（2015）浙金民终字第1316号

裁判日期: 2015-10-27

公开日期: 2015-12-07

案件名称

卢继航与浙江横店影视城有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

卢继航,浙江横店影视城有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第八十七条，第四十七条第一款，第八十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省金华市中级人民法院民事判决书（2015）浙金民终字第1316号上诉人（原审原告）卢继航。委托代理人季小红。被上诉人（原审被告）浙江横店影视城有限公司。法定代表人��旭。委托代理人赵栋。上诉人卢继航为与被上诉人浙江横店影视城有限公司（以下简称横店影视公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告卢继航起诉称，2006年9月28日至2011年1月26日，原告在横店影视城明清宫景区兼神武门宾馆从事水电工程维修工作。工作期间，原告每月出勤26工，同时与同事轮流每月上中另班15工（中另班工作时间为16时30分至次日8时）。2011年1月26日至2014年2月13日，原告转入横店影视城酒店管理公司从事专职宾馆水电工程维修工作，原告每月出勤26工和中另班9-15工，中另班时间与上述一致。原告已连续签订三次固定期限劳动合同，时间分别为2006年9月28日至2007年12月31日、2008年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2013年12月31日，加上原告服兵役三年，因此原告在本单位连续工作年龄为十二年。原告的情况属于应当签订无固定期限劳动合同而未签订。2014年2月8日，被告安排原告请年休假后，于同年2月13日出具单方面终止劳动合同书，原告不同意遭违法终止合同坚持要求上班后，被告安排人员阻止原告上班并撤销原告的排班。原告于2014年4月22日向被告发函主张签订无固定期限劳动合同，但被告至今未予答复并拒绝任何赔偿。请求：1、判令被告支付原告单方面违法终止劳动合同的经济补偿金88716元和赔偿金177432元；2、判令被告支付原告违法超时用工劳动报酬777178元和经济补偿金88716元；3、判令被告为原告补交2006年9月28日至2014年2月底期间及劳动争议期间未交的社会保险费和18个月失业金16964元及经济补偿金88716元；4、判令被告退还原告非法罚款200元和强迫捐款500元及经济补偿金88716元；5、判令被告支付劳动合同违约金3万元；6、判令被告支付原告2008年至2013年未享受带薪年休假25天待遇工资12555元及经济补偿金88716元；7、判令被告支付原告自用工之日起至本案判决生效之日止的双倍工资778969元；8、判令被告支付本案判决生效后执行期间的利息。原审被告横店影视公司答辩称，一、被告并未单方面违法终止劳动合同，被告一直要求原告续签劳动合同，但原告拖着不续签合同，且不按公司规章制度上班、考核，应视为自动离职。二、被告为原告缴纳了2008年9月至2014年3月的企业养老保险。被告没有违法超时用工也未对其违法罚款，罚款是因为原告在工作中违反相关制度，且该项诉请已超过诉讼时效，捐款也是原告自愿，并未强迫。原告已享受2012年和2013年的年休假，因2012年之前原告在另一个部门工作，相关的资料尚未找到，但年休假原告都享有。三、在2014年之前，原告从未要求签订过无固定期限劳动合同，原告的情况也不符合劳动合同法规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形。原告在被告公司上班之前曾在其他公司上过班，之前的工作年限不应计算在被告头上。原审法院认定，原告于1991年12月入伍，于1994年12月退伍。2006年9月28日，原告由被告下属的明清宫景区招用，从事水电工程维修工作，之后原告一直在该景区工作至2011年1月。期间原、被告签订的第一份合同到期日为2007年12月31日止，第二份合同的合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日止。2011年1月1日，原、被告再次签订一份《劳动合同》，合同中约定：合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日止，乙方（注：指原告）受聘从事旅游服务工作及完成上司交办的其他工作任务，工作地点为横店，每��工资（税前）2100元，第五条工作时间和休息休假：乙方同意根据甲方（注：指被告）经营需要及乙方的工作部门和工作性质，甲方可以对乙方实行不定时工作制和综合计算工时工作制，前述情形下，乙方具体上、下班时间、休息时间和每周休息日将按照甲方的规定、文件或通知执行，乙方确认并同意甲方可以根据其经营和业务需要变更乙方的工作时间安排，要求乙方轮班或在工作日或法定节假日、公休日及其他法定的休假日加班，甲方有权按照相关法律法规和甲方制定的规章制度给予乙方调休。合同中还约定了劳动纪律、保密和竞业限制、合同变更、解除、终止、违约责任等内容。合同签订后，原告变更至被告下属的酒店管理公司继续从事水电维修工作。上述劳动合同届满后，原告仍在被告处工作至2014年2月7日，其中2月份上班4天。原告工作期间，和同事轮流上��班和中零班，中零班的工作时间为16时30分至次日8时，被告为上中零班的员工安排了休息场所，并每天补贴12元，原告上中零班时若无工作任务可在休息场所休息。原告受被告招用时起即对上述工作时间明知并予以接受。2013年12月，被告通知原告参加工程技术人员综合考评，原告不予参加。2014年2月8日起至2月12日，原告未去上班。2014年2月12日，被告向原告送达终止劳动合同通知书，以劳动合同于2013年12月31日到期为由，决定终止与原告的劳动合同，并要求原告于2014年3月1日前办理相关手续。之后，原告向被告提出签订无固定期限劳动合同，双方发生纠纷。另查明，2006年12月至2014年2月，被告均于每月中旬左右通过打入原告银行账户的方式支付其上个月工资，其中2013年2月至2014年1月原告应得收入为52143.21元（包括实发工资、职工缴纳部分的保险费、补贴和年��奖）。被告为原告缴纳了2008年9月至2014年3月的职工企业养老保险、工伤保险和失业保险，2009年至2014年3月的生育保险，2010年7月至2014年3月的职工基本医疗保险和大病补助医疗保险。2014年4月10日，原告向东阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月27日，该委作出东劳仲案字（2014）第069号逾期审理告知书，告知原告可选择向法院起诉或继续仲裁。原告诉至法院。原审法院认为，原告虽主张其三年半军龄及待分配的时间应计算为连续工龄，其工龄应为十二年，但原告退伍后并未直接进入被告公司工作。因此，其主张军龄及退伍后的待分配时间应计算为连续工龄，缺乏法律依据，依法不予支持。原、被告已连续订立三次固定期限劳动合同的事实，双方均无异议，且有原告提供的第三份劳动合同为凭，应予确认。在第三份固定期限劳动合同期满后，被告仍招��原告继续工作一个多月，表明双方均有意愿续订劳动合同，此时双方应签订无固定期限劳动合同，被告不与原告签订无固定期限劳动合同，反而以劳动合同期满为由单方终止劳动合同，该行为违反劳动合同法相关规定，应承担相应责任。在双方发生纠纷后，原告虽曾提出签订无固定期限劳动合同，但其诉请是要求被告支付违法终止劳动合同的赔偿金，表明其不要求继续履行劳动合同，因此被告应支付原告赔偿金65179（52143.21÷12×7.5×2）元。被告支付赔偿金后，不再支付经济补偿，原告要求另行支付经济补偿金，于法无据，不予支持。同时，被告应当自订立无固定期限劳动合同之日起即从2014年1月1日起至合同终止之日止向原告每月支付二倍工资，因被告已支付2014年1月工资，故被告仍应再支付原告2014年1月应得工资3768.15元和2014年2月份的二倍工资，其中2014年2月份工资��原告实际出勤4天计算2倍为1206元，上述合计4974.15元。关于原告工作时间有否超时问题，原告与被告签订劳动合同以来，对其从事的水电维修岗位承担的工作量（需与同事轮流上白班和中零班）是明知的，而水电维修岗位的工作性质、工作强度与适用标准工作时间的其他工种有明显区别，双方签订的劳动合同中也约定了被告可以对原告实行不定时工作制，且被告实际支付给原告的报酬也远超双方合同中约定的工资标准，因此被告按照行业惯例对原告等水电维修工实行不定时工作制，原告主张按标准工作时间计算超时加班报酬和经济补偿金，对该项诉请，不予支持。关于被告是否应为原告补缴保险费问题，依照法律、行政法规、政策规定，用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理，或用人单位拖欠应缴的社会保险费用，劳动者为此要求补办或补缴的纠纷，不属��民法院主管，对此，原告应要求相关行政机关予以解决。关于失业保险金不能领取是否因被告原因造成，原告未能提供证据证明，对该项诉请，不予支持。原告已享受2012年和2013年的带薪年休假，而劳动者申请仲裁的时效为一年，原告是否享受2008年至2011年度的带薪年休假问题和关于被告有否非法罚款和强迫捐款问题，因均已超过法定仲裁时效，对上述诉请，不予支持。被告违反劳动法等相关法律的行为，已判决由其承担相应的责任，原告再要求被告支付违约金3万元，于法无据，不予支持。综上，原告诉请部分成立，予以支持，大部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例��第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、被告浙江横店影视城有限公司应支付原告卢继航赔偿金65179元和二倍工资4974.15元，合计70153.15元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告卢继航的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，原审原告卢继航不服，向本院提起上诉称，一、退伍兵安置条例及相关法律并未明确规定退伍兵必须在某一段时间内进入合同制单位才能计算为连续工龄，故应当将军龄、待业时间计入上诉人的合法连续工龄，按工龄十二年计算赔偿金。二、双方应当签订无固定期限劳动合同的时间点应为2006年9月28日起，双倍工资应从此时开始赔偿。三、不定时工作制条款在被上诉人无法提供合法有效审批文件证据下属于无效劳动合同条款。上诉人的实际工资超过合同工资标准系因物价上涨而提高的工资报酬，并非包含违法超时加班工资。被上诉人掌握有上诉人加班事实存在的证据却不提供的，应当承担不利后果。被上诉人应当支付上诉人自2006年至2014年2月超时加班工资及未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金。四、被上诉人应当为上诉人补缴2006年9月至2010年社会养老保险费并支付未依法为劳动者缴纳社会保险费的经济补偿金。五、东阳市就业管理处以被上诉人没有按照（终止）解除劳动合同书面通知书这种格式并注明终止解除的原因拒绝办理失业保险金，原因在于被上诉人，故应当由被上诉人支付上诉人18个月失业金。六、被上诉人未按规定实行年休假，年休假未休属于减少劳动报酬，��据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故上诉人2008年-2011年未享受带薪年休假25天待遇工资、非法罚款及强迫捐款未超过仲裁时效，应得到支持。七、关于被上诉人违反劳动法等相关法律的行为，一审法院以已判决由其承担相应的责任为由，对上诉人要求被上诉人再支付违约金3万元不予支持，系错误认定，依据数罪并罚、公平公正原则，应当支持上诉人的请求。八、被上诉人应当支付上诉人自应当订立无固定期限劳动合同之日起（自2006年9月用工之日起）至劳动争议判决生效之日止每月的二倍工资赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人横店影视公司答��称，上诉人退伍后未直接到被上诉人处上班，上诉人要求连续计算工龄不符合法律规定，且工龄和在本单位工作年限是两个概念。上诉人提出无固定期限劳动合同的计算不符合法律规定。上诉人所上的中零班，系值班性质，工作时间和强度都有别于正常上班，上诉人认为属于加班，缺乏依据。社会保险费缴纳由行政部门处理，因上诉人自行离职，其无法领取失业保险金，不能归责任于被上诉人。带薪年休假的主张已超过诉讼时效，且不属于劳动报酬范围。至于罚款和捐款，系上诉人自愿行为，与劳动争议无关联。上诉人主张的违约金、未签订劳动合同二倍工资及无固定期限劳动合同的赔偿金均不应当支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，卢继航向本院提供以下证据：一、磐安县交通事故认定书1份，证明上诉人在2014年2月9日年休假时发生交通事故及女儿卢楚英受伤的事实。二、磐安县人民医院病历本、出院记录、发票一份，证明上诉人女儿卢楚英受伤2014年2月9日至2月15日在医院治疗的事实。三、磐安至横店车票一份，证明上诉人在2014年2月12日15：45分从磐安返回横店上班的事实。四、上诉人与领班张文兵录音一份附光盘，证明张文兵对上诉人2014年2月8日至12日期间年休假、交通事故知晓并认可的事实。五、多名同事的工资日志、记录表、班前会议记录表，证明被上诉人有提供工作日志、记录表、班前会议记录表并记录的事实。六、考勤表证据照片、员工工资详细组成发放清单证据照片，证明被上诉人有掌握并有保存考勤表、员工工资清单的事实。七、电子版员工工资详细组成发放清单一份，证明被上诉人有掌握并有保存员工工资清单、未发放加班工资的事实。横店影视公司对上诉人提供的证据发表以下质证意见：对证据一、二中事故发生的事实及治疗没有意见，对关联性有异议，对事故发生在年休假期间的说法亦有异议。对证据三的关联性和证明的目有异议。对证据四，录音内容听不清楚，与上诉人记录的内容也对不上。公司确有张文兵这个人，但其不是领班，其也不记得跟上诉人有该通话的事实，也不认可录音的情况。对证据五、六、七都是复印件，无法确认真实性，至于被上诉人的相关记录，以一审时被上诉人提供法庭的为准。本院对上诉人提供的证据认证如下：对证据一、二、三的真实性，被上诉人未提出异议，本院予以确认，但对事故发生在年休假期间及上诉人于2014年2月12日仍回到被上诉人处工作的证明目的不予确认。对证据四，上诉人未提供被录音人员“张文兵”的身份、职务信息，也不能证明录音确实源自“张文兵”，本院对该证据不予认定。证据五系复印件，其中所涉人员也非本案当事人，对证据真实性和关联性不予确认。证据六的考勤表与上诉人在一审提供的证据十一的内容吻合，不属于新证据。员工工资清单无来源单位公章，对真实性不予确认。证据七系复印件，且无来源单位公章，对真实性不予确认。二审中，横店影视公司未向本院提供新证据。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，其赔偿金计算年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准��劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，赔偿金应当按劳动者在本单位工作的年限计算。本案中，上诉人在被上诉人处工作年限为2006年9月28日至2014年2月7日，故赔偿金依法应按7.5个月计算。上诉人提出其军龄和待业时间4.5年应当计入工龄，故按12个月计算赔偿金，但工龄和在某个单位的工作年限是两个概念，工龄指职工从事生产、工作的总的工作时间，包括但不限于在某个单位的工作时间，两者不应混淆。综上，上诉人对违法解除劳动合同赔偿金计算年限的意见，于法无据，本院不予采纳。因已支持违法解除劳动合同的赔偿金，上诉人要求另行支付经济补偿金的请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的超时用工劳动报酬及经济补偿金问题。上诉人到被上诉人处从事水电维修工作，该岗位的工作性质、特点有别于适用标准工作时间的工种，无法实行统一工作时间。就此双方在劳动合同中也约定了被上诉人对上诉人实行不定时工作制，上诉人对不定时工作制的工作时间、工作量系明知，其自愿签订劳动合同并履行多年。现上诉人要求按标准工作时间计算超时劳动报酬和经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于补缴社会保险费的问题，不属于人民法院主管范围。关于失业保险金，因被上诉人已为上诉人缴纳失业保险费，上诉人可在具备《失业保险条例》规定的条件下向社保机构领取失业保险金。上诉人要求被上诉人支付失业金及经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方当事人已连续订立三次固定期限劳动合同，在2013年12月31日第三次固定劳动合同期满后，被上诉人未续订无固定期限劳动合同，却于2014年2月12日终止劳动合同，依据上述法条，被上诉人应当支付自2014年1月1日至合同终止之日的二倍工资。原判计算的二倍工资符合法律规定，上诉人提出由被上诉人支付自用工之日起至本案判决生效之日止的双倍工资，于法无据，本院不予支持。针对被上诉人违反劳动法等相关法律的行为，已依法判令其承担相应责任，上诉人提出由被上诉人再行承担3万元违约金的意见，于法无据，本院不予支持。上诉人已享受2012年和2013年度的带薪年休假，而2008年到2011年的带薪年休假，上诉人在主张时已超过法定的一年仲裁时效，本院不予支持。至于上诉人主张2011��发生的罚款以及2007年发生的捐款，均已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长　朱红彦审判员　杜月婷审判员　周楚臣二〇一五年十月二十七日代书记员　汤玉婷微信公众号“”