（2015）穗中法民一终字第5278、5279号
裁判日期: 2015-10-27
公开日期: 2016-06-01
案件名称
黄艳玲与广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国劳动争议二审民事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所,黄艳玲
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第5278、5279号上诉人【原审（2014）穗天法民一初字第2259号案被告、2395号案原告】：广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所，住所地：广州市天河区，系个体工商户。经营者：倪为国。上诉人【原审（2014）穗天法民一初字第2259号案被告、2395号案原告】：倪为国，住广州市番禺区。两上诉人的共同委托代理人：倪菁，系广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所职员。被上诉人【原审（2014）穗天法民一初字第2259号案原告、2395号案被告】：黄艳玲，住广州市天河区。委托代理人蒙立冰，广东富临国泰律师事务所律师。委托代理人王爱霞，广东富临国泰律师事务所律师。上诉人广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所（下称口腔诊所）、倪为国因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第2259、2395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理查明：黄艳玲主张其于2001年4月15日入职口腔诊所处任护士，在职期间兼任前台、报表、出纳、收款工作；入职时口腔诊所的名称为天德口腔诊所，2013年4月19日更名为广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所；黄艳玲对此提交了护士执业证书、广州市天河区卫生局出具的许可证为证。口腔诊所、倪为国对上述两份证据的真实性予以确认，但主张天德口腔未在工商局进行注册登记，不具备独立的法人主体资格。经查，广州市天河区卫生局出具的许可证载明：“……注：经卫生局审核，天德口腔诊所已更名倪为国口腔诊所”。黄艳玲主张口腔诊所与其约定月工资构成为基本工资＋前台补助＋社会保险＋财务补贴＋提成，口腔诊所每月月初以现金形式发放上月工资，领取工资需要签收。黄艳玲主张自2012年4月起口头约定，口腔诊所半年营业额的3%计发奖金，每半年结算一次；黄艳玲对此提交了短信往来记录为证，并当庭出示手机。口腔诊所对短信的真实性不予确认，但确认短信中显示的电话号码139****是经营者倪为国的电话号码。该短信显示黄艳玲称：“老板，您好，可以给我算今年3-9月（2013年）的提成了吗”，号码为1399425的用户回复：“本计划下个月算，你若急用可先预支1.5万”，黄艳玲回复：“好的，谢谢”。口腔诊所主张黄艳玲于2013年4月19日入职任护士，口腔诊所与黄艳玲签订了书面劳动合同，但被黄艳玲拿走了。口腔诊所提交了2013年5月至2014年4月工资条拟证明黄艳玲的工资情况。黄艳玲对该工资条中2014年3月份应发工资5605元真实性予以确认，但否认该工资条中显示2014年3月因工作失误扣除1000元，实发4605元的记录，主张已收到5605元，对其他月份的工资条内容真实性予以确认。上述2013年5月至2014年4月工资条显示黄艳玲工资由基本工资＋社保＋助手＋提成＋前台＋财务构成，除基本工资和社保外，其他工资构成不固定，且除社保外其他工资构成金额也不固定；2013年5月应发工资为5046元，6月应发工资为4765元，7月应发工资为6688元，8月应发工资为5841元，9月应发工资为6938元，10月应发工资为6593元，11月应发工资为6511元，12月应发工资为6583元；2014年1月应发工资7804元，2月应发工资6022元，3月应发工资5605元，4月应发工资5307元；每月均有黄艳玲在领款人处签字确认领取工资。黄艳玲主张口腔诊所未与其签订书面劳动合同。黄艳玲最后工作日是2014年5月19日。黄艳玲主张口腔诊所辞退的理由均非事实，属违法解除劳动关系，并对此提交了手写辞退书、辞退书为证。口腔诊所对手写辞退书真实性不予确认，但对辞退书真实性予以确认。该辞退书显示：“黄艳玲女士：由于你近一年来数次违反诊所规章制度引起医患矛盾和医护矛盾，经多次劝解不改，严重影响本诊所的声誉和正常医疗工作。另，你在担任前台财务工作期间也屡屡出现工作失误，造成账目混乱甚至前台工作瘫痪。根据劳动法第二十五条第二、三款和本诊所规章制度，本诊所决定解除你与本诊所的雇佣关系。请你于2014年5月22日离开诊所……”落款日期是2014年5月22日。口腔诊所提交前台任务和职责、规章制度、办公室公示规章制度的照片，主张黄艳玲知悉口腔诊所的规章制度。黄艳玲对上述证据的真实性均不予确认，主张没有其签字确认，从未阅读过。口腔诊所提供《卫生监督意见书》，主张黄艳玲存在工作失职，黄艳玲于2014年2月12日签收《卫生监督意见书》，但并未告知口腔诊所，导致口腔诊所超时未整改。黄艳玲对《卫生监督意见书》中签名真实性予以确认，但主张卫生局的工作人员通知口腔诊所将张某甲的注册执业地点变更为口腔诊所的工作地点，黄艳玲已经通知了口腔诊所，未进行变更并非其失职。口腔诊所提供《左某证人证言》，主张2013年8月16日证人根据患者的口腔条件，指定治疗计划后报价给患者并已征得患者同意后准备开始实施治疗过程，但黄艳玲却告诉患者价格有误，导致患者不满，发生争执，黄艳玲擅自干扰医生诊疗过程，口腔诊所对黄艳玲进行告诫后，黄艳玲仍然屡屡犯错，证人左某出庭作证称黄艳玲对其制造障碍，不配合其工作，黄艳玲与证人曾发生冲突。黄艳玲提供的证人吴某出庭作证称其和黄艳玲是同学关系，2013年8月16日通过黄艳玲介绍安排其侄儿（即证人左某要实施治疗的患者）到口腔诊所处就医，虽然该期间就医疗价格与口腔诊所进行洽谈，但黄艳玲并未与左某医生吵架。口腔诊所提供《方某乙证人证言》、《徐某乙门诊病历》、《徐某丙调查笔录》，主张徐某乙患者于2014年1月28号到口腔诊所处就医，并于2014年2月13日再去复诊时因修复体模型不合规格，要重新再去加工修复体模型，该期间黄艳玲是兼任前台工作，本应于2014年2月14日当天将左某医生的治疗对象徐某乙所要用到的修复体模型送到加工厂加工，但却闲置了4天，直至2014年2月18日才送去加工，导致患者改期拖延了疗程，引起患者和医护之间的矛盾，属于黄艳玲的工作严重失职。黄艳玲对《方某乙证人证言》、《徐某乙门诊病历》、《徐某丙调查笔录》真实性不予确认，主张其于2014年1月25日就请事假休息直至2014年2月9日上班，其并不清楚要送徐某乙的修复体模型去加工。方某乙、徐某乙两人均未出庭，口腔诊所未提供其他证据证明未及时送模型系因黄艳玲过错造成。口腔诊所提供《账目》、《银行转账凭证》，主张黄艳玲负责财务期间，负责现金部分的财务收支登记，口腔诊所于2013年9月25日以银行转账支付牙厂1840元，但黄艳玲又在《账目》中伪造口腔诊所通过现金方式支付牙厂1840元，显然属于重复登记支出1840元，黄艳玲重复登记支出1840元属于职务侵占口腔诊所财产。黄艳玲对《账目》、《银行转账凭证》真实性予以确认，但主张其负责财务登记，由其将需转账的数额1840元告知经营者倪卫国，由倪卫国转账，然后再由倪卫国写收条从黄艳玲处报销，因此该1840元支出要做到《账目》中，黄艳玲并未侵占该财务。口腔诊所并未提供其他证据证明黄艳玲职务侵占1840元。口腔诊所提供《2013年1月报销春节团购自助餐费凭证》、《账目》，主张黄艳玲重复报销了2013年春节团购自助餐费1085元。黄艳玲对《2013年1月报销春节团购自助餐费凭证》、及《账目》真实性予以确认，但主张并未重复报销2013年春节团购自助餐费1085元，因口腔诊所计划吃团年饭，由黄艳玲做账1085元后在网上团购自助餐，并已付款，但在联系餐厅时被告知无法订餐，随后黄艳玲退款，该1085元由黄艳玲保管，之后口腔诊所全体员工在外吃团年饭后黄艳玲将1085元现金转交给口腔诊所经营者倪卫国进行结账，虽然《账目》中只记录了团购餐费1085元的支出，并没有记录实际发生的团年饭金额，但其并未职务侵占口腔诊所财产。口腔诊所提供《账目》、《2012年11月工资单》，主张分别于2012年10月10日和2012年10月19日均做账记录支出2013年订阅广州日报费用360元，黄艳玲的行为属于重复报账，故在黄艳玲2012年11月工资单中扣除360元的订阅广州日报费用。黄艳玲对此予以确认，并主张因2012年10月10日的帐不是其登记的，其于2012年10月19日接手登记账单的时候出错重复登记，但之后双方协商并于2012年11月工资中扣罚了其360元，并未造成口腔诊所严重损失。口腔诊所主张黄艳玲于2013年6月26日、7月15日半天、8月2日半天、20日半天，30日一天、9月22日半天、2014年2月28日半天、4月10日半天、14日半天、23日半天均请了事假，但口腔诊所均足额支付工资，2014年2月4日至6日春节多休了三天，另外支付了1000元过节费，以上视为口腔诊所安排黄艳玲休了2013年度和2014年度的年休假。黄艳玲主张口腔诊所从未安排其休年休假，且请事假会扣除工资，未扣除事假工资的原因是有些病人休息日要看病，其休息日要上班，所以其在平时请假口腔诊所不扣除工资。广州市工商行政管理局天河分局出具的《商事登记信息》显示口腔诊所的成立日期是2013年4月19日。广州市卫生局于2014年10月14日出具穗卫依申请公开（2014）38号《广州市卫生局关于对政府信息公开申请的答复》：“您要求查询黄艳玲在2002年-2004年期间的执业单位的问题，经核实我局函复如下：护士首次申请执业注册原始档案是由执业单位或个人自行保管的，目前在全国护士执业注册联网管理系统中查到该护士2008年首次注册单位是天河区卫生局，所在机构是广州市天河倪为国口腔诊所。”口腔诊所以此主张其属于个体医疗机构，从来没有存放过诊所护士的执业注册原始档案，黄艳玲的护士注册原始档案一直由其本人保管，黄艳玲应当提供原始档案和原始护士证件证明其2002年至2008年期间的执业单位。黄艳玲对该函真实性没有异议，但抗辩该函内容不能证明其2008年前未在口腔诊所处工作，卫生局2008年才建立网络管理系统，所以只能查询2008年以后的记录，不能查到2008年以前的记录，所以不能否认其2008年以前在倪为国口腔诊所工作。黄艳玲又提交了护士执业注册申请审核表复印件及执业证书复印件。该护士执业注册申请审核表复印件加盖广州市天河区卫生局公章，该表填报日期是2009年2月12日，第4项申请人工作详情处显示黄艳玲“2001年4月至今在广州天德口腔诊所做护士”，第6项拟聘用申请人工作单位的法定代表人处有“倪为国”字样签名，并加盖天德口腔诊所公章。该执业证书复印件加盖广州市天河区卫生局公章，显示签发日期为2002年8月31日，2002年-2004年加盖广州市卫生局护士执业注册专用章、2005年-2006年和2006年-2008年分别加盖天河区卫生局护士执业注册业务章。倪为国及口腔诊所均以没有原件为由对黄艳玲提交的护士执业注册申请审核表及执业证书不予确认，主张上述工作履历不排除黄艳玲事后填写的可能，但倪为国确认其在该表签名，但其签名只是同意聘用黄艳玲进入口腔诊所工作。黄艳玲认为其提交的上述两份证据，因原件已被广州市卫生局收回，其无法提供原件，所以复印件加盖广州市卫生局公章。经倪为国及口腔诊所申请，原审法院到广州市天河区社会保障基金管理中心调取黄艳玲在2001年至2014年期间为其缴纳社会保险的单位名称、基本信息及劳动合同。该中心出具黄艳玲的社保缴费历史明细表。该表显示2000年11月至2001年4月，缴费单位为广东伟群建筑工程有限公司。2001年5月至2005年2月期间没有社保缴费记录。2005年3月至2012年8月期间，缴费单位显示为自由职业者。2012年9月至2014年3月，缴费单位为广州西逸电子有限公司。倪为国及口腔诊所表示黄艳玲2001年5月至2005年2月期间没有社保缴费记录，2005年3月至2012年8月期间以自由职业者身份缴纳社保，所以该表不能证明黄艳玲从2001年4月开始已与倪为国口腔诊所建立劳动关系；双方的劳动关系存续应以广州市卫生局出具的复函为准，即黄艳玲的首次注册执业时间为2008年。黄艳玲解释其2012年9月挂靠在广州西逸电子有限公司购买社保前曾问过倪为国是否以单位名义帮其购买社保，他说不买，所以其只能挂靠其他单位购买社保，以此享受失业保险、医疗保险等，但其并未在该公司上班，其一直在倪为国口腔诊所上班，并由倪为国发放工资，工资发放记录由倪为国举证，其没有证据；2014年4月停保，是因为广州西逸电子有限公司更换法人代表。2014年6月3日，黄艳玲向广州市天河区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决口腔诊所及倪为国：1、确认口腔诊所、倪为国违法解除与黄艳玲的劳动关系；2、支付2014年5月1日至2014年5月19日期间工资4800元及加付100%赔偿金4800元；3、支付代通知金7419.25元；4、支付2013年10月1日至2014年5月19日期间奖金15000元；5、支付违法解除劳动关系赔偿金200319.75元；6、支付2008年2月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36456元及加付100%赔偿金36456元；7、支付2009年1月1日至2015年5月19日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额350252元；8、支付2008年至2010年共15天、2011年至2014年共40天带薪年休假补偿金14237.45元及加付100%赔偿金14237.45元。2014年7月31日，该仲裁委员会作出穗天劳人仲案（2014）1219号仲裁裁决书，裁决：1、口腔诊所、倪为国自裁决生效之日起三日内一次性支付黄艳玲违法解除劳动合同赔偿金165973.59元；2、口腔诊所、倪为国自裁决生效之日起三日内一次性支付黄艳玲2014年5月1日至2014年5月19日期间工资3674.17元；3、口腔诊所、倪为国自裁决生效之日起三日内一次性支付黄艳玲2013年度10天和2014年度3天应休未休年休假工资报酬7348.34元；4、驳回黄艳玲本案其他仲裁请求。口腔诊所、倪为国和黄艳玲均不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为：黄艳玲与口腔诊所存在合法有效的劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于劳动关系的问题。虽然口腔诊所在2013年4月19日前未到工商部门进行注册登记，但依《广州市天河区卫生局出具的许可证》显示广州市天河区卫生局核实口腔诊所系天德口腔医院更名而来，故口腔诊所在2013年4月19日前具有广州市天河区卫生局许可的执业资格，具备独立的主体资格；黄艳玲又提交加盖广州市天河区卫生局公章的护士执业注册申请审核表复印件及执业证书为证，分别记载黄艳玲“2001年4月至今在广州市天德口腔诊所做护士”，护士执业证上2002年至2008年分别加盖广州市卫生局护士执业注册专用章及天河区卫生局护士执业注册专用章；而口腔诊所提交的广州市卫生局复函制只显示“在全国护士执业注册联网管理系统中查到该护士2008年首次注册单位是天河区卫生局，所在机构是广州市天河倪为国口腔诊所”；且口腔诊所也未提交其他充分证据证明黄艳玲的入职时间。所以，综合双方提交的证据，参照《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条、第二条的规定，原审法院采信黄艳玲主张的入职时间，确认黄艳玲与口腔诊所在2001年4月15日至2014年5月19日期间存在劳动关系。关于2013年10月1日至2014年5月19日期间奖金的问题。虽然口腔诊所对黄艳玲提供的《短信》显示的电话号码予以确认，但口腔诊所否认支付黄艳玲相应的奖金，黄艳玲未能提供有效证据证明口腔诊所与其约定按照营业额的3%核发其奖金，且未能提供有效证据证明口腔诊所曾支付其该奖金，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄艳玲应承担举证不能的不利后果，故原审法院对黄艳玲该项诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动关系及赔偿金的问题。口腔诊所提供的《左某证人证言》与黄艳玲提供的《吴某证人证言》有矛盾之处，证人方某乙、徐某乙亦未出庭作证，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，原审法院不采信《左某证人证言》、《方某乙证人证言》、《徐某乙门诊病历》、《徐某丙调查笔录》的证明内容，口腔诊所未提供其他有效证据证明黄艳玲存在严重影响口腔诊所声誉和正常医疗工作，造成口腔诊所与患者之间产生矛盾的情况。另外，虽然口腔诊所提供未经黄艳玲确认的《账目》显示黄艳玲在记账的时候存在瑕疵，但黄艳玲否认其存在职务侵占口腔诊所财产的行为，口腔诊所未能提供其他有效证据证明黄艳玲存在职务侵占的行为，也未能提供证据证明其已告知黄艳玲相关规章制度，亦未能证明黄艳玲造成口腔诊所前台工作瘫痪，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，口腔诊所应承担举证不能的不利后果，故原审法院确认口腔诊所违法解除与黄艳玲的劳动关系。结合《2013年5月至2014年4月工资条》核算黄艳玲离职前12个月月平均工资为6147.17元［（5046元＋4765元＋6688元＋5841元＋6938元＋6593元＋6511元＋6583元＋7804元＋6022元＋5605元＋5370元）÷12个月］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，口腔诊所、倪为国应支付黄艳玲违法解除劳动合同赔偿金165973.59元（6147.17元／月13.5个月2倍）。故关于黄艳玲要求确认口腔诊所、倪为国违法解除与其劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持；关于黄艳玲要求口腔诊所、倪为国支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以部分支持；关于口腔诊所、倪为国要求无需支付黄艳玲违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于代通知金的问题。黄艳玲的离职原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定应支付代通知金的情形，故关于黄艳玲要求口腔诊所、倪为国支付代通知的诉讼请求，原审法院不予支持。关于2014年5月1日至2014年5月19日期间工资及加付赔偿金的问题。黄艳玲和口腔诊所均对黄艳玲2014年5月1日至2014年5月19日期间工资的计算方式和计算标准不予确认，且黄艳玲的工资构成除社保项固定之外，其他均非固定，故根据公平合理原则，原审法院按照黄艳玲离职前12个月月平均工资的标准计算黄艳玲2014年5月1日至2014年5月19日期间工资，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，口腔诊所、倪为国应支付黄艳玲2014年5月1日至2014年5月19日期间工资3647.17元（6147.17元÷21.75天13天）。另，黄艳玲未能提供证据证明劳动行政部门责令口腔诊所、倪为国加付100%赔偿金的情形，故关于黄艳玲要求口腔诊所、倪为国加付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于黄艳玲要求口腔诊所、倪为国支付2014年5月1日至2014年5月19日期间工资的诉讼请求，原审法院予以部分支持。关于口腔诊所、倪为国要求无需支付黄艳玲上述期间工资的问题，原审法院不予支持。关于2008年2月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额及加付赔偿金、2009年1月1日至2014年5月19日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额的问题。黄艳玲的入职时间是2001年4月15日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十八条的规定，黄艳玲要求口腔医院、倪为国支付的2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，属赔偿金性质，并非劳动报酬，其应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二七条第一款规定的一年仲裁时效。黄艳玲直至2014年6月3日才申请劳动仲裁，其亦未能提供证据证明存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款和第三款规定的中断或中止情形，故黄艳玲要求口腔诊所、倪为国支付2008年2月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求已过仲裁时效，原审法院不予支持。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，自2009年1月1日起视为口腔诊所与黄艳玲签订无固定期限劳动合同。故关于黄艳玲要求口腔医院、倪为国支付2008年2月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额及加付赔偿金、2009年1月1日至2014年5月19日期间未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院均不予支持。关于应休未休年休假工资及加付赔偿金的问题。黄艳玲要求2008年至2014年未休年休假工资的请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效，黄艳玲直至2014年6月3日才申请劳动仲裁，其未能提供证据证明存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二七条第二款、第三款规定的仲裁时效中止或中断的情形，因此，黄艳玲要求口腔诊所、倪为国支付2008年至2012年未休年休假工资的请求已过仲裁时效，原审法院不予支持。口腔诊所、倪为国未能提供有效证据证明其已安排黄艳玲休2013年度和2014年度年休假，黄艳玲亦否认口腔诊所安排其休当年度年休假，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，口腔诊所应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信黄艳玲的主张，确认口腔诊所未安排黄艳玲休2013年度和2014年度年休假。黄艳玲在口腔诊所处的工作年限已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的之规定，黄艳玲在2013年度应休年休假天数为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，黄艳玲在2014年度休年休假天数为3天（139天÷365天10天-0天），根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，口腔诊所、倪为国应当支付黄艳玲2013年度10天和2014年度3天应休未休年休假工资差额7348.34元（6147.17元÷21.75天（10天＋3天）（300%-100%）］。黄艳玲未提供有效证据证明劳动行政部门责令口腔诊所加付100%赔偿金的情形，原审法院不予支持。故关于黄艳玲要求口腔医院、倪为国支付2008年至2014年未休年休假工资及加付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第八十二条、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，于2015年7月2日作出判决：一、广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国自本判决发生法律效力之日起3日内一次性支付黄艳玲违法解除劳动合同赔偿金165973.59元；二、广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国自本判决发生法律效力之日起3日内一次性支付黄艳玲2014年5月1日至2014年5月19日期间工资3674.17元；三、广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国自本判决发生法律效力之日起3日内一次性支付黄艳玲2013年度10天和2014年度3天应休未休年休假工资差额7348.34元；四、驳回广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国的全部诉讼请求；五、驳回黄艳玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，均由广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国负担。判后，上诉人广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国均不服，共同向本院提起上诉称：一、关于违法解除上诉人与黄艳玲劳动合同。1、黄艳玲在兼职任前台出纳期间以虚假和重复报销款项的方式侵吞上诉人财产的事实有据可查。原审庭审时黄艳玲对《账目》、《银行转账》及《2013年1月报销春节团购自助餐餐费凭证》等的真实性予以确认，庭上质证了上诉人提供的相关证据，包括广州日报发行站业务员黄某的身份证及《证明》、《银行存折收支记录》、《农行转账交易通知》、《农行明细对账单》、《金悠然公司证明》等证据证明黄艳玲侵吞上诉人财产的行为是不争的事实，而一审法院却认为“虽然口腔诊所提供未经黄艳玲确认的《账目》显示黄艳玲在记账的时候存在瑕疵，但黄艳玲否认其存在侵占口腔诊所财产的行为”。黄艳玲在庭审时的主张其所侵占的诊所财产已还给上诉人，由上诉人给其开收据，而黄艳玲并未提供此收款收据证明。2、黄艳玲在被辞退之前的一段时间严重违反诊所规章制度，工作失职，离职后还擅自进入诊所窃取合同等文书资料，篡改报税系统密码，干扰诊所正常工作。以上事实上诉人均有提供相关证据和证人相互佐证，包括《左某证人证言》、《方某乙证人证言》、《张某乙杰证人证言》、《聂某华证人证言》、《徐某乙证人证言》、《规章制度》、《报警回执》、《诊所照片》、《黄艳玲擅自进入诊所盗窃合同资料监控视频》等。原审庭审时上诉人的证人左某、方某乙、张某乙杰、倪菁均到审判厅等候作证，但法院并未传唤任何一个证人出庭作证，而判决书中却描述上诉方“左某出庭”；被上诉人也并未提交任何证人出庭作证，而判决书中却描述被上诉方“吴某出庭”。上诉人未申请患者徐某乙作证人，而判决书却描述为“徐某乙没出庭作证”。另外，判决书描述“黄艳玲主张其于1月25日请事假休息至2014年2月9日上班，其不清楚徐某乙的修复体模型去加工”，事实是因黄艳玲的失职延误了患者徐某乙的修复体模型送加工厂制作导致医患矛盾，此事件发生在2014年2月14日至2月19日（黄艳玲上班期间），而一审法院却未认定这一事实。3、一审法院还以证人与当事人有利害关系为由全部否定上诉人所有证人证言，并取消证人出庭作证程序，因此一审判决存在程序违法。4、在一审过程中已证实在2012年9月至2014年4月黄艳玲与广州西逸电子有限公司有劳动关系，根据《劳动合同法》第三十九条第（四），上诉人解除与黄艳玲的劳动关系是合法的。因此证据获取较晚未能反诉，请求酌情支持上诉人的请求，作为改判理由之一。综上所述，一审法院在判决书中描述的庭审情况与实际情况严重不符，甚至出现编造情节，开庭审理有程序违法事实，明显偏袒被上诉人，有失公平公正原则。二、关于上诉人与黄艳玲的劳动关系。一审判决书中确认黄艳玲主张于2001年4月15日与上诉人建立劳动关系的认定是错误的，理由是：1、一审法院没有认定天德口腔诊所这个主体资格的执业有效期限即认定黄艳玲主张的入职时间是错误的。2、黄艳玲提交的2002年8月31日护士证复印件未载明注册单位。（2014）38号《广州市卫生局关于对外政府信息公开申请的答复》表明：黄艳玲2002年是首次注册护士，原始档案由执业单位或个人保管。黄艳玲并未提供2002年的护士证注册原始档案来证明其在上诉人处作护士工作。3、黄艳玲提交的2009年2月12日《护士执业证申请表》作为证明劳动关系的证据与《关于确定劳动关系有关事项通知》第二条1、2、3、4、5条规定均不符，因此不能作为证明劳动关系的证据。黄艳玲提供的2009年2月12日《护士执业证申请表》与其2002年至2008年护士证的护士执业单位无关联。4、黄艳玲的《社保缴费历史明细表》显示：黄艳玲2001年4月至2005年2月未缴社保费，没有缴费单位。然而黄艳玲2012年9月至2014年3月社保缴费单位是广州西逸电子有限公司，根据社保法和劳动法有关规定，黄艳玲自2012年9月至今与广州嚣逸电子有限公司有劳动关系。综上，一审法院采信的证据不符合《关于确定劳动关系有关事项通知》第二条以及《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条的规定。因此采信黄艳玲主张的入职时间是错误的。三、关于黄艳玲工资总额计算。一审法院在计算黄艳玲在上诉人处任职最后十二个月工资总额时包含上诉人给其发放的社保金在内。根据国家统计局发布《关于工资总额组成的规定》第十一条（二）规定：工资总额不包括有关劳动保险和职工福利。黄艳玲2013年5月至2014年4月共12个月的社保金总额为8484元。2014年2月工资中的过节费是上诉人发的过年利是应为员工福利共1000元，合计9484元。黄艳玲的平均工资应为5356.83元。判决书中所计算的平均工资6147.17元不符合法定工资构成总额组成的规定。四、关于带薪年休假。上诉人劳动合同明确规定员工按法律规定休假，本诊所规定的休息日不开诊；经集体协商一致同意休事假不扣工资用于抵年休假，有黄艳玲的工资单和考勤表。为证。而一审法院却采信黄艳玲一方言辞“事假不扣工资是休息日上班的补休”。因此上诉人认为一审法院对有关年休假的事实认定不清。综上所述，请求：一、撤销上诉人一次性支付黄艳玲违法解除劳动合同赔偿金165973.59元的判决，依法改判为上诉人合法解除黄艳玲劳动关系，无须支付赔偿金。二、撤销上诉人一次性支付黄艳玲2014年5月1日至2014年5月19日期间工资3674．17元的判决，依法重新计算此期间的工资。三、撤销未付黄艳玲10天和2014年度3天应休未休年休假工资差额7348.34元的判决，依法改判为黄艳玲已休年休假，无须支付未休年休假工资差额。四、撤销驳回广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国全部诉讼请求。五、一审、二审的受理费用由黄艳玲支付。被上诉人黄艳玲答辩同意原审判决。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。二审期间，上诉人在第一次庭审后提交了以下证据拟证明其主张：1、《广州市本地人员就业登记资料一览表》；2、《城乡劳动失业（求职）登记手册》。上诉人称证据1证明被上诉人与广州西逸电子有限公司签订了2012年9月1日至2017年9月1日的劳动合同，也证明被上诉人在被辞退前有任职多个单位的事实，上诉人是合法辞退被上诉人；证据2证明被上诉人在2008年前处于失业状态，被上诉人与上诉人的劳动关系应从2008年12月31日算起。被上诉人对上述证据的真实性表示没有异议，但认为是因为上诉人没有为其购买社保，其只是为挂靠购买社保而与广州西逸电子有限公司签订劳动合同，其一直在上诉人处上班工作。上诉人对此表示被上诉人虽在其处工作，但也在其他单位上班，其发放给被上诉人的工资中已包含社保费用。被上诉人则称工资中虽包含社保费用，但没有以上诉人的名义购买过，并提交了广州西逸电子有限公司2015年6月19日出具的证明书，内容为被上诉人于2012年9月至2014年3月在该司挂靠购买社保，但并不在该司上班。上诉人对该证明书表示不予确认。本院认为，关于两上诉人上诉认为是合法解除与被上诉人劳动关系的问题。上诉人口腔诊所辞退被上诉人的理由是“由于被上诉人近一年来数次违反诊所规章制度引起医患矛盾和医护矛盾，经多次劝解不改，严重影响本诊所的声誉和正常医疗工作。另，被上诉人在担任前台财务工作期间也屡屡出现工作失误，造成账目混乱甚至前台工作瘫痪。”因此，应当对口腔诊所上述辞退理由是否合法进行审查。对于第一个辞退理由，上诉人未能提交有效的书面证据证实被上诉人存在上述行为以及造成的相应后果，而上诉人称被上诉人离职后擅自进入诊所窃取合同、篡改报税系统密码等，也无相应证据证实，且已经是被上诉人离职之后发生，故对上诉人第一个辞退理由，本院不予采纳。对于第二个辞退理由，根据查明的事实以及双方当事人的陈述，上诉人主张的订报、聚餐费用等重复报销的问题，只是被上诉人在工作中记账存在工作瑕疵，且双方对此事后也作出了处理，并无证据证明被上诉人对此存在主观故意而存在职务侵占的情况。同时，上诉人口腔诊所也未能提供证据证明已告知被上诉人相关规章制度。另外，对于造成口腔诊所前台工作瘫痪的主张，上诉人也未能提交相应的证据证实。综上，两上诉人对于其合法辞退被上诉人的主张，未能提交相应的证据证实，故对其该上诉意见，本院不予支持。关于两上诉人认为被上诉人与他人订立劳动合同、故辞退被上诉人是合法的问题。首先，上诉人口腔诊所《辞退书》的理由并未主张上述理由，现两上诉人以该理由主张辞退被上诉人合法，本院不予采纳。其次，两上诉人均确认被上诉人在口腔诊所正常上班，只是其他时间在其他单位上班，但对于被上诉人在其他单位上班的事实，除提供了劳动合同以及失业登记资料外，并无其他具体事实和证据证实。第三，两上诉人与被上诉人均确认所发工资中含有社保费用，但并未有以口腔诊所的名义为被上诉人购买社保，而被上诉人则提供了广州西逸电子有限公司关于挂靠购买社保的证明，结合上述陈述的事实，本院对于两上诉人该上诉主张亦不予采纳。关于两上诉人提出原审程序违法的问题，经审查，原审法院在庭审期间就证人是否出庭作证征询上诉人意见，上诉人表示无需证人出庭作证，证人作证的内容与提交的书面证言一致。因此，两上诉人该上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于两上诉人提出与被上诉人劳动关系时间的问题。首先，两上诉人在二审庭审中确认口腔诊所系天德口腔医院更名而来，而在之前天德口腔医院也是从其他诊所更名而来，并领有执业许可证；其次，对于天德口腔医院以及之前的诊所注册登记资料，两上诉人未提交相应的证据；第三，2009年2月12日《护士执业注册表》中记载“被上诉人2001年4月至今在广州市天德口腔诊所做护士”，上诉人倪为国作为工作单位法定代表人在该表上签字，并加盖天德口腔诊所印章。上诉人倪卫国在二审庭审中确认其签名的真实性，其虽对该表内容不予确认，但并未提交相关证据证实，两上诉人对于被上诉人入职的时间也未能提交相关证据证实。因此，对于两上诉人该上诉意见，因缺乏相应证据，本院亦不予采纳。关于两上诉人提出的被上诉人工资总额计算以及年休假工资计算问题，原审法院已作出分析和认定，本院予以认可，在此不再赘述。综上所述，两上诉人的上诉意见均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。审查原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，均由上诉人广州市天河区珠江新城倪为国口腔诊所、倪为国负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨晓航代理审判员 何润楹代理审判员 徐 满二〇一五年十月二十七日书 记 员 李淑贤郭桂芳 关注公众号“”