（2015）浙甬刑二终字第541号
裁判日期: 2015-10-27
公开日期: 2015-12-07
案件名称
王建铭犯诈骗罪二审刑事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
王建铭
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十四条，第二十三条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙甬刑二终字第541号原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王建铭。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人王建铭犯诈骗罪一案，于2015年8月3日作出（2015）甬鄞刑初字第812号刑事判决。原审被告人王建铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员王正出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王建铭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年7月，被告人王建铭和三生（中国）健康产业有限公司（以下简称三生公司）洽谈好将其以前购买的600余万元的三生公司产品以380万元的价格打包退回给三生公司。后被告人王建铭发现其现有产品价值没有600万元，故在明知张英丽（另案处理）无资质生产、经销三生公司红酒的情况下，谎称公司发放福利，让张英丽到非三生公司委托的厂家采购2005年份帝凡野葡萄利口酒。张英丽以每瓶10元的价格让山东烟台泽义酒庄葡萄酿酒有限公司生产了10800瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒，并将该批酒以每瓶60元的价格卖给了被告人王建铭。其间，被告人王建铭因欠宋某63万元左右的三生公司产品，被告人王建铭将该批假酒中的1476瓶抵该63万元的产品，并且和宋某约好一起到三生公司退货。2014年8月21日，被告人王建铭将其自己的7824瓶及其抵给宋某的1476瓶帝凡野葡萄利口酒等货物拉到三生公司退货。三生公司发现被告人王建铭等人所退的酒不是其公司经销的酒后报警，且未支付酒的退货款246余万元。同年9月12日上午11时30分许，被告人王建铭在三生公司内被公安机关抓获。原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人王建铭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；二、扣押的10776瓶野葡萄利口酒，均予以没收。上诉人王建铭上诉称：1.宋某所退的1476瓶红酒不属于诈骗，犯罪数额认定为246余万元不当，应认定为125万余元；2.其行为应当定性为合同诈骗而不是诈骗，原判认定其犯诈骗罪错误；3.其系犯罪未遂，原判对其判处五年有期徒刑属适用法律错误，量刑过重。请求二审法院依法撤销原判，改判缓刑。出庭检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2009年8月开始，被告人王建铭成为三生（中国）健康产业有限公司（以下简称三生公司）的代理商，代理销售三生公司产品。2014年7月，王建铭和三生公司商定将其以前从三生公司购买的614万余元的产品退回三生公司，三生公司退款380万元。后王建铭发现其现有产品货值不足600万元，在明知张英丽（另案处理）无资质生产、经销三生公司红酒的情况下，谎称公司发放福利，让张英丽到非三生公司委托的厂家采购2005年份帝凡野葡萄利口酒。张英丽以每瓶10元的价格让山东烟台泽义酒庄葡萄酿酒有限公司生产了10800瓶2005年份帝凡野葡萄利口酒，并将该批酒以每瓶60元的价格卖给了王建铭。其间，王建铭因欠宋某63万元左右的三生公司产品，又将该批酒中的1476瓶抵作63万元的产品，并且和宋某约好一起到三生公司退货。2014年8月21日，王建铭将自己的7824瓶及其抵给宋某的1476瓶帝凡野葡萄利口酒等货物拉到三生公司退货。三生公司发现王建铭等人所退的酒不是其公司经销的酒后报警，未支付酒的退货款240万元左右。同年9月12日上午11时30分许，被告人王建铭在三生公司内被公安机关抓获。上述事实有证人宋某、张某、姚某、陈某甲、周某、陈某乙、于某、许某、李某、陈某丙的证言，辨认笔录、报表及销售明细、发票、商标注册证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、退货明细、团购明细及发货明细、购销合同、银行账户明细、户籍证明、抓获经过，国家葡萄酒及白酒、露酒产品质量监督检验中心检验报告，张英丽的供述及辨认笔录等证据证实。上诉人王建铭亦有供述在案。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。关于上诉理由，经查：1.关于数额。根据王建铭的供述及证人张某等人的证言，证实王建铭与三生公司达成的退款数额是全部退货货值的折扣价，故其未提货部分也应予以折算。上诉人王建铭就此提出的上诉理由，不予采纳。2.关于上诉人王建铭行为定性。根据在案证据，证实王建铭从2009年8月份开始作为三生公司的代理商，代理销售三生公司的产品，其与三生公司之间系平等市场主体之间的经营行为，而王建铭与三生公司就退货达成的口头协议及此后的退货行为，属于签订及履行合同的行为，故王建铭在此过程中的诈骗行为构成合同诈骗罪。上诉人王建铭关于其行为属合同诈骗罪的上诉理由成立。3.关于量刑。由于原判已依据王建铭系未遂犯及自愿认罪的法定和酌定情节，已经予以大幅度地减轻处罚，故不宜再从轻处罚。故上诉人王建铭关于量刑过重的上诉理由，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王建铭以非法占有为目的，在履行合同过程中，以隐瞒真相的手段骗取公司钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王建铭系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚，其自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对王建铭的定性错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞刑初字第812号刑事判决的第二项，即扣押的10776瓶野葡萄利口酒，均予以没收；二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞刑初字第812号刑事判决的第一项，即被告人王建铭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人王建铭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2019年9月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王荷春审 判 员 李雨水审 判 员 吴旭峰二〇一五年十月二十七日代书记员 王焕英 关注公众号“”