（2015）巢民一初字第01331号
裁判日期: 2015-10-27
公开日期: 2015-11-27
案件名称
巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司与巢湖市翔远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
巢湖市人民法院
所属地区
巢湖市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
全文
安徽省巢湖市人民法院民 事 判 决 书（2015）巢民一初字第01331号原告：巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司。法定代表人：何先余，该公司董事长。委托代理人：司家善，涉案工程负责人。委托代理人：韩祖根，该公司法律顾问。被告：巢湖市翔远房地产开发有限公司。法定代表人：陈中平，该公司董事长。委托代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。原告巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司（以下简称恒兴公司）诉被告巢湖市翔远房地产开发有限公司（以下简称翔远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序于2015年5月16日公开开庭进行了审理。因案情复杂、双方争议较大，本院依法转化程序于2015年7月7日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告恒兴公司的委托代理人司家善及韩祖根，被告翔远公司的法定代表人陈中平及委托代理人赵为人均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告恒兴公司诉称：被告于2011年9月在巢湖市烔炀镇开发烔炀镇丽都国际花园商住楼工程。经招标原告承包建设烔炀镇丽都花园一标段1#-7#栋商住楼工程。双方于2011年9月13日签订《建设工程施工合同》，包括本合同协议书、专用条款等九部分及双方有关工程的洽谈、变更等协议或文件视为本合同的组成部分。其中签订的协议书约定：合同价款2000万元；承包范围：施工图内的土建及水电安装，包工包料；工程内容：1#-7#楼施工图及招标文件所含全部内容；工期200天；工程质量标准：合格。专用条款约定：执行国家现行的法律、法规及地方相关的法规、条例和文件；工期延误执行“通用条款”11.1、11.2、13.1、13.2；约定了工程设计变更的其他调整因素；工程款支付按协议书约定，协议书第6条约定：①单项工程二层砼封顶后，支付形象进度款65%；②单项工程四层砼封顶后，支付形象进度款65%；③单项工程屋面（斜屋面）砼封顶后，支付形象进度款65%。单项工程验收合格后，再付总工程款的10%，待递交全部合格施工图纸及竣工资料一个月左右审计结束后，支付工程款至95%；此外协议书约定：结构封顶后，保证金一次性返还。工程变更：按实际工程变更及隐蔽工程记录按实计算，计算依据2000年安徽省建筑工程单位估价表执行；竣工验收与结算：增变部分执行现行省定额及政府调整文件。上述合同还约定了其他条款和违约责任条款。签约后，原告即进驻工地施工，并先行给付被告该工程履约保证金100万元。但被告未能按约定支付工程进度款达457万元，造成多次间歇性停工。经原告不断催要，被告只是给付部分款项，原告不得不垫付工程支出数百万元。此外，施工中根据被告的要求和指令，对工程设计进行了变更和材料调整。该工程于2012年12月17日经验收合格。2013年2月22日原告完成该工程决算报告，并交付于被告。被告不认可原告的决算，委托安徽省三联志成建设咨询有限公司进行审计。该公司于2013年4月23日出具了《审核鉴定意见书》。审计中，该公司审计人员对双方争议的设计200余万元的设计变更、材料调价等部分，采取欺诈手段，承诺对“调整争议部分不予审计”，玩弄数字游戏，诱使原告方经办人员司家善产生误解，予以认可。但在出具的《审核鉴定意见书》中又随意核减了争议部分，亦未将其承诺载明在该意见书中的“需要说明事项”中。根据国家财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第二十三条规定：“接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质，其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件，应当由造价工程师签字，并应加盖执业专用章和单位公章”，而该意见书只有造价员张新轼签字盖章，而造价员无资格出具审计报告。因此，该审计部门出具的《审核鉴定意见书》不具有法律效力。原告强烈要求对争议部分重新委托审计部门进行鉴定。此外，被告未按约定时间返还原告交付的100万元履约保证金，理应赔偿利息损失；被告未按约定足额给付工程款，理应赔偿逾期付款的利息（质保金除外）；被告在该工程验收合格后，于2013年12月自己变更百叶窗安装，强行从2014年7月给付原告20万元工程款中扣减了36918元费用应予返还；原告代被告垫付烔炀供电所保证金10000元亦应给付原告。至今被告已给付原告工程款1951.5万元。另外，在合同履行中，由于被告未能按约定足额支付工程进度款，除造成工期延误外，期间正值春节，为解决农民工工资，原告不得不高利息借款支付相关费用，造成原告重大的经济损失，原告对此保留追诉的权利。综上，原告向法院提起诉讼，请求判决：一、被告给付原告工程欠款1842149.87元（以重新审计结果为准）及利息；二、被告偿付原告逾期给付工程欠款利息73778.10元（从竣工之日按年利率6.8%分段暂计算至2015年元月31日，应算至判决确定的给付之日）。偿还逾期返还100万元履约保证金利息5666.67元（从应返还之日按年利率6.8%计算至实际返还之日计30天）；三、被告给付原告围墙工程（招标外工程）欠款22412元；四、被告返还原告强扣自行变更百叶窗款36918元；五、被告返还原告该工程到期保修金45万元；给付原告代垫付给烔炀供电所保证金10000元；六、本案诉讼费用由被告承担。被告翔远公司辩称：一、原告要求重新委托审计部门对涉案工程造价进行审计鉴定无事实和法律依据，涉案工程造价已经由安徽省三联志成建设咨询有限公司依法出具三联审字（2013）第NO.030号《审核鉴定意见书》并经双方盖章确认，应是合法有效的。1、原、被告双方就涉案工程总价款进行了反复协商，并在对鉴定意见书基本建设工程决算审价汇总表进行核对无误后盖章签字确认，盖章签字确认的行为系双方真实意思表示，且原告在鉴定意见书作出后长达两年的时间内也未提出任何异议，足以说明原、被告双方已经对工程造价达成了合意；2、安徽省三联志成建设咨询有限公司系乙级工程造价咨询企业，依法可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。在鉴定意见书上签章的张新轼系依法注册并经核准执业的全国建设工程造价员。安徽省三联志成建设咨询有限公司接受委托依照《工程造价咨询业务操作指导规程》的有关规定依法作出三联审字（2013）第NO.030号《审核鉴定意见书》，应为合法有效。退一步说，即便上述鉴定意见书无造价工程师签字，原告诉状中所援引的《建设工程价款结算暂行办法》仅仅是部门规章，且系行业性的管理规定，并不导致鉴定意见书无效。原告要求重新委托审计部门就涉案工程造价进行审计鉴定的要求人民法院依法不应采纳；二、涉案工程审定总价款为1982万元，被告累计向原告支付了1957.5万元，已经超出协议约定95%的付款节点。被告尚欠原告工程款245000元，该部分款项属于质保金，根据双方约定不计算利息。原告要求被告给付工程欠款1842149.87元及利息没有任何事实和法律依据；三、原告要求被告赔偿逾期给付工程欠款利息72778.1元、逾期返还100万元履约保证金利息5666.67元没有事实和法律依据。1、涉案工程开工以来，被告一直按照协议约定及时向原告支付相应款项，根本不存在逾期付款的情形。截止2013年2月6日，被告累计支付了工程款1804万元。因原告开具发票迟延（2013年5月7日），被告于2013年5月10日向原告支付了90万元，即累计支付工程款1894万元，已经超过总工程款的95%。余款按照上述约定作为保证金，不计算利息。因此，原告要求被告赔偿逾期给付工程欠款利息72778.1元没有事实和法律依据；2、被告于2012年6月12日退还原告100万元保证金。根据《协议书》第七条的约定：“保证金在结构封顶后一次性返还”。原告认为保证金返还日为2012年5月13日，事实上，涉案工程4#楼框架部分四层至六层填充墙GZ、6#楼门面房一至二层及框架部分架空层至三填充墙GZ、6#楼框架部分四层至六层填充墙制作日期为2012年5月21日，涉案工程结构封顶的准确日期应为2012年6月11日，因此，原告要求被告偿付逾期返还100万元履约保证金利息5666.67元没有事实和法律依据；四、原告要求被告支付围墙工程欠款22421元没有任何依据。原告单方制作的建设工程造价书证明围墙工程造价为67412.16元，该建设工程造价书未经被告确认没有任何证明效力。事实上，原告在涉案工程施工过程中部分人员闲置，请求被告将围墙工程交由其施工，后双方口头约定围墙工程交由原告施工，工程总价款为45000元。被告已经于2013年12月27日向原告支付了全部款项，因此，原告要求被告给付围墙工程欠款22421元没有任何依据；五、原告要求被告返还强扣自行变更百叶窗款36918元没有任何依据。根据原告涉案工程项目负责人司家善向被告出具的书面承诺，原告就立面空调板处的百叶窗未按图纸施工，存在极大安全隐患，自愿进行整改。根本不存在被告自行变更百叶窗安装、强扣36918元的情形。因此，原告要求被告返还强扣自行变更百叶窗款36918元没有任何依据；六、原告要求被告返还工程到期保证金45万元没有任何事实和法律依据。1、涉案工程审定总价款为1982万元，累计向原告支付了1957.5万元，被告尚欠原告工程款24.5万元，该部分款项属于质量保修金。根据协议书约定，被告应扣除总工程款的5%即99.5万元作为质量保修金，故被告付款已经超过了合同约定的付款节点。2、根据《建设工程施工合同》附件3的相关约定，涉案工程的质量保修期为：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年”。而涉案工程竣工验收日期为2012年12月17日，显然合同约定的质量保修期限尚未届满。另外需要特别说明的是，原告施工的涉案工程存在多处渗漏、外墙开裂、排水管道不符合约定等质量问题，被告已经多次要求原告予以修缮，但原告一直置之不理。对此被告将保留依据合同约定及相关法律规定追究原告违约责任的权利；七、原告预交烔炀供电所电费10000元的事实被告不得而知，即便真实，也是原告施工过程中需自行处理的事项，与被告无关。综上所述，原告的诉讼请求无任何事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。原告恒兴公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：一、原告的营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明，证明原告具有承包工程的资质及诉讼主体资格。二、招标文件及中标通知书，证明原告通过招标承建被告开发的烔炀镇丽都国际花园商住楼一标段1-7#楼工程。三、《建设工程施工合同》及《补充协议书》，证明原、被告对双方权利义务进行了约定。四、竣工验收报告，证明原告承建的烔炀镇丽都国际花园商住楼一标段1-7#楼工程全部验收合格。五、原告报送被告的工程调增部分决算资料，证明原告承建该工程调增部分的内容及决算依据。六、安徽省三联志成建设咨询有限公司的《审核鉴定意见书》，证明：该公司出具的《审核鉴定意见书》仅有造价员张新轼签章，无造价工程师签章，也未加盖执业专用章，违反了有关规定，不具有法律效力；审计人员黄奎采取欺诈手段，承诺对调增部分不予审计，诱使原告经办人司家善签名；《审核鉴定意见书》核减了调增部分，反而调减了18万元；《审核鉴定意见书》玩弄数字游戏，诱使原告经办人司家善误解而签名，并不是原告的真实意思，故原告要求重新审计。七、烔炀镇丽都国际花园围墙工程《建设工程造价书》，证明围墙造价67412.16元，被告已经给付45000元，尚欠22412元。八、商品砼购销合同、陶瓷砖购货收据、蘑菇石购货收据及工程联系单，证明原告根据被告的指令和要求确实变更了部分设计和用材，调整了工程造价。九、被告支付原告工程款清单及延期支付工程利息计算清单，证明被告已经给付原告工程款合计1951.5万元，未按约定及时给付工程款应偿付的利息。十、烔炀镇丽都国际花园商住楼一标段1-7#楼结构施工阶段被告应支付进度款和实际给付款对比明细表，证明被告未按约定支付工程款，致使2013年春节农民工上访，迫使原告高利息借款支付农民工工资，造成原告极大的经济损失，造成工程多次停工，延误工期。十一、银行出具的2012年6月对账单及被告延期返还100万元履约保证金的利息计算清单，证明被告未按约定返还该履约保证金应偿付原告的利息损失。十二、陈中平出具给原告的扣除原告的百叶窗款36918元的证明，证明整个工程验收合格后，被告又于2013年7月变更设计，自行改装百叶窗，后在给付原告工程款中强行扣除了36918元，理应返还原告。被告翔远公司对上述证据的质证意见为：对证据一、二、三、四的真实性无异议；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，安徽省三联志成建设咨询有限公司出具的鉴定结论包含了原告提交的结算资料，原告提供的调增工程的决算资料仅是其单方制作，原、被告经反复协商后在安徽省三联志成建设咨询有限公司的鉴定结论盖章签字确认，涉案工程审定总价款应为1982万元。涉案工程造价应当以安徽省三联志成建设咨询有限公司出具的审核意见为准，决算只是原告单方面出具的，不予认定；对证据六的真实性请法庭核实，该审核报告是在双方确认后签字盖章确认的，是双方行使处分权的表现，原告在该报告出具2年内未提出异议；原告所称的在审核过程中安徽省三联志成建设咨询有限公司的人员诱骗涉案工程负责人签字盖章没有证据证明；原告强调该审核报告没有造价工程师签章且张新轼非造价工程师，但实际上该审核报告有张新轼及安徽省三联志成建设咨询有限公司的签章，虽然没有造价工程师的签章，但并没有违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，故其仍然有效；原告诉称调增部分没有依据；该审核报告是双方在审核过程中经双方确认后的依据，如果原告申请重新鉴定，需要在一年内申请撤销该审核报告，但是现在已经过了撤销期限；对证据七的真实性、证明目的均有异议。该《建设工程造价书》系原告方单方制作，未经被告确认。事实上，原告在涉案工程施工过程中部分人员闲置，请求被告将围墙工程交由其施工，后双方口头约定围墙工程交由原告施工，工程总价款为45000元。被告已于2013年12月27日向原告支付了围墙工程的全部款项；对原告提供的证据八的真实性、证明目的均有异议。首先，商品砼购销合同、陶瓷砖购货收据、蘑菇石购货收据是否真实，被告不得而知；工程联系单系原告单方制作的，被告从未收到。根据《协议书》第三条约定：“工程量发生变更时，需甲方签证，现场定价”，第五条约定：“设计发生变动时，需甲方会同设计单位签字认定后，按预算价格给予认定”，故对工程联系单不予认可；关于混凝土，原告在施工过程中是购买商品砼还是自拌混凝土是由其自行决定的，被告从未强行要求，双方也未办理任何签证。事实上，商品砼和自拌混凝土成本大致相当；陶瓷砖、蘑菇石系原告在施工过程中擅自变更设计，使用劣质材料，双方对此也未办理任何签证；对原告提供的证据九，除2012年8月8日51万元及2014年1月20日30万元两笔款项外，其他已付款金额被告无异议。事实上，被告于2012年8月7日向原告付款人民币52万元，其中51万元是银行转账，10000是现金给付的；2014年1月3日向原告付款人民币35万元，被告累计向原告支付了工程款1957.5万元。原告主张利息没有依据；对原告提供的证据十的真实性、证明目的均有异议。该两组证据系原告单方制作，根据被告提供的证据，其计算所依据的付款节点即封顶时间有误。涉案工程开工以来，被告一直按照《建设工程施工合同》及《协议书》相关约定，及时向原告支付相应款项，根本不存在逾期付款的情形；对原告提供的证据十一中银行出具的2012年6月份明细单真实性请法庭核实。对延期返还履约保证金利息单的证明目的有异议，系原告单方制作的，被告不予认可。被告于2012年6月12日退还原告100万元保证金。根据《协议书》第七条之约定：“保证金在结构封顶后一次性返还。”原告认为保证金应返还日为2012年5月13日，事实上，涉案工程4#楼框架部分四层至六层填充墙GZ、6#楼门面房一至二层及框架部分架空层至三层填充墙GZ、6#楼框架部分四层至六层填充墙制作日期为2012年5月21日，涉案工程结构封顶的准确日期应为2012年6月11日，故原告要求被告偿付逾期返还100万元履约保证金利息5666.67元没有事实和法律依据；对被告提供的证据十二的真实性无异议，证明目的有异议。该证明系原告涉案工程项目负责人司家善要求被告负责人为其出具的便于其向公司报账的证明文件，该证明仅载明：“一标百叶窗计178个，每个贰佰元整，计税1918元，合计36918元整”。该证据并不能证明陈中平扣除百叶窗36918元的事实。事实上，根据原告涉案工程项目负责人司家善向被告出具的书面承诺，原告就立面空调板处的百叶窗未按图纸施工，存在极大安全隐患，自愿进行整改。根本不存在被告自行变更百叶窗安装、强扣36918元的情形；对原告提供的证据十三的真实性及证明目的均有异议。原告预交巢湖供电电力公司客户服务中心烔炀营业部10000元电费的事实被告不得而知，即便真实，也是原告施工过程中需自行处理的事项，与被告无关。被告翔远公司为支持其辩解向本院提交了如下证据：一、《建设工程施工合同》、《协议书》、《竣工验收备案表》各一份，证明：原、被告双方于2011年9月13日签订了《建设工程施工合同》、《协议书》各一份，合同对双方权利义务进行了约定；《建设工程施工合同》附件3对涉案工程的质量保修期进行了约定；《协议书》第三条、第五条对涉案工程变更签证进行了约定；《协议书》第六条对涉案工程付款方式进行了约定；涉案工程开工时间为2011年9月18日，工期200个日历天，竣工验收日期为2012年12月17日。二、安徽省三联志成建设咨询有限公司的《审核鉴定意见书》一份，工程造价咨询企业乙级资质证书复印件一份，证明涉案工程审定总价款为1982万元；原、被告双方均在鉴定意见书中基本建设工程决算审价汇总表盖章签字予以确认。三、《建筑业统一发票》、《领条》、《借条》及《承诺书》各一份，证明被告于2012年8月7日向原告付款人民币52万元，于2014年1月3日向原告付款人民币35万元；被告累计向原告支付了工程款1957.5万元。四、《收条》一份，证明被告将围墙工程交由原告施工，并于2013年12月17日向原告付清了全部围墙工程款。五、《领条》一张、《混凝土抗压强度检测报告》复印件三份，证明：原告于2012年6月12日收到被告退还的保证金100万元；涉案工程4#楼框架部分四层至六层填充墙GZ、6#楼门面房一至二层及框架部分架空层至三层填充墙GZ、6#楼框架部分四层至六层填充墙制作日期均为2012年5月21日。原告认为保证金应返还日为2012年5月13日没有事实依据。六、《承诺》一份，证明原告涉案工程项目负责人司家善向被告出具的书面承诺，原告就立面空调板处的百叶窗未按图纸施工，存在极大安全隐患，自愿进行整改。七、《一标段需维修记录》一份，证明原告施工的涉案工程存在多处渗漏、外墙开裂、排水管道不符合约定等质量问题，被告已多次要求原告予以修缮，但原告一直置之不理。八、《混凝土抗压强度检测报告》复印件二十一份，证明涉案工程1#楼二层顶梁板制作日期为2012年1月11日，四层顶梁板制作日期为2012年2月28日，屋面顶梁板制作日期为2012年4月13日；涉案工程2#楼框架部分及门面房二层顶梁板制作日期为2012年1月11日，框架部分四层顶梁板制作日期为2012年3月8日，框架部分六层顶梁板制作日期为2012年4月23日；涉案工程3#楼二层顶梁板制作日期为2012年1月11日，四层顶梁板制作日期为2012年2月28日，屋面顶梁板制作日期为2012年4月13日；涉案工程4#楼框架部分及门面房二层顶梁板制作日期为2012年1月13日，框架部分四层顶梁板制作日期为2012年3月6日，框架部分六层顶梁板制作日期为2012年4月23日；涉案工程5#楼二层顶梁板制作日期为2012年1月11日，四层顶梁板制作日期为2012年2月28日，屋面顶梁板制作日期为2012年4月25日；涉案工程6#楼框架部分及门面房二层顶梁板制作日期为2012年1月13日，框架部分四层顶梁板制作日期为2012年3月12日，框架部分屋面顶梁板制作日期为2012年4月17日；涉案工程7#楼二层顶梁板制作日期为2012年1月13日，四层顶梁板制作日期为2012年2月28日，屋面顶梁板制作日期为2012年4月17日。上述制作日期就是付款节点，证明被告按约定支付了进度款。原告恒兴公司对上述证据的质证意见为：对证据一无异议，建筑的部分区域保修期已经到期；对证据二的真实性无异议，但认为工程审计违规，不具有法律效力；对证据三无异议；对证据四无异议，围墙报价67412元，现被告给付了45000元，还差欠22412元；对证据五《领条》的真实性无异议，对返还日期有异议，实际返还日是2012年6月13日，对混凝土抗压强度检测报告的证明目的有异议，封顶日期应该按照原告起诉意见为准；对证据六的真实性无异议，但是原告是按照图纸施工的；对证据七，该证据是被告单方出具的，并于2014年11月25日交付原告，该工程经验收合格，原告不予认可；对证据八需要庭后核实。经质证，本院对双方所提交证据认证如下：对原告恒兴公司所提交的证据一、二、三、四、六、十二的真实性、合法性及关联性予以认定；对证据五、七、八、九、十、十一，本院认为系恒兴公司单方制作，不予认定。对被告翔远公司所提交的证据一至八的的真实性、合法性及关联性予以认定。经审查查明：2011年9月13日，翔远公司与恒兴公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：巢湖市烔炀镇丽都国际花园（一标段）；工程内容：1#-7#楼施工图及招标文件所含全部内容；二、工程承包范围：施工图内的土建及水电安装、包工包料……五、合同价款：2000万元；六、组成合同的文件：本合同协议书、中标通知书、投保书及其附近、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。通用条款：六、合同价款与支付：23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格协议书中约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款不再调整。风险合同范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。25、工程量的确认：25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师在接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称工程量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。26、工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知书仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期付款。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33、竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。专用条款：六、合同价款与支付：23、合同价款及调整：23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：中标价。风险费用的计算方法：包含在总价款内（中标价）。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、工程的设计变更；2、隐蔽工程的有效签证；3、钢材、水泥在合同约定的工期内，市场价格超过±5%，按实调整。25、工程量确认：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月28日前，提供当月已完工程量报告。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按协议书约定。九、竣工验收与结算：增变部分执行现行省定额及政策性调整文件。十一、其他：41、担保：（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：保证金。担保合同作为本合同附件。《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条、质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。质量保修期自工程验收合格之日起计算。同日，翔远公司与恒兴公司签订一份《协议书》，约定：二、预算编制说明：承建商的承诺说明，是本协议的组成部分；三、工程量发生变更时，需甲方签证，现场定价；四、工程量市场价格变动时，以钢材、水泥为准（其他辅材价格不作调整），市场价格与预算价格浮动正负5%时不作调整，浮动正负5%以上时，可按实调整（钢材调整时间为房屋结构工期以内）。五、设计发生变动时，需甲方会同设计单位签字认定后，按预算价格给予认定。六、付款方式：（1）单项工程二层砼封顶后，支付形象进度款65%；（2）单项工程四层砼封顶后，支付形象进度款65%（3）单项工程屋面（斜屋面）砼封顶后支付形象进度款65%，单项工程验收合格后，再付总工程款的10%，待递交全部合格施工图纸及竣工资料，一个月左右审计结束后，支付总工程款至95%，其余5%作为保证金，按国家有关规定执行（不计算利息）。七、保证金返还：结构封顶后，一次性返还。上述合同签订后，翔远公司将涉案工程交付恒兴公司施工。2013年2月1日，涉案工程通过有关单位的竣工验收。另查明：根据翔远公司的委托，安徽省三联志成建设咨询有限公司对涉案工程的造价进行审核，并于2013年4月23日出具三联审字（2013）第N0.030号《审核鉴定意见书》，审定涉案工程造价为1982万元。翔远公司、恒兴公司分别以建设单位和施工单位的身份对安徽省三联志成建设咨询有限公司出具的《基本建设工程决算审价汇总表》签章确认。安徽省三联志成建设咨询有限公司作为审核人在《基本建设工程决算审价汇总表》加盖了印章，同时造价员张新轼在上面签名并加盖了从业印章。在庭审中，恒兴公司与翔远公司均确认：双方未签订决算协议，实际是以《审核鉴定意见书》作为决算依据并执行的。又查明：2011年10月8日，翔远公司向巢湖供电电力公司客户服务中心烔炀营业部交纳电费10000元。根据巢湖市建设工程质量检测中心出具的《混凝土抗压强度检测报告》显示：烔炀丽都国际花园1#-7#楼中4#框架部分四层至六层填充墙、6#楼门面房一至二层及框架部分架空层至三层填充墙GZ、6#楼框架部分四层至六层填充墙的制作日期均为2012年5月21日。2012年6月12日，恒兴公司出具一份《领条》，载明领到翔远公司退还保证金100万元。2013年7月12日，恒兴公司烔炀丽都国际花园工程负责人司家善出具一份《承诺》，主要内容为：本人承建的烔炀丽都国际花园一标段1#-7#工程，立面空调板处的百叶窗因未按图纸施工，存在极大安全隐患，为了安全起见，经建设单位领导同意，改装成外围有方框、能自由开启、活动自如的百叶窗，阳台两侧宽度在900㎝以内、正面600㎝宽以内的百叶窗进行重新加固，以保证其稳定、牢固、美观，拆、安方便。如百叶窗以后发生坠落，造成人员、财产损失，一切责任由本人承担，与建设单位无关。2013年12月27日翔远公司的法定代表人陈中平出具一份《证明》，主要内容为：一标百叶窗计178个，每个200元正，计税1918元正，合计36918元。2013年12月27日，恒兴公司烔炀丽都国际花园工程负责人司家善出具一份《借条》，载明借到陈总人民币29000元。同日，其又出具一份《承诺》，主要内容为：烔炀丽都花园一标春节工资35万元（扣除29000元），司家善保证农民工工资发放，如有农民工上访，由司家善全部负责。2014年1月3日，恒兴公司向翔远公司开具一份发票，载明收到工程预收款35万元。本案第一次庭审中，恒兴公司承认已经收到翔远公司1957.5万元工程款。但其在第二次庭审中，称开具了35万元工程预收款发票给翔远公司后，翔远公司实际转账30万元，代付29000元，还有21000元未给付。翔远公司在第二次庭审中称35万元已经全部给付，其中21000元系应司家善要求给付现金。再查明：在上述招标工程之外，翔远公司将烔炀镇丽都国际花园围墙工程交给恒兴公司施工，未签订书面合同。庭审中，双方对该工程价款的约定存在争议，翔远公司主张双方约定围墙工程价款45000元，不开发票、不交管理费。而恒兴公司则主张双方约定不开发票、不计管理费，按照定额计算围墙工程款。恒兴公司称已经向翔远公司提交了围墙工程的决算报告，但不能提交证据证明该事实。翔远公司否认收到了恒兴公司的决算报告。本院认为：根据恒兴公司的诉称及翔远公司的辩解，本案主要争议焦点为：一、恒兴公司要求对涉案工程进行重新审计有无事实依据和法律依据；二、恒兴公司的相关诉讼请求有无事实依据或法律依据。一、关于恒兴公司要求对涉案工程重新审计有无事实依据和法律依据的问题。本院认为：第一，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定：“……乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设的工程造价咨询业务”。第二十条规定：“工程造价咨询业务范围包括：……建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订和调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等”。《全国建设工程造价管理员管理办法》第二十条规定：“造价员应从事与本人取得的资格证书专业相符合的工程造价活动”。第二十一条规定：“造价员应在本人完成的工程造价成果文件上签字、加盖从业印章，并承担相应的责任”。本案中，安徽省三联志成建设咨询有限公司是乙级造价咨询资质的企业，张新轼是造价员，具有对涉案工程的工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核的资格，故安徽省三联志成建设咨询有限公司作出的《审核鉴定意见书》不违反我国法律强制性或禁止性规定，合法有效；第二，安徽省三联志成建设咨询有限公司作出《审核鉴定意见书》时，恒兴公司对《审核鉴定意见书》是认可的，并在《基本建设工程决算审价汇总表》加盖印章予以确认，现其虽然提出异议，但并不能提交证据证明《审核鉴定意见书》不真实、不客观、不是其真实意思表示；第三，恒兴公司与翔远公司按照安徽省三联志成建设咨询有限公司《审核鉴定意见书》对涉案工程进行决算，并且翔远公司也已经按照审定金额支付了全部应付工程款项（质量保证金除外），现恒兴公司要求对涉案工程重新审计实质为改变双方的决算结论，而根据法律规定，撤销或变更民事行为应当在民事行为作出之日起一年内提出。现恒兴公司要求重新对涉案工程进行审计超过了法律规定的一年除斥期间，本院不予支持。综上，安徽省三联志成建设咨询有限公司作出的《审核鉴定意见书》得到了恒兴公司和翔远公司的认可，并且双方已经按照该《审核鉴定意见书》履行完毕（质量保修金除外），该《审核鉴定意见书》合法有效。现恒兴公司要求对涉案工程重新进行审计违背了诚实信用原则，既无事实依据，也无法律依据，同时也超过了法律规定的除斥期间，本院依法不予支持。二、关于恒兴公司的相关诉讼请求。关于恒兴公司要求翔远公司偿付逾期给付工程款利息73778.10元的诉讼请求。本院认为：恒兴公司主张翔远公司逾期给付工程款，其应当提交证据证明所承建的工程已经达到了合同约定的付款条件，而翔远公司未能及时给付工程款。但本案中恒兴公司未能提交上述证据，故其应当承担举证不能的后果，其该项诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。关于恒兴公司要求翔远公司偿付逾期返还100万元履约保证金利息5666.67元的诉讼请求。本院认为：恒兴公司主张翔远公司逾期返还100万元履约保证金，其应当提交证据证明翔远公司逾期返还保证金。根据双方签订的《协议书》第七条约定，保证金在结构封顶后一次性返还。本案中恒兴公司未能提交证据证明涉案工程结构封顶的具体时间，其主张保证金应当返还日期为2012年5月21日没有依据。而根据翔远公司提交的巢湖市建设工程质量检测中心出具的部分《混凝土抗压强度检测报告》显示：2012年5月21日涉案部分工程仍在制作填充墙，故翔远公司主张涉案工程结构封顶时间实际为2012年6月11日较为合理。而根据恒兴公司出具的《领条》来看，翔远公司已经于2012年6月12日返还了100万元履约保证金保证金，其不存在逾期返还履约保证金的情形，故恒兴公司该项诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。关于恒兴公司要求翔远公司给付围墙工程欠款22412元的诉讼请求。本院认为：围墙工程系招标外工程，恒兴公司与翔远公司未就该工程签订书面协议，对该工程价款的约定也存在争议。根据法律规定，当事人对自己主张有责任提交证据。庭审中，恒兴公司称已经向翔远公司提交了围墙工程的决算报告，但不能提交证据证明。翔远公司也否认收到了恒兴公司的决算报告。恒兴公司提交的围墙工程《建设工程造价书》系单方制作，也未得到翔远公司的认可，故不具有法律效力。恒兴公司应当承担举证不能的法律后果，其该项诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。关于恒兴公司要求翔远公司返还百叶窗款36918元的诉讼请求。本院认为：根据恒兴公司烔炀丽都国际花园工程负责人司家善于2013年7月12日出具一份《承诺》的内容来看，恒兴公司所承建的烔炀丽都国际花园一标段1#-7#工程立面空调板处的百叶窗因未按图纸施工，存在极大安全隐患而被要求自行整改。翔远公司的法定代表人陈中平于2013年12月27日出具的《证明》并不能证明翔远公司的法定代表人陈中平强扣了恒兴公司36918元百叶窗款，只是证明百叶窗的价格而已。恒兴公司的该项诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。关于恒兴公司要求翔远公司返还垫付巢湖供电电力公司客户服务中心烔炀营业部保证金10000元的诉讼请求。本院认为：根据恒兴公司当庭陈述来看，其向巢湖供电电力公司客户服务中心烔炀营业部缴纳10000元电费是为了自己施工的需要。但其提交的现金缴款单系以翔远公司的名义缴款，不能证明该10000元电费是其缴纳。且即便该10000元电费是其缴纳的，翔远公司至多只能协助其与巢湖供电电力公司客户服务中心烔炀营业部进行结算，其并没有直接返还该10000元电费的义务。恒兴公司该项诉讼请求无事实依据和法律依据，本院依法不予支持。关于恒兴公司要求翔远公司给付1842149.87元工程欠款及返还45万元到期质量保修金的诉讼请求。本院认为：确定翔远公司是否差欠恒兴公司工程款，是否需要返还恒兴公司到期保修金，首先需要确定涉案工程款价格，其次需要确定翔远公司已经支付工程款数额。关于涉案工程款价格：根据安徽省三联志成建设咨询有限公司出具的《审核鉴定意见书》，涉案工程价格为1982万元；关于翔远公司已经支付工程款数额：在本院第一次庭审中，恒兴公司自认已经收到翔远公司1957.5万元工程款。但在第二次庭审中，其称开具了35万元工程预收款发票给翔远公司后，翔远公司实际转账30万元，代付29000元，还有21000元未给付。对此，本院认为：恒兴公司在第一次庭审中承认已经收到翔远公司1957.5万元工程款，在第二次庭审中撤回承认，但没有提出证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，故本院对其撤回承认的行为不予准许。本院认定翔远公司已经支付恒兴公司1957.5万元工程款。根据双方签订的《协议书》约定，审计结束后，支付总工程款至95%，其余5%作为保证金，按国家有关规定执行（不计算利息）。而根据双方签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条关于质量保修期的约定，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏的质量保修期还未过质量保修期。根据合同约定，翔远公司只需要支付恒兴公司工程款1882.9万元（1982万元×95%），现其已经实际支付了1957.5万元，超过了合同约定的应付工程款数额，剩余24.5万元为未到期质量保修金。除此，翔远公司不再差欠恒兴公司其他工程款。故恒兴公司要求翔远公司支付1842149.87元工程欠款并返还45万元到期质量保修金的诉讼请求无事实依据和合同依据，本院不予支持。综上所述，安徽省三联志成建设咨询有限公司作出的《审核鉴定意见书》已经得到双方当事人的认可，合法有效，且已经履行完毕。现恒兴公司要求对涉案工程重新进行审计违背了诚实信用原则，既无事实依据，也无法律依据，同时也超过了法律规定的除斥期间，本院依法不予支持。本案中，原告的相关诉讼请求没有事实依据、合同依据及法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第73条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告巢湖市恒兴建筑装饰有限责任公司的诉讼请求。案件受理费26000元（恒兴公司已经预交13000元），由恒兴公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长 冯水华代理审判员 郑海君人民陪审员 张荣杰二〇一五年十月二十七日书 记 员 张士云 来源：百度搜索“”