（2015）穗中法民一终字第5728号
裁判日期: 2015-10-27
公开日期: 2015-12-31
案件名称
王卓科与广东南湖国际旅行社有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
王卓科,广东南湖国际旅行社有限责任公司
案由
生命权、健康权、身体权纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第八条第一款，第七条第一款，第七条；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第八条，第七条第一款，第七条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第二十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第5728号上诉人（原审原告）：王卓科，住广东省广州市白云区。委托代理人：黄宇芬，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东南湖国际旅行社有限责任公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：赵祈，该公司董事长。委托代理人：曾智，广东天穗律师事务所律师。上诉人王卓科、广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称“南湖国旅”）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2013年7月4日，潘某与南湖国旅签订《广东省出境旅游组团合同》，约定潘某等十六人（包括王卓科在内）参加南湖国旅组织的“包机布吉PP蓝钻岛深度2F六贵广广0802”旅游活动，并交纳了旅游费。合同签订后，王卓科等人根据南湖国旅的行程安排前往泰国旅游。2013年8月6日王卓科在参加布吉快艇游回程时，快艇遇到风浪，导致王卓科背部受伤，即被送往泰国当地医院住院治疗，拍片提示L1椎体压缩性骨折，并行L1椎体骨折切开复位内固定术，至2013年8月14日出院，所产生的医疗费已由南湖国旅负责解决。王卓科于出院当天乘飞机返回国内，并于2013年8月21日入住广州市正骨医院至2013年8月26日出院，出院诊断：中医诊断为L1椎体压缩性骨折术后，消渴气血平和，西医诊断为L1椎体压缩性骨折术后，2型糖尿病？出院医嘱为：卧床休息3个月、避风寒，适情志，节饮食等，王卓科支付医疗费4240.58元。出院后，王卓科到广州军区广州总医院门诊治疗，支付医疗费1360元。2013年11月21日王卓科委托广东恒鑫司法鉴定所对伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2013年11月25日出具粤恒（2013）临鉴字第328号司法鉴定意见书，鉴定意见为王卓科的伤残等级为Ⅸ（九）级。王卓科交纳鉴定费1800元。庭审中，王卓科否定南湖国旅所述，称其并没有坐在船头，且南湖国旅从未尽过提醒义务，船上也没有警示标识，而在泰国当地医院签订的协议并非王卓科家属所签。诉讼中，王卓科提供如下证据：1、广东省出境旅游组团合同及发票，拟证明双方旅游合同的权利义务；2、包机布吉PP蓝钻岛2F六贵深度之旅行程表，拟证明南湖国旅组团旅游行程及义务；3、此次旅游的领导全某仔出具的证明（内容为：“团号包机布吉PP蓝钻岛2F六贵广广20130802团客人王卓科在自愿参加布吉快艇游，在回程时遇到风浪不慎做成腰骨伤害，船公司已支付客人在泰国医院救治腰骨费用，医院根据客人身体状况允许其出院并回国”）；4、泰国医疗证明；证据3、4拟证明王卓科在旅游行程中遭受人身损害的事实及治疗情况；5、广州市正骨医院医疗证明；6、医疗费收费单据；7、医疗费明细清单；8、王卓科在广州市正骨医院的护理收费收据；证据5-8拟证明王卓科受伤回国治疗情况及治疗费用损失；9、王卓科及家人于2013年8月15日乘坐飞机回国的登机牌、帮忙购买机票的人收取王卓科及家属共四张机票款的收款凭证、机票，拟证明王卓科及陪护亲友的交通损失；10、伤残鉴定意见书；11、伤残鉴定费发票；证据11-12拟证明王卓科伤残疾程度及评残费用支出损失；12、理赔申请材料签收单，拟证明王卓科申请南湖国旅理赔的事实；13、广州市西铧美食店、广州市越秀区肥科食品店的营业执照及该两家店出具的王卓科被扣发工资共72000元的证明、广州市越秀区西铧美食店的完税证明，拟证明王卓科受伤收入受损的事实；14、户口薄、15、出生证明，证据14-15拟证明被抚养人身份情况；16、翻译公证收据，拟证明王卓科评残费用支出损失。南湖国旅的质证意见为：对证据1-4的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5-7的形式真实性无异议，内容的关联性和合法性无法确认，该证据没有病历佐证，且王卓科从广州市正骨医院出院，再前往广州军区总医院治疗不合理，因此不确认王卓科在该医院产生的费用；对证据8的真实性、合法性、关联性均不予确认，医院有专职护工，不需要另外产生护理费，该费用与本案无关；对证据9的真实性、合法性、关联性均不确认，登机牌无法客观反映是本案王卓科和亲属产生的费用，收款证明无法确认真实性；王卓科受伤后不需那么多人滞留当地护理，南湖国旅也曾经提出，但王卓科和亲属不同意，因此该笔费用不应该由南湖国旅承担；且南湖国旅与王卓科家属签订的协议中明确其住宿和机票费用南湖国旅不承担；收款收据无法反映签名的人与本案有关，不具合法性，无法证明收款人具有收款的合法身份；对于证据10-11的真实性无异议，但合法性、关联性均有异议，本案发生在泰国，无法确认从泰国医治出院到广州入院治疗期间王卓科有否发生二次伤害，而且这期间没有南湖国旅参与，该鉴定报告只能反映一部分伤残损害情况，无法反映全部伤残损害情况；对证据12的真实性无异议，王卓科确实向南湖国旅申请理赔，但是由于对数额有异议，南湖国旅已将王卓科提供的理赔材料退回；对证据13中的营业执照、完税证明的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，营业执照是针对该店铺的经营资质证明，完税证明也只能证明该商铺的经营状况、是否正常运行，不能通过店铺的纳税证明来证明王卓科收入；对收入证明的真实性、合法性、关联性均不予确认，既然该商铺是王卓科注册经营的，自行扣减薪资不合理，王卓科没有提供个人纳税证明、证明其领取薪酬的劳动合同。故王卓科的证据无法证明其收入情况；对证据14、15的真实性、合法性无异议，其妻子和子女的户口薄反映王卓科子女是农村户口，抚养人相关费用应该参考农村收入水平进行计算，且王卓科没有提供结婚证，出生证和户口薄无法反映两被扶养人与王卓科之间存在抚养关系；对证据16的真实性、合法性、关联性均不予确认，翻译机构没有资质，相关收费项目不合法，而且没有开具发票无法确认实际金额。王卓科表示在广州市正骨医院治疗费用发生的时间、医治的部位与王卓科在本案中受伤的时间、情况吻合，不存在二次伤害；护理费是王卓科住院后正骨医院收的护理费；在广州市正骨医院出院后，王卓科仍然感觉下半身麻痹，无法行走，于是前往广州军区总医院教授门诊拍片检查，后按照教授要求服用进口药品才有所好转；王卓科提供的登机牌的名称和时间完全符合。因王卓科在泰国人生地不熟，语言不通，只有一人无法照顾王卓科，故当时共有三名家属留下照顾；另因王卓科无法行走，需坐轮椅，回程时和家人一起乘坐飞机，因当地一星期只有两班直航飞机，于是南湖国旅派当地的人帮王卓科购买了四张直航机票，并支付款项；伤残鉴定是根据王卓科在泰国治疗和在广州市正骨医院治疗作出的意见书，针对的是王卓科本次受伤的部位；王卓科自己经营肥科食品店，并和其他人合伙经营西铧美食店，故同时有两份误工损失，完税证明是证明王卓科收入合理，证明企业有盈利能力，其出具的收入证明也是合法有效的；户口本已经列明王卓科及家人的身份是居民；翻译公证是在广州市公证处进行的。南湖国旅提供如下证据：1、水上活动安全告知书，拟证明南湖国旅已经尽到风险提示义务及因王卓科自己的原因导致人身损害，南湖国旅无赔偿义务；2、有张某嫦签名的协议（主要内容为：包机布吉PP蓝钻岛2F六贵深度之旅团王卓科在PP岛回程坐船因遇到风浪而造成意外入院，伤者一切医疗费用由保险公司负责，而陪同看护者家属滞留期间吃住交通及回国机票自行负责），拟证明双方之间已就本案的纠纷达成和解协议，在已经赔付王卓科医疗费的情况下，南湖国旅已无其他任何赔付责任，同时明确了王卓科的陪同人员的交通食宿等所有费用自理，南湖国旅无赔付责任；3、旅游质量意见征询表，拟证明王卓科对南湖国旅的服务是满意的，并不存在南湖国旅因服务质量不合格导致了王卓科的损害，王卓科的损害是其个人原因造成的；4、游船照片，拟证明王卓科所乘坐的游船是安全合格的交通工具，王卓科的人身损害是其自身过错造成的；5、住院表和翻译件；6、住院医疗费发票、保险单及翻译件；7、翻译人员身份材料；证据5-7拟证明南湖国旅已经代王卓科支付所有的医疗费用，是王卓科自身过错导致伤害，南湖国旅无其他任何赔偿责任；8、泰国泰阳旅行社出具的情况说明。王卓科的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但合法性、关联性均有异议，这份告知书王卓科没有见过，没有人向王卓科提示过，王卓科也没有接到南湖国旅的口头告知，签名的是客人潘某，并没有给全体游客阅读，也没有对游客进行提示、进行告知，即使存在告知情况，也不能证实南湖国旅尽到风险提示义务，更不能证实其提供的服务没有存在其他问题，不能据此证明是王卓科个人原因导致损害；对证据2-8的真实性、合法性、关联性均不予确认，证据2、并非张某嫦本人所签，张某嫦和王卓科都不知情。签订时间是2013年8月6日，正是王卓科做手术的时间，其出院时间是2013年8月14日，不可能在8月6日就与南湖国旅谈妥并出具协议，且协议内容也没有提及在双方签订之后整件事情就已解决或王卓科不能起诉，协议中约定伤者所有费用由南湖国旅负责，即责任是在南湖国旅；证据3没有王卓科签名，且没有签署时间，该份证据均是为了完成个人业绩、带团工作提前签订的，内容均是导游的安排问题（导游仪表、餐饮安排等），王卓科所受伤害与服务内容、评论没有直接关系，不能证明王卓科受伤是其个人原因造成，更不能证明受伤与南湖国旅毫无责任；证据4中的游船只是类似的船只，并非当时真正乘坐的船只，船上也没有任何安全提示、警示标志，也没有船只相关安全检验证明和驾驶人的资质证明；证据5-7是国外证据，应该按照规定经过正常的递转手续，内容也不能证实南湖国旅所说的是王卓科自身原因导致伤害；证据8也属于国外证据，应该通过正常递转手续，该旅行社是否具有相应资质、是否真实存在王卓科不能确认；旅行社即使是真实存在，其与南湖国旅也是存在相互合作和配合的问题，等同于南湖国旅自己出具情况说明来证明其拟主张的事实，故王卓科不确认。南湖国旅申请此次旅游中南湖国旅的全陪导游全某仔出庭作证。其证实乘坐快艇项目是游客自愿参加的，当时王卓科乘坐的快艇没有扶手，没有安全带，只有靠背，但有提示牌，提示游客不可把头伸出船外，不可跳水等；快艇速度较快，游客分坐在快艇的两边，船头没有座位；快艇在进出时遇到的风浪会大一些，王卓科就是在风浪把船抛起时摔倒在地上而受伤的；由于风浪不是每天都会遇到，所以没有告知游客快艇进出时会遇到风浪；水上活动安全告知书是当地旅行社在2013年8月2日接团时以家庭为单位签署的；快艇是客人达到当地第二天后确定乘坐的，乘坐前没有签订有关快艇的安全告知；对于有张某嫦签名的协议，是与王卓科方协商后签订的，协议内容是由当地负责王卓科的医疗费用，陪同人员费用由王卓科方自负；其是本着把整个事情解决才与王卓科家属签订该协议的，签订该协议时王卓科在住院，由家属代签，其不知王卓科本人有无看过，该协议是其根据当地导游的意思所写，后由导游拿给王卓科家属的；对于快艇项目，因为一直是合作的，所以船长应该是有驾驶资质的，导游也不需要直接查核船长资质的。南湖国旅称王卓科参加此次旅游签订合同的就是潘某，与告知书上签名是同一人，证人陈述已经履行了相应的告知义务，并把告知书给乘客传阅后签字，因此王卓科是肯定看过告知书的；王卓科是坐在快艇靠前的船头位置，并且不听劝阻而摔倒的，存在明显过错。王卓科表示旅游合同与告知书性质不一样，告知书必须告知所有游客，但王卓科对告知书并不知情。南湖国旅没有任何证据显示王卓科违反了告知或任何安全提示坐在船头导致受伤结果，也没有证据证明是王卓科自身原因造成损害。庭审中，王卓科变更住院伙食补助费为2100元。2013年度广东省城镇居民人均可支配收入为每年32598.7元，城镇居民人均消费性支出为每年24105.6元，农村居民人均年生活消费支出为每年8343.5元；餐饮业在岗职工平均工资为34523元。原审法院认为：王卓科参加由南湖国旅组织的“包机布吉PP蓝钻岛深度2F六贵广广0802”旅游活动，并交纳旅游费，双方形成旅游合同关系。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案王卓科以南湖国旅违约，要求南湖国旅承担违约责任为由向原审法院提起赔偿诉讼，王卓科是选择以违约之诉主张赔偿权利，符合上述规定。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。王卓科报名参加南湖国旅组织的旅行团外出旅游，南湖国旅作为旅游活动的组织者，应对旅游者在旅游过程中的人身与财产安全负有保障义务。王卓科在南湖国旅的安排下参加水上快艇游玩项目，南湖国旅应保障游客安全，对在旅游过程中可能危及旅游者人身、财产安全的情况，应事先说明或者明确警示，并采取防止危害发生的措施。虽然南湖国旅提供水上活动安全告知书，证明已向王卓科尽到了风险提示义务，但是该告知书是在旅游团到达旅游地当天由每个家庭派一名成员签订，不能证明已对全部游客进行告知，且南湖国旅亦确认在乘坐快艇之前没有就该项目应注意的事项、可能遇到的风浪告知王卓科，故原审法院认定南湖国旅未尽足够的告知、提醒义务，该行为与王卓科的摔伤后果之间存在因果关系，南湖国旅应在安全保障义务的范围内对王卓科因摔伤产生的损失承担相应赔偿责任。南湖国旅称王卓科不听劝阻，执意坐在快艇船头，并未举证证明，故原审法院对南湖国旅的辩解不予采信。王卓科作为成年人，应该知道水上快艇游玩项目存在一定的危险性，但其疏于对自身安全的保护，因此其受伤也与自身未尽合理注意义务有关。结合本案案情，原审法院酌情认定南湖国旅对王卓科的损害后果承担80%的责任。王卓科要求南湖国旅承担全部赔偿责任，原审法院不予采纳。王卓科要求南湖国旅按照《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》的规定，对其损失进行赔偿。根据该办法第三十一条的规定，对于残疾赔偿金、残疾生活补助费、被扶养人生活费等赔偿项目，法律、法规另有规定的，从其规定，故对于王卓科要求的残疾赔偿金、被抚养人生活补助费及其他赔偿项目，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。对于王卓科主张的各个赔偿项目，原审法院依法核定如下：一、医疗费。王卓科主张在广州市正骨医院住院治疗产生的医疗费4240.58元，提供了广州市正骨医院的病程记录、出院记录、费用明细清单及医疗费发票等予以证明，原审法院对此予以确认；对于王卓科在广州军区广州总医院检查产生的费用1360元，王卓科仅提供医疗费收据，未能提供相关的病历，因此无法证明是否治疗此次受伤产生的费用，故王卓科要求南湖国旅赔偿该费用，依据不足，原审法院不予支持。二、护理费。王卓科提供了广州鑫和家庭服务有限公司出具的收据，证明王卓科支付了护工费100元，其要求南湖国旅赔偿该笔费用合情合理，原审法院予以支持。三、住院伙食补助费。参照广州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算，王卓科在泰国医院住院9天，在广州市正骨医院住院5天，共计14天，其要求按照每天50元计算，原审法院予以采纳。其要求两名陪护人员的伙食费合理，加上王卓科共三人，伙食费应为2100元。四、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王卓科主张其自己经营食品店，与他人合伙经营的美食店，提供了美食店的完税证明及出具的《证明》，证明其每月收入为19000元，该收入高于同行业的职工平均工资的三倍，故王卓科要求按照19000元计算误工费过高，原审法院不予采纳。王卓科的误工费应以餐饮业每月收入的三倍计算。医院在王卓科出院时出具医嘱，王卓科需卧床休息3个月，因此王卓科的误工天数应为111天（21天＋90天），误工费应为31933.8元（34523元÷12月×3÷30天×111天=31933.8元）。五、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。王卓科受伤后在泰国医院住院治疗，后回国产生交通费，王卓科要求赔偿其及其陪护人的交通费合理，但是王卓科要求四人的交通费于法无据，原审法院不予支持。交通费应按王卓科及两名的陪护人的标准计算。由于南湖国旅没有为王卓科及家属购买机票，王卓科主张通过泰国当地人购买直航机票并支付机票款符合情理，原审法院予以采纳。南湖国旅称已与王卓科达成协议，王卓科及家属滞留泰国期间的住宿、交通费用及回国机票自行负责，王卓科予以否认，南湖国旅提供的证据不充分，故原审法院对南湖国旅的辩解不予认定。交通费按照王卓科提供的收款收据确定每张机票为5510元，三人共计为16530元。超过两名陪护人员产生的交通费应由王卓科自行负担。六、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。王卓科的伤情经鉴定为九级，按照2013年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为130394.8元（32598.7元×20年×20％＝130394.8元）。王卓科要求残疾者生活补助费，依据不足，原审法院不予支持。七、被扶养人生活费。根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。如扶养人住所地或经常居住地在城镇的，则按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。王卓科共生育两个儿子，其中大儿子在王卓科受伤时为9岁，小儿子为4岁，均需要王卓科抚养，王卓科提供户口本证实两人均为城镇户口，故大儿子的生活费应为21695.04元（24105.6元×9年×20％÷2人＝21695.04元），小儿子的生活费应为31337.28元（24105.6元×13年×20％÷2人＝31337.28元）。八、营养费。虽然医院未出具王卓科需补充营养的相关证明，但是王卓科受伤并造成九级伤残，故王卓科要求3000元，原审法院予以支持。九、住宿费。王卓科受伤住院，陪护人员在泰国住宿，产生住宿费和伙食费，王卓科要求按照每天150元计算住宿费为1350元合理，原审法院予以支持。十、王卓科主张的伤残鉴定费1800元、公证翻译费260元，提供鉴定费发票及翻译费单据为证，原审法院予以确认。十一、精神损失费。王卓科主张南湖国旅违反安全保障义务，要求南湖国旅承担违约责任，因此提出精神损失费100000元的依据不足，原审法院不予支持。综上，王卓科因此次事故产生的损失为医疗费4240.58元、护工费100元、伙食费2100元、误工费31933.8元、交通费16530元、残疾赔偿金为130394.8元、被扶养人生活费53032.32元（21695.04元＋31337.28元）、营养费3000元、住宿费为1350元、伤残鉴定费1800元、公证翻译费260元，合计244741.5元，南湖国旅应赔偿该费用的80%即195793.2元给王卓科。据此，原审法院依照最高人民法院《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，于2015年3月30日作出如下判决：一、南湖国旅在本判决发生法律效力之日起5日内赔偿195793.2元给王卓科。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王卓科的其他诉讼请求。案件受理费16374.15元，由王卓科负担12158.15元，南湖国旅负担4216元。判后，王卓科、南湖国旅不服，均向本院提起上诉。王卓科上诉及答辩称：1、我方对自身受伤没有任何责任，不应承担20%的责任。2、我方在广州军区医院检查产生的1360元医疗费用应由南湖国旅承担。3、我方的小儿子4岁，应计算14年被扶养人生活费，原审判决计算有误。4、原审判决依据《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》计算我方的损失，应当包括精神损失费，至少应支持20000元。我方不同意南湖国旅的上诉请求、事实和理由。据此，王卓科的上诉请求为：增加判令南湖国旅向王卓科赔偿医疗费等人民币72719元。南湖国旅上诉及答辩称：一、原审法院认定事实不清、证据不足，导致错误判决。第一，原审法院在审理该案的过程中，未调查核实清楚旅游行业的操作习惯及参团旅游的特点，更未深刻理解我国家庭旅游的实际特点，简单粗暴的以“未见被上诉人本人在水上活动安全告知书签名”为由，武断认定我方未尽到风险提示是错误的。我方已在事前宣读了《水上活动安全告知书》，并由潘某代表团员签字确认。潘某作为代表，其也是游客，始终与所在的亲朋好友待在一起，其能够代表大家签署旅游合同，也应当认可潘某在《水上活动安全告知书》中的签字效力。我方宣读告知书时，不可能单独将各个代表叫到跟前专门对他们进行宣读。而王卓科是知晓《水上活动安全告知书》的告知情况及其内容的。第二，本案事故属于“意外事件”，且在作为成年人的王卓科已经知悉海上风险的情况下，要求我方对意外事件造成的损害承担80%的责任，显失公平，更不利于我国旅游行业的发展。第三，原审法院在具体的费用承担计算方面，存在基本事实没有查证清楚，证据明显不足的问题。首先，关于误工费的计算存在严重错误。根据我国法律的相关规定，个人收入的证明，需要有完整的工资单、个人所得税纳税证明等证据。其次，原审法院未查实双方在泰国签订协议的情况下，片面要求王卓科家属在泰国及回国的“交通费”及“住宿费”要求我方承担，存在严重错误。二、原审法院适用法律错误，加重了我方的责任，从而导致错误判决。（一）本案事故的发生不属于《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定的“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务”所造成的。恰恰是我方已经告知王卓科风险的情况下，王卓科自身大意的原因导致了该次事故，其应该承担主要责任乃至全部责任。（二）原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，错误的加重判决我方承担过高的误工费依法无据。王卓科主张自身工资收入缺乏必要的证据要件，且其提交的证据随意性非常大，缺乏证明效力。因此我方认为应该按照该条法律关于“不能举证证明其最近三年的平均收入状况的”情况，应该按照“上一年度职工平均工资计算”误工费。我方不同意南湖国旅的上诉请求、事实和理由。据此，南湖国旅的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判。王卓科承担本案一、二审全部诉讼费用。一审期间，南湖国旅提供了日期为2013年8月6日的“协议”一份，内容为：“包机布吉PP蓝钻岛2F六贵深度之旅团王卓科在PP回程坐船因遇到风浪而造成意外入院；伤者一切医疗费用由保险公司负责；而陪同看护者家属滞留期间吃住交通及回国机票自行负责。”在该“协议”中有“张某嫦”的签名。王卓科称其妻子是张某嫦，但否认张某嫦在该“协议”中签名。南湖国旅申请的证人全某仔作证称：快艇上有救生衣、坐垫、救生圈，座位没有安全带、扶手，只有靠背；事前旅行社有开头告知及书面告知。快艇项目是游客自愿参加的。王卓科否认见过《水上活动安全告知书》，也否认南湖国旅曾向其告知过有关风险。本院另查明：王某出生于2009年10月22日。2013年11月25日，广东恒鑫司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定王卓科构成九级伤残。关于误工费，王卓科称其在越秀区西铧美食店、肥科美食店领取工资，但不用签收，不清楚有无缴纳个人所得税。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：关于本案责任认定问题，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，王卓科乘坐南湖国旅安排的快艇游玩，南湖国旅应当依照上述解释就快艇游玩项目的风险、注意事项等履行告知、警示义务。南湖国旅上诉称已经将《水上活动安全告知书》在游玩前向参团人员宣读，并由潘某代表其他团员签字确认。王卓科否认南湖国旅曾经在事发前告知有关水上活动风险，也否认南湖国旅向其出示过《水上活动安全告知书》。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故南湖国旅应当就其将水上活动安全风险及注意事项告知王卓科的事实承担举证责任。为此，南湖国旅一审期间申请了证人全某仔作证称事前已经口头和书面告知了有关风险，但全某仔的证言为孤证，且全某仔与南湖国旅存在利害关系，其证言不得单独作为定案依据。南湖国旅称根据旅游行业操作习惯及家庭参团旅游的特点，从潘某在《水上活动安全告知书》签字这一事实可推定其已经履行告知义、警示义务。潘某可以代表在旅游合同中签字，但南湖国旅向潘某履行告知、警示义务不能视为已向全体旅游团员履行了告知、警示义务。旅游经营者对旅游风险、注意事项的告知、警示义务不仅是旅游合同的义务，也属于旅游经营者的法定义务。况且，本案情形是否为行业惯例尚未可知，即使属于行业惯例，旅游经营者据此减轻自己的义务，加重旅游者责任的行为也属无效。故南湖国旅以潘某在《水上活动安全告知书》中签字这一事实主张已经履行告知、警示义务缺乏充分依据，本院不予采纳。相反，从全某仔的证言可知，快艇项目是游客在到达后第二天才确定参加的，在乘坐快艇前并没有就有关风险及安全注意事项告知、警示王卓科等游客。而案涉快艇速度较快，进出港口时易遭风浪导致剧烈颠簸，快艇上也无扶手等稳定设施，存在危及旅游者人身安全的风险。作为旅游经营者，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，不仅要履行告知、警示义务，其所提供的交通工具、游玩设施等也应符合安全标准，驾驶人员应当具有从业资质。对案涉快艇驾驶人员符合资质要求、快艇符合安全标准等事实应当由南湖国旅承担举证责任，南湖国旅对此未提供充分证据致上述事实在本案中无法查清，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。但本案事发在快艇回程即将进港时，王卓科作为成年人，对快艇风险自应有一定认知，且事故因风浪导致，包含一定的意外因素。原审综合本案具体情形，认定南湖国旅应当承担80%的责任，王卓科自负20%的责任得当，本院予以维持。王卓科、南湖国旅关于本案责任承担的上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于本案各项费用认定问题。关于王卓科在广州军区广州总医院的医疗费1360元，因王卓科未提供病历资料印证，未能证明该费用因本案伤情治疗发生，原审未予支持正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，本案为违约损害赔偿责任纠纷，王卓科请求精神损害抚慰金缺乏法律依据，原审该项处理正确，本院予以维持。关于王某的被扶养人生活费，原审计算错误，本院予以纠正。经计算，王某的被扶养人生活费应为33747.84元（24105.6元×14年×20%÷2人）。关于误工费，王卓科误工时间为111天。对于误工费的计算标准，越秀区肥科美食店出具的《证明》显示王卓科在该店每月收入10000元，因本案事故被减发工资40000元；越秀区西铧美食店出具的《证明》显示王卓科在该店每月收入8000元，因本案事故被减发工资达32000元。但越秀区肥科美食店、西铧美食店的投资人均为王卓科，两店实际上均为王卓科所控制，上述收入证明不足以证实王卓科的真实收入水平以及误工损失情况。王卓科称同时在上述两店内领取工资，但未提供日常的工资签收记录，也未提交个人所得税纳税记录，本院对上述证据不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本院参照2013年广东省餐饮业在岗职工平均工资34523元计算王卓科的误工费损失。经计算，王卓科应得误工费损失应为10644.7元（34523元÷12月÷30天×111天）。关于交通费与住宿费，查南湖国旅所主张的上述“协议”只有“张某嫦”的签名，并无南湖国旅工作人员或代表签字盖章，不构成“协议”而属单方意思表示。王卓科对其真实性不予确认，且该“协议”关于医疗费、交通、食宿、回国费用分担的表述存在歧义，并不明确。南湖国旅据此主张王卓科已经放弃交通费、住宿费的赔偿请求，理据不充分，本院不予采纳。据此，王卓科所受损失为：医疗费4240.58元、护工费100元、伙食费2100元、误工费10644.7元、交通费16530元、残疾赔偿金130394.8元、被扶养人生活费55442.88元（21695.04元＋33747.84元）、营养费3000元、住宿费为1350元、伤残鉴定费1800元、公证翻译费260元，合计225862.96元，南湖国旅应赔偿其中的80%即180690.37元给王卓科。综上所述，原审判决定责准确，但关于误工费、被扶养人生活费计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1683号民事判决第二项及其受理费负担的决定。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1683号民事判决第一项为：广东南湖国际旅行社有限责任公司在本判决发生法律效力之日起5日内赔偿180690.37元给王卓科。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4216元，由王卓科负担850元，由广东南湖国际旅行社有限责任公司负担3366元。本判决为终审判决。审 判 长 年 亚审 判 员 魏 巍代理审判员 康玉衡二〇一五年十月二十七日书 记 员 刘 颖 微信公众号“”