（2015）浙温民终字第2358号
裁判日期: 2015-10-27
公开日期: 2015-12-10
案件名称
吕爱军与三箭建设工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吕爱军,三箭建设工程集团有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温民终字第2358号上诉人（原审原告）：吕爱军。委托代理人：葛爱军，浙江九重天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三箭建设工程集团有限公司。法定代表人：李筱明。委托代理人：刘小飞。上诉人吕爱军因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2015）温龙民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2014年4月15日，案外人虞东高以三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部名义与原告吕爱军签订《粉刷班组承包协议》，约定：“一、工程名称……二、工程地点……三、承包范围……四、承包方式……五、承包单价……六、付款方式……七、质量安全要求……八、其它未尽事项双方协商补充，双方正式合同于2014年8月份签订。双方约定如有违约则须向另一方赔偿违约金60万元。”原告在承包方处签字，案外人虞东高在发包方处签字并加盖三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部的印章。该协议签订后至今，原、被告双方未签订正式承包合同，原告也未取得上述协议所涉工程的承包权。三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部未经依法登记成立。原判认为，三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部未经依法登记成立，尚无法确认其签订合同的主体资格，而案外人与被告之间的身份关系也不明确。虽然案外人虞东高以三箭公司瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部名义与原告吕爱军签订《粉刷班组承包协议》，但协议已经约定正式合同于2014年8月份签订，并未约定工程的具体履行期限，因此该协议实际上并非原告与被告签订的建设工程分包合同，而系原告与案外人虞东高之间约定承包工程的意向性合同，因此，原告与被告之间的建设工程分包合同尚未成立，现原告亦未举证证明因协议行为已造成其损失的相关事实，也未举证证明未正式签订合同系被告存在违约行为所致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另加有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告主张被告违约并要求其赔偿违约金均缺乏事实和法律依据，应不予支持。如果因行为人虞东高与原告的签约行为确实造成原告的损失的，原告可依双方的约定另行向虞东高主张权利。原告主张向虞东高支付的30万元系支付涉案协议的保证金，但原告未对双方有提供保证金约定的主张提供证据，且原告所提供的证据也显示该30万元款项系其与案外人虞东高之间存在借贷关系所支付的借款，款项也系直接支付给案外人虞东高，并无证据证明系支付给本案被告或与本案被告有关联，故原告要求被告返还保证金30万元的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，其相应的主张本院不予支持。原告可以借贷法律关系对该30万元另行主张权利。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告吕爱军的诉讼请求。本案受理费12800元，减半收取6400元，由原告吕爱军负担。一审宣判后，吕爱军不服，向本院提起上诉称：原审法院认定三箭公司瑶溪街道河滨农房改造聚集工程项目部未依法成立，缺乏证据支持。被上诉人在一审因迟到未当庭陈述所涉工程情况，如果被上诉人在庭后提交了证据，也应当组织上诉人进行质证，而不是直接进行认定。被上诉人在庭前申请对吕爱军提交的粉刷班组承包协议中的印章进行鉴定，原审未本着查明事实真相的原则予以鉴定并处理本案，而是直接判决，导致上诉人的权益得不到保障。粉刷班组承包协议约定了包括工程地点、承包范围、承包单价、总面积以及付款方式、违约金等内容。按照约定的单价和工程总量，工程款总额达到了11592000元，上诉人逾期利益损失存在，协议约定的违约金600000元，占到工程款5.18%，属于合理范围，应当予以支持。综上，请求撤销原判，依法判决被上诉人返还保证金30万元，并支付违约金60万元，受理费由被上诉人负担。被上诉人三箭公司答辩称：一、双方签订的粉刷班组承包协议属于无效合同。吕爱军未取得抹灰作业分包企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”，可以认定该承包协议属于无效合同。虞东高虽为瑶溪街道河滨农房改造集聚工程项目部的负责人，但其已经于2014年3月离开项目部，在其任职期间，被上诉人也未曾授权其从事任何对外的经济行为，而且由其保管的项目部印章已经注明用于经济合同无效。二、虽然虞东高以被上诉人瑶溪农改房项目部的名义与上诉人签订了粉刷班组承包协议，但协议已经约定了正式合同的日期，且未约定工程的具体履行期限，该合同仅仅为上诉人与虞东高之间的意向性合同。上诉人未举证证明因上述协议已造成损失的事实，上诉人要求被上诉人承担违约责任无事实和法律依据。三、关于30万元，上诉人提供的粉刷班组承包协议中未提及有关保证金的约定，上诉人也没有提供其他证据证明30万元为履约保证金的性质。上诉人一审提供的证据已经明确该30万元系借款，并且借款人为虞东高，该笔钱也是支付给虞东高个人银行账户，在借条中已经写明还款日期2014年7月15日前还请，进一步证实该笔借款为虞东高与上诉人之间的个人借款行为，与本案不具有关联性。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，粉刷班组承包协议系吕爱军与虞东高签订，虽然上面有三箭公司项目部的印章，但是该协议所盖的印章上已经注明用于经济合同无效。此外，该协议仅为和虞东高的意向性合同，该协议中明确约定双方正式合同于2014年8月份签订，但此后双方并未签订正式合同，且上诉人也无证据证明未签订合同系被上诉人原因导致以及上诉人已经实际履行了该协议，因此，上诉人依据其和虞东高签订的协议向被上诉人主张违约金无法律和事实依据，本院不予支持。关于300000元。根据吕爱军提供的借条，系吕爱军借款给虞东高，并约定还款日期，不能证明与粉刷班组承包协议有关联，因此，吕爱军主张系保证金，于法无据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费12800元，由上诉人吕爱军负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 王 蕾代理审判员 郭阳平二〇一五年十月二十七日代书 记员 董丽雅 微信公众号“”