（2013）德中民初字第101号

裁判日期: 2015-10-27

公开日期: 2016-04-29

案件名称

德州信诚建筑有限公司与德州宏图房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

山东省德州市中级人民法院

所属地区

山东省德州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

德州信诚建筑有限公司,德州宏图房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国招标投标法》：第三条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十四条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百三十五条，第一百三十七条，第一百四十二条；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款

全文

山东省德州市中级人民法院民事判决书（2013）德中民初字第101号原告（反诉被告）：德州信诚建筑有限公司。住所地：山东省德州市德城区运河经济开发区张庄村。法定代表人：赵宪波，经理。委托代理人：刁宝彦，山东天衢律师事务所律师。委托代理人：张立峰，山东天衢律师事务所律师。被告（反诉原告）：德州宏图房地产开发有限公司。住所地：德城区三八路**号综合楼**号。法定代表人：祖全磊，董事长。委托代理人：孙涛，山东鑫大公律师事务所律师。委托代理人：王孟良。关于原告（反诉被告）德州信诚建筑有限公司（以下简称信诚公司）与被告（反诉原告）德州宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）信诚公司的委托代理人刁宝彦、张立峰，被告（反诉原告）宏图公司的委托代理人孙涛到庭参加诉讼，现已审理终结。原告（反诉被告）信诚公司诉称，2011年6月、8月和2012年2月，信诚公司与宏图公司武城分公司分别签订了三份合同，约定由信诚公司承建宏图公司开发的武城县宏图嘉苑6#、7#、15#、17#楼工程。合同订立后，信诚公司履行了合同义务，但宏图公司未及时、足额给付工程款，为维护合法权益，特诉至法院，请求判令：一、宏图公司立即支付信诚公司工程款305万元及利息；二、诉讼费用由宏图公司承担。被告（反诉原告）宏图公司答辩并反诉称：宏图公司已按约定支付全部工程款，信诚公司所诉没有事实依据。涉案合同约定工期为150天，并约定拖延工期每天向发包人支付违约金为合同总造价的1‰，在涉案工程施工过程中，信诚公司存在延误工期的情况，特提出反诉，请求判令：一、信诚公司向宏图公司支付延期违约金150万元；二、诉讼费用由信诚公司承担。原告（反诉被告）信诚公司答辩称：宏图公司所诉延期交工情况不存在，不应支付违约金。原告（反诉被告）信诚公司为证明其主张，向本院提交以下几组证据：证据一、《武城县宏图嘉苑建设工程6#楼建设工程施工合同》；证据二、《武城县宏图嘉苑建设工程7#楼建设工程施工合同》（未备案）；证据三、《武城县宏图嘉苑建设工程15#、17#楼建设工程施工合同》（未备案）；证据四、武城县宏图嘉苑建设工程6#、7#、15#、17#楼竣工验收报告；证据五、武城县宏图嘉苑建设工程三期招标文件、武城县宏图嘉苑安置楼建设工程招标文件；证据六、涉案工程按照2003定额结算书，证明原告信诚公司根据自己的主张进行工程造价审计，6#楼结算款为3949877.52元，7#楼结算款为4282972.07元，15#楼结算款为3253417.89元，17#楼结算款为3253417.89元；总工程款为14739685.37元；证据七、按照1996定额结算书，证明原告信诚公司根据被告宏图公司的主张进行工程造价审计，6#楼结算款为3949877.52元，7#楼结算款为3578299.39元，15#楼结算款为2997945.45元，17#楼结算款为2997945.45元，修缮部分14170.06元，土方签证5022.82元，市委安全检查补助19876.38元，总计为13563137.07元；证据八、工程拨款明细表，证明至2012年6月8日，宏图公司已拨款7881490元，其中包括扣除的甲供材及税、借款。以上证据证明信诚公司与宏图公司存在建设工程施工合同关系，且工程已经竣工验收，工程造价为14739685.37元。针对信诚公司提交的上述证据，宏图公司发表质证意见如下：对证据一、二、三三份未备案的建设工程施工合同，认可证据的真实性，认为双方履行的合同依据为上述三份合同，但信诚公司所诉的欠付工程款事实不存在；对证据四竣工验收报告要求核对原件；对证据五招标文件，认为该招标文件无法与涉案工程关联，与本案无关；对证据六、证据七两份结算书，认为未经双方共同制定的鉴定部门审计，不能作为认定案件事实的依据。被告（反诉原告）宏图公司为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一、《武城县宏图嘉苑建设工程6#楼建设工程施工合同》、《武城县宏图嘉苑建设工程7#楼建设工程施工合同》、《武城县宏图嘉苑建设工程15#、17#楼建设工程施工合同》（均为非备案合同），证明双方权利义务及延期交工违约金的约定；证据二、付款详细情况及明细，证明宏图公司已付款及应扣款共计10715802.74元；其中拨款7881490元，借款应收账款1862429元，罚款22500元，质量扣款和垫付的维修费98734.27元，代付款533317元，未扣甲方供材款166588.97元，应扣税款150743.50元；证据三、《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，证明涉案工程虽然涉及备案与非备案合同，但涉案工程不属于必须进行招投标的工程，应当按照实际履行的合同，即非备案合同作为审理本案的依据；证据四、建设工程质量监督报告，证明开工、竣工日期；证明双方实际履行的是非备案合同，信诚公司存在延期交工的情形证据五、地基验槽检查记录，证明双方实际履行的是非备案合同及工程开工日期；证据六、证人证言一组，证明质量扣款、垫付的维修费共计98734.27元。信诚公司针对宏图公司的证据提出以下质证意见：对证据一非备案合同的真实性没有异议，但认为不能作为审理案件的合同基础；对证据二付款凭证，认可已拨款7881490元，在该款中，包括扣除的甲方供材2343670.09元，其中钢材1936060元，砖177000元，防水材料98240元，挤塑板44985元，瓦21398元，墙面地板砖42438元，蘑菇石11084.09元，落水管12465元，对借款应收账款中的吕某租赁费87396元及借款利息15925元有异议；对罚款22500元、质量扣款和垫付维修费98734.27元、未扣甲方供材166588.97元不认可；对代付款533317元没有异议；对应扣税款150743.50元请求法院依法裁判；对证据三，认为不能使用非备案合同进行审理；对证据四建设工程质量监督报告、证据五地基验槽检查记录，建设工程质量监督报告及地基验槽检查记录不认可，认为竣工验收日期应当以五方盖章的竣工验收报告为准；对证据六吕某、宋某、梁某、王某乙、冯某的证人证言，认为证人证言的证明内容不属于信诚公司的责任，信诚公司不应承担该不费费用。信诚公司申请法院调取证据如下：证据一、备案于武城县建委的《武城县宏图嘉苑建设工程6#楼建设工程施工合同》、《武城县宏图嘉苑建设工程7#楼建设工程施工合同》、《武城县宏图嘉苑建设工程15#、17#楼建设工程施工合同》。针对法院调取的证据，信诚公司发表质证意见如下：认可法院调取的备案合同的真实性与合法性，备案合同应当作为审理本案的依据。宏图公司发表质证意见如下：认可法院调取的备案合同的真实性，但因涉案工程并非必须招投标、备案的工程，不适用法律中关于“黑白合同”的规定，故备案合同不应当作为审理本案的依据。经审理查明：一、关于涉案工程订立合同的情况。涉案工程均存在两套建设工程施工合同，其中一套备案于武城县建委，为备案合同，另一套为非备案合同。（一）关于备案合同情况2011年11月26日，德州宏图房地产开发有限公司武城分公司（以下简称宏图公司武城分公司）与山东宏诺建设工程有限公司订立建设工程施工合同，约定山东宏诺建设工程有限公司承建宏图嘉苑6#楼工程。合同订立后，山东宏诺建设工程有限公司未进行施工，该合同未实际履行，宏图嘉苑6#楼由信诚公司与宏图公司武城分公司另行订立合同并进行施工。2011年6月23日，信诚公司与宏图公司武城分公司订立《武城县宏图嘉苑建设工程7#楼建设工程施工合同》（以下称7#楼备案合同），约定，开工日期为2011年6月19日至2011年11月19日，合同工期总日历天数为150天，合同价款5047720元，适用标准为山东省2003消耗量定额，2006年价目表，合同价款采用可调价格，只调整变更部分价格，按2006价目表，人工费44元／工日。承包人拖延工期每天向发包人支付违约金为合同总造价的1‰。工程质量保修金为施工合同价款的3%，五年后无质量问题14日内将剩余保修金和利息返还承包人。2012年5月1日，信诚公司与宏图公司武城分公司订立《武城县宏图嘉苑建设工程15#、17#楼建设工程施工合同》（以下称15#、17#楼备案合同），约定，开工日期为2012年5月8日至2012年10月8日，合同工期总日历天数为150天，合同价款7492000元（最终以审计为准）。合同价款采用可调价格，根据实际完成工程量和发包方工程变更签证，按实际计算材料价格按发包方签证的价格进行结算，最终造价以审计为准。其余内容同上述7#楼备案合同。（二）关于非备案合同情况2011年6月13日，信诚公司与宏图公司武城分公司订立《宏图嘉苑7#楼建设工程合同》（以下称7#非备案合同），约定，信诚公司承建宏图嘉苑7#楼工程，工期自2011年6月19日至2011年11月29日，合同工期总日历天数150天，合同价款2857200元（以最终审计为准），项目经理为杜峰。执行1996年《山东省安装工程综合定额》、部分执行1994年定额《山东单位估价表》，工程采用可调价格，根据实际完成工程量和发包方工程签证按实际结算，材料价格按（附表）结合发包方签订的价格进行结算，土建工程按山东省96定额执行，竣工审计结算时，承包人让利3%。工程基础完工后付总造价15%，储藏室标准一层完成后付总造价15%，标准三层完成后付总造价15%，主体验收合格后付总造价15%，内部装修完成后付总造价20%，竣工验收合格结算完成后付至总造价的95%，竣工验收合格一年后14日内付至审计总造价的98%，其余2%作为防水项目质保金，5年保修期满付清。承包人拖延工期每天向发包人支付违约金为合同总造价的1‰。补充条款：土建工程按山东省96定额执行，人工取费标准36元／工日，按丙级四类工程取费，垃圾由承包方外运。门窗保护费按门窗实际面积3元／平方米由门窗承包方支付土建承包方；水、电、安装工程按建筑面积（含储藏室、车库）2元／平方米由水电承包方支付土建承包方。发包方指定水泥、砖的生产厂家，甲方供材（钢筋、地板砖、墙面砖）按预算价在同期拨付的工程款中扣减。安全文明施工费及临时增补项目，按住宅面积7元／平方米计取，不再进入其他取费，税金由发包方代扣代缴。质量保修金在工程竣工验收合格一年后十日日内付3%，剩余2%五年后14日内付清。2011年8月26日，信诚公司与宏图公司武城分公司订立《宏图嘉苑6#楼建设工程合同》（以下称6#楼合同），约定信诚公司承建宏图嘉苑6#楼工程，工期自2011年8月29日至2012年1月29日，合同工期总日历天数150天，合同价款3115800元。其余内容同7#非备案合同。2012年2月3日，信诚公司与宏图公司武城分公司订立《宏图嘉苑15#、17#楼建设工程合同》（以下称15#、17#楼非备案合同），约定信诚公司承建宏图嘉苑15#、17#楼工程，工期自2012年2月7日至2012年7月6日，合同工期总日历天数150天，合同价款暂定4878100元（最终以审计结算为准）。其余内容同7#非备案合同。二、涉案工程施工情况信诚公司提交了有建设单位宏图公司武城分公司、施工单位信诚公司、设计单位德州市德防建筑设计有限公司、勘察单位山东省鲁北地质工程勘察院、建立单位武城县建设工程建立有限责任公司五方主体盖章的《宏图嘉苑7#楼竣工验收报告》、《宏图嘉苑6#楼竣工验收报告》、《宏图嘉苑15#、17#楼竣工验收报告》，载明，宏图嘉苑7#楼于2011年6月19日开工，6#楼于2011年9月1日开工，15#、17#楼于2011年9月1日开工，均于2012年9月26日通过竣工验收。宏图公司提交了的从武城县建设工程质量监督站调取的宏图嘉苑6#、7#、15#、17#楼的《建设工程质量监督报告》、《地基验槽检查记录》、《地基与基础工程质量验收报告》，载明，宏图嘉苑7#楼开工时间为2011年7月，2011年7月10日通过地基验槽检查，竣工时间为2012年7月；宏图嘉苑6#开工时间为2011年9月，于2011年9月5日通过地基验槽检查，竣工时间为2012年9月；宏图嘉苑15#、17#楼开工时间为2012年2月，15#楼于2012年3月6日通过地基与基础工程质量验收，17#楼于2012年3月8日通过地基与基础工程质量验收，两楼竣工时间为2012年12月。涉案工程交付时间为2012年底2013年初。信诚公司要求按照五方签字盖章的竣工验收报告确定工程竣工验收时间，宏图公司要求按照《建设工程质量监督报告》确定工程竣工验收时间。三、涉案工程造价情况因本案涉及备案合同与非备案合同，信诚公司与宏图公司就涉案工程适用备案合同还是非备案合同产生异议。信诚公司主张，6#楼合同虽然约定采用1996定额，因1996定额已停止使用，应按2003定额确定工程造价；7#、15#、17#楼工程合同已经备案，应当适用备案合同作为依据，并应按2003定额确定工程造价；并于2013年6月3日提出鉴定申请。宏图公司主张，涉案工程不属于法律规定的必须进行招投标、备案的工程，虽然7#、15#、17#楼曾经订立过备案合同，但实际履行的为非备案的合同，故本案的依据应为未备案合同，不同意原告要求按照2003定额对涉案工程进行工程造价鉴定，亦明确表示不对自己的主张提出鉴定申请。我院于2013年7月19日向技术部门提出鉴定委托，已委托德州光大工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定意见为：涉案工程含税金应结算价款为11863973.45元，其中含税金398526.35元，含甲供材料2130286.05元，甲供材料超供部分应扣款306654.27元。鉴定报告作出后，信诚公司对鉴定报告中宏图嘉苑6#楼的工程造价不予认可，认为合同中约定的1996定额已经废止，应当采用2006定额作为工程造价鉴定的依据，但未申请重新鉴定或补充鉴定。宏图公司未对鉴定报告提出异议。四、涉案工程已付工程款的情况除原、被告双方均认可的已拨付工程款7881490元（其中包括扣除的甲方供材款2343670.09元及税款349149.99元）、材料费及人工费代付款533317元、应收账款1862429元中的1759108元，宏图公司主张还应再扣除：（一）吕某租赁费87395元及借款利息15925元，并提交了收款收据、吕某证人证言、借款单予以证明；（二）项目经理杜峰签字的罚款22500元，共六张罚款单，分别载明：2012年7月16日、17日、18日、20日，因宏图嘉苑15#、17#安居楼工程地暖盘管完成多日，经工程部多次催促，要求抓紧时间施工垫层，至今没有落实到位，罚款5000元；2012年7月22日，开会未到场罚款500元；2012年9月20日，违反公司制度和工程部质量管理规定，罚款2000元；（三）质量扣款及垫付的维修费98734.27元，共35笔费用，分别为：2012年11月23日王振水、王英举地面找平费用4400元，2012年12月14日刘磊拆装木地板费用469元；2013年1月27日赵玉华水泥款263元；2012年12月4日、11日冯某楼房清理费2400元；2012年12月23日，张立勇拆装木地板费用422元；2013年1月9日刘磊拆木地板款724元；2013年1月22日刘晓拆装木地板款105元；2013年2月1日刘磊拆装木地板款579元；2013年2月5日刘晓拆装木地板款383元；2013年3月1日梁某钢筋转借款9158.6元；2013年6月7日杨庆林款4640元；2013年6月26日借田光地砖723.35元；2013年7月23日马洪训仿瓷维修费2980元；2013年7月23日马洪训仿瓷维修费1660元；2013年7月26日王某甲维修费6920元、1800元；2013年8月22日宋某资料费14000元；2013年8月26日梁某补吊装费170元；2013年9月19日马洪训费用3040元；2013年10月21日王某乙维修费及木地板款4696.62元；2013年10月24日王某甲维修费5265元；2013年10月24日刘晓砖款140.7元；2013年11月15日马洪训仿瓷维修费940元；2013年12月9日马衍水防水人工费6300元；2013年12月12日梁某吊装费1991元；2013年12月21日马衍水、梁某防水维修费8474元；2014年1月1日王某甲土建维修费1430元；2014年1月1日张占奎维修木地板费用3268元；2014年4月1日马洪训仿瓷维修费830元；2014年2月28日马洪训仿瓷维修费560元；2014年6月19日赵敏敏大理石人工费688元；2015年1月15日时子峰仿瓷维修费834元；2015年时子峰仿瓷维修费500元；2015年2月14日马衍水防水维修费5236元，宏图公司提供了相应财务单据及证人冯某、宋某、王某甲、梁某、王某乙的证人证言予以证明；（四）甲方供材166588.97元，并提交了24张单据，分别为：2012年4月、5月、6月、7月6#、15#、17#楼瓷砖款131741.5元，2012年4月15#、17#楼蘑菇石款16452.27元，2012年7月15#、17#楼落水管款5907.2元，2013年2月、3月、4月、9月6#、15#、17#防水材料款12488元；（六）税150743.50元，宏图公司主张，因合同约定税款由甲方代扣代缴，向税务局申报纳税时所依据的税率为4.36%，已扣税349149.99元，含税金应结算价款11863973.45元-税金398526.35元=不含税工程款11465447.1元，11465447.1元×4.36%-349149.99元=150743.50元，即为应再扣的税款。另查明，信诚公司武城分公司为信诚公司的分公司，成立于2011年3月，经营范围为接受公司委托联系业务。又查明，2012年9月29日，信诚公司向宏图公司武城分公司借款35万元，约定利息1.5分／月，拨工程款时扣除。该借款本金35万元已在拨付工程款时扣除。宏图公司主张，该借款的利息依据借款合同，按月息1.5分计算，从2012年9月29日计算至2012年12月31日为15925元，应从应付工程款中扣除。以上事实，有备案于武城县建委的《6#楼备案合同》、《7#楼备案合同》、《15#、17#楼备案合同》，《6#楼合同》、《武7#楼非备案合同》、《15#、17#楼非备案合同》及《武城县宏图嘉苑建设工程6#、7#、15#、17#楼竣工验收报告》、《武城县宏图嘉苑建设工程三期招标文件》、《武城县宏图嘉苑安置楼建设工程招标文件》、结算书、付款详细情况及明细、《建设工程质量监督报告》、《地基验槽检查记录》、工作记录、调查笔录、质证笔录及庭审笔录在卷证实。本院认为：涉案工程的建设过程中，由宏图公司武城分公司向社会公开招标、订立合同、进行竣工验收，宏图公司武城分公司为合同一方当事人。宏图公司武城分公司是宏图公司的分公司，经营范围为接受公司业务委托联系业务，没有独立的法人资格，其民事责任由宏图公司承担，宏图公司亦未对主体问题提出异议，故本院认定宏图公司是本案承担责任、主张权利的适格主体。根据原告的起诉与被告的答辩，反诉原告的反诉与反诉被告的答辩，本案的争议焦点为：一、审理本案的合同依据是什么？效力如何认定？二、涉案工程造价是多少？三、涉案工程竣工验收时间如何认定？四、宏图公司已付、欠付工程款是多少，工程款给付时间、利息如何认定？五、宏图公司的反诉请求是否已经超过诉讼时效、应否得到支持？一、审理本案的合同依据是什么？效力如何认定？（一）关于宏图嘉苑6#楼的合同依据及合同效力的问题。宏图嘉苑6#楼工程只存在一个合同，即6#合同，原、被告双方对适用6#楼合同均没有异议。关于6#楼合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。根据该条法律规定，是委任国务院发展计划部门会同国务院有关部门将解释该条文项下具体范围和规模标准，国家发展计划委员会发布的部门规章《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第三条解释了招投标法中“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，其中第（五）项“商品住宅，包括经济适用房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”。本案中整个宏图嘉苑建设工程项目包括安置工程与商品住宅工程，虽然原、被告均未举证证明涉案宏图嘉苑6#、7#、15#、17#楼属于安置工程还是商品住宅工程，但根据招投标法及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程属于必须招投标的工程。根据本院查明的事实，宏图嘉苑6#楼由山东宏诺建设工程有限公司进行投标，但未进行施工，就宏图嘉苑6#楼工程，承包方信诚公司没有进行招投标，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程施工合同司法解释）第一条第（三）项的规定，信诚公司与宏图公司订立的6#楼合同为无效合同。关于宏图嘉苑7#、15#、17#楼审理的合同依据及合同效力的问题。宏图嘉苑7#、15#、17#楼均存在备案合同与非备案合同。因前所述，涉案工程属于必须招投标的项目，根据建设工程施工合同司法解释第二十一条，应当以备案的中标合同作为审理本案的依据。即以的7#楼备案合同、15#、17#楼备案合同作为审理本案的依据。关于7#楼备案合同、15#、17#备案楼合同的效力。招投标法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。本案中，涉案工程早于备案合同订立前开工，但是否早于招投标前进行了实质性的接触而影响中标结果，双方均未提供证据予以证明，故无法认定7#楼备案合同、15#、17#楼备案合同为无效合同，本院认定备案的7#合同、15#、17#楼合同为有效合同。二、涉案工程造价是多少？建设工程施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，6#楼合同为无效合同，但双方在合同中对工程价款的结算方式进行了约定，鉴定机构根据合同约定做出工程造价鉴定。鉴定报告做出后，信诚公司认为，6#楼合同中约定的1996定额已经废止，不能作为计算工程价款的依据。本院认为，一、山东省建设厅于2003年1月25日下文鲁建标字（2003）3号，通知原鲁建标发（1996）18、54号文件发布的相关定额停止使用，该规定是行政管理性规定，不是民事效力性规定；二、导致6#合同无效的原因是双方违反招投标法的规定，而非采用1996定额导致合同无效，既然双方在合同中对工程造价的结算依据作出约定，本院认定宏图嘉苑6#楼工程造价应以鉴定报告为准。故涉案工程总造价为11863973.45元。根据鉴定报告及合同，各楼工程价款及质保金具体为：6#楼3219169.75元，含5%质保金160958.49元，其中防水工程质保金64383.4元；7#楼；3228895.16元，含3%质保金96866.85元；15#楼；2706841.99元，含3%质保金81205.26元；17#楼2709066.25元，含3%质保金81271.99元。三、涉案工程竣工验收时间如何认定？本案中，原、被告对工程竣工验收时间产生异议，信诚公司提交了五方签字盖章的《竣工验收报告》，报告载明涉案工程竣工验收时间为2012年9月26日；宏图公司提交了备案于武城县质量监督站的《建设工程质量监督报告》，报告载明宏图嘉苑6#楼竣工时间为2012年9月，7#楼竣工时间为2012年7月，15#、17#楼竣工时间为2012年12月。两者存有差距，关于建设工程竣工验收的时间，以《竣工验收报告》为准还是以《建设工程质量监督报告》为准？本院认为，建设工程施工合同司法解释第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，涉案工程于2012年9月26日经设计、勘察、施工、工程监理五方单位进行了竣工验收，虽然备案于武城县质量监督站的《建设工程质量监督报告》载明了不同的竣工验收日期，但就工程的竣工验收向相关部门备案的行为属于行政行为，是相关管理部门对工程进行监督管理作出的要求，法律并未就行为及此行为的效力做强制性规定，故本院以五方签字盖章的《竣工验收报告》载明的日期确定竣工验收时间，即2012年9月26日。四、宏图公司已付、欠付工程款是多少，工程款给付时间、利息如何认定？根据本院查明的事实，双方没有异议的已拨付及应扣工程款为10173915元（7881490元＋533317元＋1759108元），对宏图公司主张的其他应扣工程款中，就双方存有异议的部分，本院认为：关于应收账款1862429元中的吕某租赁费87396元和借款利息15925元。宏图公司已就租赁费提供收款收据及证人吕某出庭作证，能够证明该租赁费应当由信诚公司支付，因找不到项目经理杜峰，从宏图公司支取了上述租赁费。本院认为，宏图公司的主张已经符合高度盖然性的要求，本院予以支持，该87396元租赁费应从应付工程款中扣除。关于借款利息15925元，该借款行为是出借人宏图公司为借款人信诚公司生产经营需要、以自由资金进行的临时性拆借，宏图公司并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，故基于该借款行为的借款合同如果没有法律规定合同无效的情形的，应为有效。虽然信诚公司与宏图公司之间还存在建设工程施工合同法律关系，宏图公司向信诚公司出借款项时，对信诚公司尚欠工程款，但建设工程施工合同与民间借贷合同为两种不同的民事法律关系，信诚公司自愿与宏图公司订立借款合同，并约定月息1.5分，信诚公司应当接受合同的约束，向宏图公司支付借款利息，现宏图公司要求将该利息从应付工程款中扣除，属于债的抵消，本院予以支持，故该15925元应当从应付工程款中扣除。关于项目经理杜峰签字的罚款22500元，对该款的性质宏图公司主张为违约金。1、关于2012年7月16日、17日、18日、20日的20000元违约金，原因为信诚公司拖延施工，本院认为，首先，拖延施工与拖延工期是两个不同的概念，拖延施工属于拖延工程进度的一种，拖延工期是施工天数超出了合同的约定，《15#、17#楼备案合同》对拖延工期的违约责任及违约金进行了约定，而该20000元违约金产生的原因是拖延施工，但合同中未对拖延施工的违约责任及违约金作出具体约定，宏图公司拟对拖延施工课以5000元／天的违约金实质上是对合同条款进行了增加变更；第二，项目经理是承包人负责施工管理和合同履行的代表，是具体从事建设工程项目管理的负责人，项目经理是否有权对工程合同条款内容进行变更，需看对项目经理的具体授权，本案中承包方信诚公司未对项目经理杜峰进行特别授权；第三，宏图公司未举证证明因信诚公司拖延施工造成的损失。综上，因拖延施工的20000元违约金没有合同依据及事实依据，该20000元不应从应付工程款中扣除；2、关于2012年7月22日500元违约金及2012年9月20日2000元违约金。2012年7月22日产生原因是要求信诚公司参加会议，信诚公司未参加且没有请假。2012年9月20日2000元违约金产生原因是信诚公司未遵守公司有关管理制度及工程部质量管理规定。本院认为，即便宏图公司提供了项目经理杜峰签字的罚款单（违约金），该违约金的处理也应当具有法律依据、合同依据及事实依据，但该违约金条款既没有约定在合同中，双方也未就此订立补充条款，宏图公司也没有举证证明因该行为造成的损失，所以，该2500元违约金没有法律依据、合同依据及事实依据，不应从应付工程款中扣除；（三）关于质量扣款及垫付的35笔维修费98734.27元。其中2012年12月4日、11日冯某建筑垃圾清理费2400元及2013年8月22日宋某资料费14000元，宏图公司提交了收据及证人冯某、宋某的证人证言，可以证明该两项费用应当由承包方承担，宏图公司提供的证据能够达到高度盖然性的证明要求，故该两项费用应从应付工程款中扣除；除上述两项之外，其余33项均为维修产生的相关费用。该33项维修项目存在于6#、7#、15#、17#楼，宏图公司未能说明每栋楼各占多少维修费，维修项目既有土建工程维修、防水维修、供热管道维修，宏图公司未能举证说明各项工程分别占多少维修费用，且根据合同约定，因6#楼质保金为5%，竣工验收合格之后一年14日内付3%，剩余2%作为防水项目质保金5年保修期满付清；7#、15#、17#楼质保金为3%，于竣工验收合格5年后付清。至开庭之日，6#楼2%防水项目质保金与7#、15#、17#楼质保金尚不符合返还条件，具体金额为323727.5元（6#楼64383.4元＋7#楼96866.85元＋15#楼81205.26元＋17#楼81271.99元）。故对该33项维修费，宏图公司可于信诚公司主张返还质保金时另行主张扣除。（四）关于甲方供材166588.97元。宏图公司提交了24张入库单、收款收据，单据，包括2012年4月、5月、6月、7月宏图嘉苑6#、15#、17#楼瓷砖款131741.5元；2012年4月15#、17#楼蘑菇石款16452.27元，2012年7月15#、17#楼落水管款5907.2元，2013年2月、3月、4月、9月6#、15#、17#防水材料款12488元。本院认为，一、鉴定报告于2014年12月做出，鉴定内容包括甲方供材款，宏图公司作为合同一方当事人，应在鉴定时提供工程至竣工验收时甲供材料的证据。现鉴定报告已经确认甲供材料款2130286.05元，超供306654.27元，两项合计2436940.32元，2011年8月-2012年6月宏图公司向信诚公司拨付的7881490元工程款中，包括已扣除的甲方供材款2343670.09元，故发生于2011年8月-2012年6月的甲供材料款均已扣除，未扣除99177.11元（2436940.32元-2343670.09元）；二、涉案工程于2012年9月26日竣工验收，发生在此之后的2013年2月、3月、4月、9月6#、15#、17#防水材料款12488元为工程维修相关款项，该供材费用与维修费用一同产生，因防水工程尚在质保期内，且质保金尚不符合返还条件，宏图公司可于信诚公司主张返还质保金时另行主张扣除。（五）关于税150743.50元。宏图公司主张，因合同约定税款由甲方代扣代缴，向税务局申报纳税时所依据的税率为4.36%，含税金应结算价款11863973.45元-税金398526.35元=不含税工程价款11465447.1元，申报纳税的税率为4.36%，11465447.1元×4.36%-已扣税349149.99元=150743.50元，即为应再扣的税款。本院认为，虽然鉴定报告的鉴定的税率为3.41%，但宏图公司作为代扣代缴方，向税务机关申报纳税时实际税负为4.36%，因宏图公司的主张符合合同约定及法律规定，根据鉴定报告鉴定的工程造价及已经实际缴纳、扣除的税款，宏图公司需再向税务机关缴纳的税款为150743.5元，该款应从应付工程款中扣除。综上，涉案工程总价款为11863973.45元，至今不符合返还条件的质保金为323727.5元，双方没有异议的已拨付及应扣工程款为10173915元，应再扣除甲方供材款99177.11元、吕某租赁费87396元、借款利息15925元、冯某建筑垃圾清理费2400元、宋某资料费14000元、税款150743.5元，扣除后，宏图公司应向信诚公司支付的工程款为996689.34元（包含6#楼竣工验收合格一年后14日内应支付的96575.09元）。（六）关于应付款日期及欠款利息的问题。建设工程施工合同司法解释规定，利息应从应付工程价款之日起计算，没有约定或约定不明的，工程已实际交付的，为交付之日。根据双方合同的约定，6#楼竣工验收合格结算完成后付至总造价的95%，竣工验收合格一年后14日内付至审计总造价的98%，7#、15#、17#工程价款自竣工验收合格结算完成时付至总造价的97%，因涉案工程已经进行了竣工验收，但双方未进行结算，故双方对应付工程价款约定不明，工程款利息应自实际交付之日起计算，即按照中国人民银行同期贷款利率计算。信诚公司主张，2012年9月26日竣工验收合格之后进行了交付，但未进行正式交接手续，宏图公司主张工程于2012年底2013年初交付使用，因信诚公司未能说明工程交付使用的确切日期，也未提交证据予以证明，本院根据宏图公司的主张确定工程交付的日期，即2012年12月31日，故本案工程款利息从2012年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。因6#楼合同约定竣工验收合格一年后14日内付至审计总造价的98%，故在应付工程款中，9001142.25元（996689.34元-96575.09元）的利息按照中国人民银行同期贷款利率自2012年12月31日起计算至款项付清之日止，96575.09元的利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月10日起计算至款项付清之日止。五、宏图公司的反诉请求是否已经超过诉讼时效、应否得到支持？根据上述，本院已确定涉案工程竣工验收日期为2012年9月26日，宏图公司应自竣工验收之日知道或应当知道自己的权利受到侵害，但直到2014年12月19日才提起反诉，也未举证证明自2012年9月26日竣工验收之后的两年内向违约人信诚公司主张权利，无法证明存在诉讼时效中断的情形，因而超过两年的诉讼时效。而即便在未超过诉讼时效的情况下，根据本院查明的事实，15#、17#楼合同约定竣工日期为2012年10月8日，竣工验收合格日期为2012年9月26日，该两栋楼未超过合同约定的竣工期限；7#楼合同约定竣工日期为2011年11月29日，竣工验收合格日期为2012年9月26日，但2011年11月24日、25日，两次进行工程量变更，工程量变更后导致工期拖延，宏图公司未能举证证明工程量变更责任的责任归咎于谁，又未能举证证明工程量变更后双方对竣工日期重新进行了约定，故不能认定信诚公司应对7#楼工期拖延承担违约责任；6#楼合同约定竣工日期为2012年1月29日，实际竣工验收合格日期为2012年9月26日，但因本院已经认定6#楼合同为无效合同，合同无效，合同条款也无效，包括违约条款，故即便信诚公司就6#楼的施工存在拖延工期的情形，因合同无效，宏图公司不能依据无效合同的无效条款主张违约金。综上，对宏图公司要求信诚公司支付延期竣工违约金的反诉请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（一）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、被告（反诉原告）德州宏图房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）德州信诚建筑有限公司支付工程款本金996689.34元及利息（其中900114.25元的利息按照中国人民银行同期贷款利率自2012年9月26日起计算至款项付清之日止，96575.09元的利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月10日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）德州信诚建筑有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）德州宏图房地产开发有限公司的反诉请求。被告如未按期支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费，本诉部分31200元，由原告（反诉被告）德州信诚建筑有限公司负担20869元，被告（反诉原告）德州宏图房地产开发有限公司负担10331元，反诉部分9150元，由被告（反诉原告）德州宏图房地产开发有限公司负担。鉴定费60000元，由原告（反诉被告）德州信诚建筑有限公司负担11700元，被告（反诉原告）德州宏图房地产开发有限公司负担48300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审　判　长　　李　波代理审判员　　张小雪人民陪审员　　刘曙光二〇一五年十月二十七日书　记　员　　许秀双附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。搜索“”