（2015）新民一终字第63号
裁判日期: 2015-10-27
公开日期: 2015-12-01
案件名称
陈建刚与余建、杨亚峰合伙纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民一终字第63号上诉人（原审被告）：陈建刚，男，汉族，1963年7月9日出生，无业，住新疆泽普县。委托代理人：刘应文，新疆驼铃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余建，男，汉族，1972年6月29日出生，个体工商户，住新疆喀什市。被上诉人（原审原告）：杨亚峰，男，汉族，1963年1月8日出生，个体工商户，住新疆疏勒县。上诉人陈建刚因与被上诉人余建、杨亚峰合伙纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2011）喀民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈建刚及其委托代理人刘应文，被上诉人余建、杨亚峰到庭参加诉讼。本案现巳��理终结。原审法院经审理查明：2006年1月1日，陈建刚与新疆维吾尔自治区电信公司喀什地区分公司（以下简称喀什电信公司）签订喀什市电信代收协议，约定由陈建刚对2006年1月1日至2008年12月31日期间喀什市电信用户的电信费全额买断，喀什电信公司为陈建刚提供办公场所，地点为喀什电信公司人民西路营销处三楼。该电信代收协议签订后，余建与陈建刚及案外人张显红达成合伙承包喀什电信公司电信费全额买断业务协议，约定三方共同投入话费垫资款338万元。2006年4月29日，余建通过余贵兵向喀什电信公司支付话费垫资款70万元；案外人张显红本人向喀什电信公司支付话费垫资款11万元，通过闫丽向喀什电信公司支付话费垫资款39万元，案外人张显红共计支付话费垫资款50万元；陈建刚以现金方式向喀什电信公司支付话费垫资款50万元。2006年5月10日、17日、18��，陈建刚以现金方式分别向喀什电信公司支付话费垫资款62万元、73万元、33万元，至此三方共计向喀什电信公司支付话费垫资款338万元。2007年1月，案外人张显红将其合伙份额全部转让给杨亚峰，为此余建、杨亚峰与陈建刚签订书面合伙协议。该协议约定：以陈建刚为主和喀什电信公司签订电话费清欠业务合同，签订该电话费清欠业务合同时需垫资话费338万元，由余建、杨亚峰、陈建刚三方平均出资出款；每月与喀什电信公司结算款中扣除3000元补贴给陈建刚；在与喀什电信公司签订合同以后，此合同的风险由三方共同承担，利润也由三方平均分配，开支共同承担。同时余建、杨亚峰与陈建刚将该合同签订日期倒签为2006年1月1日。后余建、杨亚峰以陈建刚不予结算垫资款及合伙利润为由提起诉讼。本案诉讼中，根据余建、杨亚峰的申请，原审法院委托新疆天��有限责任会计师事务所对双方合伙经营期间的财务状况进行审计，但因双方均未能提供合伙经营账目，为此新疆天元有限责任会计师事务所退回了该审计委托。另外，根据余建、杨亚峰的申请，原审法院就陈建刚与中国电信股份有限公司喀什分公司有关电信费结算情况向中国电信股份有限公司喀什分公司发出了协助查询函，中国电信股份有限公司喀什分公司在2014年6月5日回函中载明：1、陈建刚为代收电话费的垫资总额为5500937.14元，已收回已返还陈建刚所垫电话费258****.63元，剩余所垫电话费291****.51元至今未收回，该未收回电话费票据已全部移交给陈建刚；2、已收回已给付陈建刚电话费滞纳金1163682.81元；3、应给付陈建刚代办费5522577.90元，该款已向陈建刚全部支付完毕。原审法院认为：根据余建、杨亚峰的诉讼请求及陈建刚的答辩理由，本案争议焦��为：（1）双方所签合伙协议是否已实际履行，该合伙协议是否应予解除；（2）陈建刚是否应向余建、杨亚峰退还垫资款225万元。关于双方所签合伙协议是否已实际履行，该合伙协议是否应予解除的问题。原审认为，余建、杨亚峰与陈建刚签订的合伙协议系双方自愿签订，且未违反法律规定，应属有效。由于该协议签订后，余建已履行了话费的部分垫资义务，而杨亚峰也已通过受让案外人张显红全部合伙份额的方式履行了话费的部分垫资义务，虽陈建刚辩称余建、杨亚峰未履行话费垫资义务，但该辩称与本案事实不符，同时其为此也未能提供相关有效证据证实话费垫资款338万元系其全部交纳，故陈建刚提出的合伙协议并未实际履行的辩解理由不予采信。鉴于双方所签合伙协议已无法履行，故对余建、杨亚峰提出的要求解除双方所签合伙协议的诉讼请求予以支持。关于陈建刚是否应向余建、杨亚峰退还垫资款225万元的问题。原审认为，由于双方所签合伙协议已解除，故根据合伙终止后相关法律规定，双方应对合伙期间的合伙财产、合伙债权债务进行清算。鉴于双方所签合伙协议中已明确约定“由陈建刚为主和喀什电信公司签订电话费清欠业务合同，每月与喀什电信公司结算款中扣除3000元补贴给陈建刚”，而陈建刚为此也以其个人名义与喀什电信公司签订了电信代收协议，且该电信代收协议中又已明确约定“喀什电信公司为陈建刚提供办公场所，地点为喀什电信公司人民西路营销处三楼”，据此可以认定双方是以陈建刚与喀什电信公司签订的电信代收协议为基础并成立合伙机构进行的合伙经营，陈建刚作为外部合同的签订人对外则取得了代表合伙机构处理合伙事务的权利，对内则成为了合伙机构的具体负责人，��伙机构已由陈建刚实际予以控制，在此情况下，陈建刚作为合伙机构实际控制人就应负有提供合伙机构相关财务账目以进行双方合伙清算的义务。因陈建刚无正当理由拒不提供合伙机构相关财务账目，导致双方合伙清算无法进行，依据民事诉讼证据规则第七十五条即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，并结合中国电信股份有限公司喀什分公司2014年6月5日的回函，该回函已证实被告陈建刚从中国电信股份有限公司喀什分公司收回的话费垫资款、话费滞纳金、话费代办费共计9275149.34元，扣除未收回的话费垫资款2912048.51元后，陈建刚已实际取得6363100.83元。根据上述事实，对余建、杨亚峰要求陈建刚退还垫资款的诉讼请求予以支持。由于余建已交付话费垫资款70万元���而杨亚峰也已通过受让案外人张显红全部合伙份额的方式交付话费垫资款50万元，虽余建、杨亚峰主张除上述已交话费垫资款120万元外，还以现金方式交纳了话费垫资款105万元，但对此主张未能提供相关有效证据予以证实，故对余建、杨亚峰提出的以现金方式交纳了话费垫资款105万元的主张不予采信，陈建刚应承担向余建、杨亚峰退还垫资款120万元的民事责任。遂判决：一、解除余建、杨亚峰与陈建刚签订的合伙协议；二、陈建刚向余建、杨亚峰退还垫资款120万元。该款项在本判决生效后十五日内履行，若逾期履行承担银行同期双倍贷款利息；三、驳回余建、杨亚峰的其他诉讼请求。案件受理费24800元，由余建、杨亚峰负担11573.42元，陈建刚负担13226.58元。财产保全费2020元，由陈建刚负担。宣判后，陈建刚不服上述判决，上诉称，双方之间签订的合伙协议并未实际履行。余建、杨亚峰并未出资，而余建通过余贵兵支付垫资款70万元和案外人张显红支付的11万元及通过闫丽支付的39万元，皆是他们与喀什电信公司的自行业务往来，不能认定为其缴纳了合伙协议中约定的三方出资，按照平常交易习惯，合伙的出资应当交给共同执行人，而不是合伙协议的第三方。故请求二审法院依法查明事实，予以改判。余建、杨亚峰答辩称，原审认定事实正确，应当予以维持。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈建刚、余建、杨亚峰签订的合伙协议目的系共同经营喀什电信公司电信费用的代收业务，并约定了合伙资金即预先向喀什电信公司垫付的电信费用数额为338万元。在现有证据中，除陈建刚缴纳的218万元外，加上余建通过余贵兵支付垫资款70万元和案外人张显红支付的11万元及通过闫丽支付的39万元，与向喀什电信公司实际缴纳的数额完全吻合。陈建刚虽认为上述款项皆系他们与喀什电信公司的自行业务往来，但喀什电信公司出具的证明证实，并未与他们有任何业务往来，因此，陈建刚在未提交任何反驳证据情况下，原审所做出上述款项为合伙投资款的认定并无不当。另，根据陈建刚与喀什电信公司签订的《喀什市电信代收协议书》的内容，可以看出双方合同履行的方式为：一、喀什电信公司委托陈建刚代收2006年至2008年期间喀什市范围内电信客户所发生的电信费用；二、陈建刚根据喀什电信公司出具的账单数额，预先全额垫付，后负责向用户催收催缴电信费用。可见，陈建刚预先垫付电信费用，是履行合同的必要条件，亦是陈建刚与余建、杨亚峰之间签署合伙协议的基础。鉴于陈建刚对与余建、杨亚峰之间存在合伙法律关系不持异议，因此，在履行合同期间，合伙人向喀什电信公司账户汇入的款项，均应认定为陈建刚预先垫付的电信费用。从汇款时间看，余贵兵、闫丽、张显红汇入喀什电信公司的款项均发生在陈建刚履行与喀什电信公司的代收协议期间，亦是与余峰、杨亚峰的合伙期间，上述人员亦与喀什电信公司无合同关系，依据上述事实，足以认定该款即为合伙投资款。综上分析，陈建刚认为合伙协议未履行，余建、杨亚峰未出资的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元（陈建刚已预交），由陈建刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 万 里代理审判员 古丽菲��.霍加买提代理审判员 段 武 伟二〇一五年十月二十七日书 记 员 张 佳 来源：百度“”