住房和城乡建设局（以下简称慈溪住建局）于2014年10月13日作出的《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》，于2015年5月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）、杨国平与本案被诉行政行为具有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。第三人杨国平下落不明，故本院以公告方式向其送达了相关诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理本案。原告奇盛公司的委托代理人曲笑飞、杨澍，被告慈溪住建局的委托代理人陈华立、郎慈甬到庭参加诉讼，第三人金城公司、杨国平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告奇盛公司于2014年8月1日向被告慈溪住建局提交《关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告》一份，要求被告依法认定第三人金城公司、杨国平在慈东工业园区34#地块厂房工程中存在借用资质、转包等非法行为，并要求被告对第三人金城公司、杨国平的非法行为给予相应的行政处罚。被告于同年10月13日向原告作出《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》，认为根据现有资料和调查情况，无法认定该工程存在挂靠、转包情形。被告慈溪住建局于2015年5月26日向本院提供了如下证据、依据：1.原告在行政程序中向被告提交的材料，包括：（1）《关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告》1份；（2）技术标补充资料1份；（3）内部存折1份；（4）承诺书1份；（5）图纸会审记录1份；（6）协议书1份；（7）竣工验收汇报1份；（8）会议纪要2份；（9）决算书1份；（10）养老保险参保证明1份；（11）慈溪市公安局对第三人杨国平所作的询问笔录1份；（12）慈溪市人民法院对第三人杨国平所作的谈话笔录1份；（13）庭审笔录（部分）1份；（14）委托书1份；（15）（2013）甬慈民重字第6号民事调解书1份；（16）（2013）浙民提字第70号民事裁定书1份；（17）建设工程施工合同1份；（18）EMS快递单1份，拟证明被告于2014年8月1日收到原告要求查处第三人金城公司和杨国平违法行为的报告及相关证据材料，同时证明目前尚无法认定第三人金城公司和杨国平之间存在转包、挂靠等违法行为的事实；2.第三人金城公司在行政程序中向被告提供的证据材料，包括：（1）原告与第三人金城公司签订的建设工程施工合同1份；（2）《附属工程施工合同》1份；（3）（2013）甬慈民重字第6号民事调解书1份；（4）相关施工管理人员证书4份；（5）开工报告1份；（6）房屋建筑工程竣工验收报告（2007年12月11日）1份；（7）会议纪要8份；（8）奇盛公司厂房拨入明细1份、财务单据27页；（9）宁波贞观电器有限公司与第三人金城公司签订的建设工程施工合同1份；（10）宁波贞观电器有限公司厂房及宿舍楼工程的房屋建筑工程竣工验收报告（2008年10月10日）1份，拟证明在被告调查过程中，第三人金城公司向被告提供了相关证据材料，同时证明目前尚无法认定第三人金城公司和杨国平之间存在转包、挂靠等违法行为的事实；3.被告在行政程序中调取的以下证据材料各1份，包括：（1）第三人金城公司法定代表人施建权的谈话笔录及身份证复印件；（2）《关于要求质监提前介入的报告》；（3）相关施工管理人员证书；（4）建设工程施工合同；（5）建设工程施工许可证；（6）慈溪市建设工程质量监督证书；（7）工程管理人员名单，拟证明被告根据原告举报进行调查并调阅相关档案材料的事实，同时证明目前尚无法认定第三人金城公司和杨国平之间存在转包、挂靠等违法行为的事实；4.《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》1份，拟证明被告向原告作出回复，告知原告目前无法认定第三人金城公司和杨国平之间存在工程挂靠、转包行为的事实；5.《关于对宁波市奇盛塑料制品有限公司反映的问题进行调查处理的函》、《﹤关于对宁波市奇盛塑料制品有限公司反映的问题进行调查处理的函﹥的回复》各1份，拟证明原告同时向宁波市住房和城乡建设委员会（以下简称宁波住建委）进行举报，宁波住建委要求被告进行调查处理，被告已将调查处理情况向宁波住建委进行回复的事实；6.规范性文件依据：《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）。原告奇盛公司起诉称：2006年初，原告摘牌取得位于慈溪市慈东工业园区34#地块的国有建设用地使用权，拟建设新厂房自用。经中间人介绍，原告与常年在该地区承包工程的包工头即第三人杨国平协商后谈定了承包的相关事宜，并初步确定工程总价约12510000元。后因办理报建手续的需要，第三人杨国平找到其经常挂靠的第三人金城公司，商定拟以第三人金城公司的名义承接工程，第三人金城公司可以从经手的工程款中扣缴8%的税金与管理费。2006年10月12日，原告与第三人金城公司就慈东工业园区34#地块厂房工程签订建设工程施工合同一份，约定合同总价为12518888元，同时第三人金城公司向原告出具委托书一份，指定由第三人杨国平作为该工程项目部负责人“全面负责该工程的施工及工程款收付等工作”。至此，第三人杨国平开始借用第三人金城公司资质并以第三人金城公司的名义履行建设工程施工合同，第三人金城公司则将该工程整体非法转包给第三人杨国平施工，从中收取“管理费”获益。施工开始后，原告一直向第三人杨国平支付工程款共计13212000元，其中4212000元第三人杨国平最终并未汇入第三人金城公司的账户，而是由其自己收取。第三人金城公司不认可该笔款项，向慈溪市人民法院提起民事诉讼。经过一、二审、再审及重审后，2014年5月29日，在一审法院主持下，原告与第三人金城公司达成调解协议，即原告一次性支付第三人金城公司1990000元。在该案重审期间，第三人金城公司虽不认可其与第三人杨国平系“借用资质”，但承认属于“转包”。经过诉讼后，原告体会到非法转包、借用资质所带来的危害，故于2014年7月向被告举报，并提供了相关的证据材料。但被告于2014年10月13日回复称：因无法联系第三人杨国平，无法认定其为该工程项目经理，故不予认定第三人金城公司、杨国平存在违法行为。被告作出该答复实质为行政不作为。被告作为县级以上人民政府建设行政主管部门，负有受理原告举报并认定、查处非法转包、借用资质等违法行为的法定职责。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第二十五条等规定，禁止建设施工单位允许他人借用本单位的资质，或者转包、违法分包工程，建设行政主管部门对相应的违法行为应予以认定查处。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（以下简称建市（2014）118号）等规定，建设行政主管部门应当对上述违法行为处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等行政处罚或其他必要的行政管理措施。2014年9月1日，住房和城乡建设部《关于印发﹤工程质量治理两年行动方案﹥的通知》也要求各级住房城乡建设主管部门要按照建市（2014）118号文件准确认定建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，并建立相应的社会监督机制。建市（2014）118号文件还明确规定，施工单位在施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，一律属于挂靠。本案中，第三人金城公司指派的名义上的项目经理杨善良从未到过现场，实际履行项目经理管理职责的第三人杨国平却与第三人金城公司之间不存在劳动人事关系。被告以第三人杨国平联系不上为由不予认定违法行为，但原告提交给被告的公安机关询问笔录、法院谈话笔录等均有第三人杨国平的亲笔签名，被告应当予以采信或进一步核实。再者，被告未对原告举报的违法行为予以正式立案，程序上亦违反了建市（2014）118号文件的规定。综上，被告在原告提供的证据足以认定相关违法行为的情况下，疏于履行查处职能，也没有作出认定，其推诿式的回复实质上是不履行监督管理建设工程违法行为的法定职责，应予以纠正。现原告诉请判令：1.撤销被告于2014年10月13日作出的《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》，并对原告举报的第三人金城公司、杨国平在慈东工业园区34#地块厂房工程中存在的借用资质、转包等非法行为进行重新处理；2.本案诉讼费由被告承担。原告奇盛公司庭审前向本院提供了下列证据：1.《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》1份，拟证明被告作出了不予认定违法行为的回复，该回复属于行政不作为的事实；2.《关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告》及附件（包括第三人杨国平的资质证书、内部存折、图纸会审记录、协议书、竣工验收汇报、决算书、参保证明、询问笔录、谈话笔录、庭审笔录各1份、会议签到单、会议纪要各2份），拟证明被告应当作出第三人存在违法行为的认定及相应处罚，其作出的不予认定违法行为的回复属于行政不作为的事实；3.建市（2014）118号文件1份，拟证明被告应当根据该认定办法作出第三人是否违法的认定及处罚。被告慈溪住建局答辩称：一、被告作出的回复行为认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确。被告于2014年8月1日收到原告通过邮寄方式递交的《关于查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告》及相应的证据材料。被告接到举报后，调阅了相关质监档案、城建档案，并对第三人金城公司的法定代表人施建权进行了调查谈话。第三人金城公司还向被告提供了相关证据材料。但被告电话联系第三人杨国平无果。被告经调查得知，原告位于慈东工业区的装配车间、注塑车间、综合车间厂房工程经议标由第三人金城公司承包施工。2006年10月12日，原告与第三人金城公司签订建设工程施工合同一份。该工程实际开工时间为2006年11月3日，竣工时间为2007年12月11日。2007年12月30日，原告与第三人金城公司签订《附属工程施工合同》，工期为2007年12月30日至2008年1月31日。另外，经慈东工业区管委会同意，原告就该厂房工程于2006年10月18日向慈溪市建筑安装工程质量监督站要求质监提前介入，该质监站于同年10月28日对该工程予以前期质量监督介入。厂房工程在竣工后于2008年5月27日才同步办理《建设工程施工许可证》（慈质监证字第0002398号），工程建设程序不符合现行规范标准要求。被告认为，根据现有工程有关资料和工程施工情况调查，该工程施工单位由原告自己择优选择，在没有办理施工许可证的情况下施工到工程结束；在施工过程中，第三人金城公司的项目经理为杨善良，而第三人杨国平系施工现场管理人员，第三人金城公司与第三人杨国平未签订内部施工合同，工程款也由原告直接汇给第三人金城公司。被告无法认定第三人杨国平为涉案工程的项目经理，也无法认定该工程存在挂靠、转包等行为，遂于2014年10月13日向原告作出了回复。由于原告同时就相同的内容向宁波住建委进行举报，故被告同时将调查情况向宁波住建委进行了回复。二、即使原告所举报的违法行为存在，也已经过了处罚时效。转包、挂靠等违法行为应存在于建设工程施工过程中，而本案所涉厂房工程已于2007年12月11日竣工，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。三、原告已超过法定起诉期限。被告于2014年10月13日作出答复并送达原告，故原告的起诉已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定的六个月起诉期限。综上，请求法院驳回原告起诉。第三人金城公司、杨国平均未向本院提交书面陈述意见，亦未向本院提供证据。经庭审质证，原告对被告证据1的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，并认为该组证据反而能证明原告所举报的违法行为属实。原告对被告证据2的质证意见如下：除对有杨善良签名的会议签到单真实性有异议外，其他证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，因为杨善良从未到过工地现场，以杨善良名义签的字都是由第三人杨国平代为完成的，2006年10月23日的两次签到中，杨善良和杨国平的签名是连续的，比照笔迹应是同一人所签，2007年3月17日、4月5日、8月17日、12月11日、2008年1月14日也是同样的情况。原告对被告证据3的质证意见如下：施建权谈话笔录形式上的真实性没有异议，但对所载内容的真实性有异议。施建权在谈话笔录中表示没有看过内部存折，但该存折系施建权亲自交给第三人杨国平；施建权称材料款由第三人金城公司支付，与事实不符，材料款实际由杨国平个人亲手支付；对第三人杨国平认可挂靠事实的谈话笔录，以及第三人金城公司代理人在2014年2月27日庭审中承认转包事实的陈述，施建权均予以了否认，该否认并无相关依据，且与事实不符。对《关于要求质监提前介入的报告》没有异议，相关施工管理人员证书都是投标文件中的附件，形式上的真实性没有异议，但这四个人在案涉的施工现场中从未出现过，被告的证据2会议纪要中也无这四个人的签名，说明他们从来没有参与这个工程。建设工程施工合同、建设工程施工许可证、慈溪市建设工程质量监督证书均没有异议。工程管理人员名单形式上确实属于招投标文件组成部分，但记载的技术负责人杨国平和第三人金城公司之间没有劳动关系，另外四个人从来没有参与过工程。对证据3的关联性有异议，认为无法证明被告主张的待证事实，反而能印证原告的主张。原告对被告证据4的质证意见如下：真实性没有异议，合法性有异议，依照现行相关法律法规规定，足以认定第三人金城公司和杨国平之间存在转包、挂靠等违法行为。原告对被告证据5形式上的真实性及合法性无异议，对关联性有异议，认为被告于2014年8月11日收到宁波住建委的函，但直到同年10月13日才完成报告并回复宁波住建委，调查和回复均严重超期，且该报告称“项目经理为杨善良”、“杨国平系工程现场管理人员”、“金城公司和杨国平未签订内部施工合同”等均没有事实依据，所作结论明显错误。原告认为被告提供的规范性文件由国务院于2000年颁布，该条例虽未对怎样认定工程挂靠、转包等作出规定，但2014年8月4日建市（2014）118号文件颁布并施行，根据该文件规定，第三人的行为显属违法行为，被告应依据该文件作出认定。被告对原告证据质证意见如下：证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为被告作出的不予认定的回复符合法律规定、程序合法、事实清楚；证据2作为原告在举报投诉时向被告提交的报告及相关材料的真实性没有异议，对相关内容的合法性，被告已作出回复，以回复认定为准，该组证据不能证明原告主张的待证事实；证据3即建市（2014）118号文件真实性没有异议，但本案认定不能适用该文件，该文件涉及到相关挂靠、违法分包、转包的实体性认定规范，而本案所涉工程已经于2007年12月11日竣工，根据法不溯及既往的规定，违法行为的查处等程序性规定可以适用该文件进行处理，但有关实体问题的规定不能适用该文件。第三人金城公司、杨国平未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院认证意见如下：原告证据1与被告证据4相同，均具有真实性、来源合法，且与本案有关联性，可以证明被告对原告的举报作出回复的事实，本院予以确认。原告证据2与被告证据1相同，该两组证据及被告证据2、3可以证明原告向被告提出举报时提供的相关证据材料、第三人金城公司在行政程序中向被告提供的证据材料、被告调查取得的证据材料以及涉案工程发包、施工、竣工验收并引发纠纷成讼等事实，本院予以确认，至于被告根据上述证据材料是否足以认定第三人金城公司、杨国平存在违法行为，本院将在下文说理部分予以阐述。原告证据3建市（2014）118号文件生效日期为2014年10月1日，而涉案工程的开工日期、竣工日期在2006年至2008年期间，该文件是否适用于文件颁布之前的行为，亦将在下文说理部分一并予以阐述。被告证据5系被告与宁波住建委之间文件流转的相关证据材料，与本案无关联性，本院不予确认。被告提供的规范性文件依据即《建设工程质量管理条例》系现行有效的行政法规，应作为审理本案的依据。根据本院确认的证据，结合原、被告庭审陈述，本院认定本案事实如下：2006年10月12日，原告与第三人金城公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由第三人金城公司承建原告位于慈东工业区34#地块的厂房工程（包括装配车间、注塑车间、综合车间），该工程竣工时间为2007年12月11日。2007年12月30日，原告与第三人金城公司又就原告厂区的附属工程签订了《附属工程施工合同》，工期为2007年12月30日至2008年1月31日。建设工程施工过程中，第三人金城公司陆续收到了原告支付的大部分工程款。后因部分工程余款支付纠纷，第三人金城公司向慈溪市人民法院提起了民事诉讼，诉请要求原告支付工程余款及相应利息。案经一审、二审、再审及重审，原告与第三人金城公司于2014年5月29日达成调解协议。2014年7月31日，被告收到了原告提交的《关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告》。原告认为第三人金城公司、杨国平在慈东工业园区34#地块厂房工程中存在借用资质、转包等违法行为，故在该报告中要求被告依法认定，并对第三人金城公司、杨国平作出相应的行政处罚。原告随该报告一并向被告提交了第三人金城公司的技术标补充资料、内部存折、承诺书、图纸会审记录、协议书、竣工验收汇报、会议纪要、决算书、养老保险参保证明、询问笔录、谈话笔录、慈溪市人民法院庭审笔录（2014年2月27日）、委托书、（2013）甬慈民重字第6号民事调解书、（2013）浙民提字第70号民事裁定书、原告与第三人金城公司签订的建设工程施工合同等材料。2014年9月3日，被告对第三人金城公司的法定代表人施建权进行了谈话，施建权称涉案工程的项目经理系杨善良，第三人杨国平为工地的工程管理人员，工程的材料款、工人工资等均由第三人金城公司支付。施建权还表示，慈溪市人民法院2014年2月27日的庭审笔录中第三人金城公司诉讼代理人丁乃章有关“第三人金城公司、杨国平之间系转包关系”的陈述未经过其认可。后被告调取了《关于要求质监提前介入的报告》、涉案工程相关施工管理人员证书、原告与第三人金城公司签订的建设工程施工合同、建设工程施工许可证、慈溪市建设工程质量监督证书、工程管理人员名单等材料，第三人金城公司在行政程序中亦根据被告的要求提交了相关的证据材料，但未提交其与第三人杨国平之间存在劳动关系的相关证明，亦未提交其支付工程材料款的相关凭证。2014年10月13日，被告作出《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》，回复原告称：“根据现有工程有关资料和工程施工情况调查，该工程施工单位是由你单位自己择优选择的，又在没有办理施工许可证的情况下施工到工程结束。金城公司承建的上述工程，在施工过程中，配备工程施工现场管理人员进行工程管理，项目经理为杨善良，杨国平（电话联系不上）系该工程现场管理人员，金城公司与杨国平未签订内部施工合同，工程款是由你单位汇入金城公司的。我局无法认定杨国平为该工程的项目经理，所以也无法认定该工程挂靠、转包行为。”另查明，第三人金城公司法定代表人施建权于2006年9月28日向原告出具的承诺书中载明“项目经理（现场负责人）为杨国平”的内容；在（2013）甬慈民重字第6号案件庭审中，第三人金城公司的特别授权代理人丁乃章陈述第三人金城公司将涉案工程转包给了第三人杨国平，并陈述了转包的过程、内容及工程款内部结算等事实。该案审理过程中本院工作人员对第三人杨国平进行谈话时，以及2013年9月29日慈溪市公安局经侦大队对第三人杨国平进行询问时，第三人杨国平均陈述其系涉案厂房工程的实际承包人。而原告在本案庭审中陈述，第三人杨国平系个人承包涉案工程，第三人金城公司与第三人杨国平涉嫌转包或挂靠。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理，故被告具有对原告所举报的违法行为进行调查、认定的职权。被告辩称原告起诉已超过法定期限，但《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被告作出被诉回复行为时，并未同时告知原告诉权和起诉期限，本案起诉期限应当从原告收到被告的书面回复之日起计算，时间为2年。故原告起诉并未超过法定期限，被告相应的辩称主张不能成立。关于建市（2014）118号文件能否适用于本案的问题，本院认为，该文件第十八条规定，“本办法自2014年10月1日起施行”，对此，中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司《关于印发﹤建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）﹥释义的通知》（建市施函（2014）163号）对建市（2014）118号文件第十八条的释义为：“本办法自2014年10月1日起施行，但对有关违法行为的认定查处起始于相关法律法规的生效规定”。该条释义符合行政法律法规等规范性文件的适用原则，可以适用于本案。故对于原告所举报的违法行为的实体认定，应当以行为当时相关的法律法规为依据，而涉案工程的施工期间为2006年至2008年，故对相应建设行为的认定查处不能适用建市（2014）118号文件。原告认为被告应当根据建市（2014）118号文件的规定对第三人金城公司、杨国平的行为作出认定查处的诉称主张，不能成立。关于被诉回复行为是否合法的问题，本院认为，根据原告向被告举报时提供的证据材料，第三人杨国平已多次承认其系涉案工程实际承包人，第三人金城公司的特别授权委托代理人在另案庭审中陈述第三人金城公司将涉案工程转包给了第三人杨国平，而原告亦认为第三人杨国平系涉案工程实际承包人。第三人金城公司法定代表人施建权在接受被告调查时虽否认了其特别授权代理人有关转包关系的庭审陈述，并认为第三人杨国平系第三人金城公司的工程管理人员，但未提供第三人金城公司与第三人杨国平之间存在劳动关系的证明，或第三人金城公司支付过工程材料款的凭证等反驳证据，被告调查取得的其他证据材料亦不能有效反驳原告提供的举报材料。在此情况下，被告理应继续履行调查职责。被告所作的回复中认定涉案工程项目经理为杨善良、第三人杨国平系该工程现场管理人员等事实，与原告举报时提供的证据中第三人金城公司、第三人杨国平的相关陈述相矛盾，又无充足的证据予以支持。综上，被诉回复行为主要证据不足，认定事实不清，应予撤销。被告辩称原告所举报的违法行为已过了2年的处罚时效。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。但被告作出回复的主要理由系“无法认定违法行为”，并未适用该2年处罚时效的规定。再者，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款仅规定对超过处罚时效的违法行为不再给予处罚，并不能作为被告不予调查认定的依据。故对被告相应的辩称主张，本院不予支持。因被告仍需对原告举报的事项进行调查认定，故本院判决被告在合理期限内对原告的举报重新作出处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项之规定，判决如下：1、撤销被告慈溪市住房和城乡建设局于2014年10月13日作出的《﹤关于要求查处宁波金城建设工程有限公司非法行为的报告﹥的回复》；2、被告慈溪市住房和城乡建设局应于本判决生效之日起三十日内对原告宁波市奇盛塑料制品有限公司的举报重新作出处理。本案案件受理费50元、公告费650元，合计700元，由被告慈溪市住房和城乡建设局负担；其中案件受理费50元交纳本院，公告费650元由被告直接交付原告宁波市奇盛塑料制品有限公司，于本判决生效之日起七日内履行。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时应同时注明原审案号。上诉案件的受理费在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　穆　　　　勤人民陪审员　童　松　迪代理审判员　邬　贞　高二〇一五年十月二十八日书　记　员　戚海燕（代）来源：百度搜索“”