（2015）晋中中法商终字第257号
裁判日期: 2015-10-26
公开日期: 2016-12-27
案件名称
寿阳盛典商贸有限责任公司与晋中新兴建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山西省晋中市中级人民法院
所属地区
山西省晋中市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
寿阳盛典商贸有限责任公司,晋中新兴建筑有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋中中法商终字第257号上诉人（原审原告）寿阳盛典商贸有限责任公司。地址：山西省寿阳县朝阳东街**号。法定代表人李艳萍，该公司总经理。委托代理人赵慧青，该公司办公室主任。委托代理人王志刚，山西寿水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）晋中新兴建筑有限责任公司，地址：山西晋中市榆次区大同街97号。法定代表人张青平，该公司总经理。上诉人寿阳盛典商贸有限责任公司（简称盛典公司）因与被上诉人晋中新兴建筑有限责任公司（简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省榆社县人民法院（2013）榆商初字第121号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人盛典公司委托代理人赵慧青、王志刚，被上诉人新兴公司法定代表人张青平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明，2005年4月17日，原告盛典公司（原寿阳国美商贸有限责任公司、简称国美公司）作为甲方与作为乙方的被告新兴公司签订《建设工程施工协议书》,由新兴公司承建国美公司国美大酒店的土建工程，双方约定，工程实行包工包料，按2000年山西省建筑工程预算定额，以实际工程量加现场签证进行结算，工期从2005年5月1日至2005年8月15日。乙方施工队进场后，甲方预付乙方5万元工程款，工程施工中，甲方按乙方施工进度的80%逐步付款，工程完工验收合格后，甲方除留6%的保修金外，剩余工程款一个月内付清。工程具备验收条件后，乙方提前5天通知甲方验收，甲方在接到竣工验收报告后组织有关部门验收，办理交工验收手续。工程质量不符合合同规定的，由乙方负责修理，因此而造成甲方的损失，由乙方承担法定违约责任。同时约定甲方将工程采暖分包出去分包施工队在工程进度上必须服从乙方的统一安排。合同签订后，新兴公司即开始施工。在施工过程中国美公司于2005年4月26日、6月6日、7月28日分别给付新兴公司工程款5万元，共计15万元。2005年8月15日，国美公司又给付新兴公司2400元。2005年8月21日，双方又签订国美酒店的装潢协议，由新兴公司包工包料，承建国美酒店的装潢工程，工程总价款172.5万元一次性包定，不作调整。工期从2005年8月25日至2005年10月30日。双方约定，新兴公司的材料进场后，国美公司支付全部材料款，工程施工中，国美公司按新兴公司已完工程项目的70%逐步付款，待工程完工验收合格后，国美公司付至工程总造价的70%剩余工程款分两次付清，第一次支付时间为2006年正月二十前，第二次自合同签订之日起一年内付清，工程具备验收条件后，新兴公司提前五天通知国美公司验收，办理交工交接手续。双方还约定工程进度保证金为30万元，由新兴公司在合同签订后付国美公司10万元保证金，剩余20万元保证金待土建工程正式决算后，长退短补，新兴公司若能按照预期的施工进度进行施工，国美公司于新兴公司进场10日内返还新兴公司10万元保证金，剩余保证金，如新兴公司在合同规定的工期内按期完工，国美公司于工程竣工后3日内一次性返还新兴公司；如新兴公司未能按期完工，无权要求返还30万元保证金。2005年8月20日，新兴公司给付国美公司10万元保证金。在新兴公司实施装潢工程过程中，国美公司陆续给付新兴公司公司款1573592元。工程完工后，双方于2005年12月9日对国美酒店的土建工程召开了结算会议，双方一致认定土建工程款总计935300.57元。此后，国美公司将国美酒店改名为寿阳碧海蓝天洗浴广场。该洗浴广场在营业过程中，出现了大厅吊顶漏水、客房地面木地板变形、开裂，客房门变形等质量问题。原、被告双方就工程维修方案、维修时间及维修工程款进行协商未果，原告遂向寿阳县人民法院提出诉讼，要求被告给付工程维修费用34万元，赔偿损失59.84万元。同时原告提出申请，要求对被告方承建工程的质量及维修费用进行司法鉴定。经晋中市中级人民法院委托山西家豪司法鉴定中心进行司法鉴定，认定新兴公司承建的工程出现质量问题，需维修费用551827.48元。鉴定期间，原告另行组织工程队进行了维修。同时原告变更诉讼请求，要求被告给付维修费551827.48元，赔偿经济损失415000元。另查明经寿阳县工商局核准，原国美公司于2011年4月2日变更为盛典公司。原审认定，原告盛典公司与被告新兴公司签订的《建设工程施工协议书》、《关于寿阳国美酒店的装潢协议》，系双方真实意思表示，合法有效。原告的诉讼请求，只是要求被告赔偿因质量瑕疵而造成的损失，与双方是否按合同约定按期完工等合同其他内容无关，被告未就工程款问题提出反诉。本案双方争议的主要是室内装饰装修质量瑕疵纠纷，故本院对原、被告双方是否如期完工、是否构成违约不作认定。原告主张工程质量问题，是被告造成的，应承担全部赔偿责任，为此原告提供了司法鉴定报告书。因原告从事洗浴业务，在使用不久后则出现漏水损坏，造成其他财产损害，鉴定报告中关于出现质量问题的原因是二层地面防水层不规范，卫生间上下水不通等，被告也曾派人维修过，证明其对出现的质量问题认可，且按合同约定，原告虽把上下水工程分包出去,但被告仍有监管的责任，且也应对合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构工程质量承担责任，鉴定机构虽未经当事人双方选定，但作出鉴定意见的事实和依据并无不当，本院予以采信，被告对出现的质量问题应承担相应的责任。出现质量问题后，被告应有维修的义务，但原告另找他人进行维修，部分商品仍可使用或仍在保修期内，从而使被告丧失了继续使用和向厂家要求保修的权利。原告认为被告不积极承担维修义务，但无反驳证据提供，不予支持。根据合同法的规定，被告不积极履行保修义务的，原告可以另找人维修，维修费用由被告负担，但原告没有提供证据证明其实际花费的维修费用，本院结合鉴定报告中的维修费用，综合全案事实酌情认定赔偿数额。关于原告请求的经营方面的损失415000元，只提供了弓凯俊、张玉福与原告之间的合同书、索赔要求书、和解协议，没有证据证明两承包人的实际损失，只有原告与两承包人之间的和解协议，也无其它证据印证，而原告与两承包人之间有利害关系，且被告不认可，故对原告提供的此项证据不予采信。原审判决：一、被告新兴公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告盛典公司维修费用386279（551827.48×70%）元。二、驳回原告寿阳盛典商贸有限责任公司的其他诉讼请求。宣判后，盛典公司不服提出上诉。其上诉的事实与理由是：一、被上诉人应对因工程存在质量问题导致的维修承担全部赔偿责任，原判仅让被上诉人承担部分维修费用，明显不妥。1、原判认为上诉人没有提供证据证明被上诉人未积极履行维修义务，不能成立。被上诉人所施工程出现质量问题后，虽然也派人进行了况且上诉人还提供了实际损失的证据，更能说明损失的客观性。而原判却对必然发生的损失丝毫不予考虑，对上诉人提供的证据一概不予采信，很显然是有悖事实和法律的。综上所述，上诉人认为，因工程存在质量问题给上诉人造成的损失是客观的，被上诉人应当承担全部赔偿责任，原判仅支持了上诉人主张的部分赔偿费用明显不妥。请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿给上诉人造成的全部损失。被上诉人新兴公司答辩：上诉人上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。经二审查明的基本事实与原审查明一致。本院认为，盛典公司认为工程存在质量问题，应由新兴公司承担全部赔偿责任，有司法鉴定报告书为凭。该鉴定报告认为出现质量问题的原因是二层地面防水层不规范，卫生间上下水不通等。新兴公司对该部分质量问题应承担相应的赔偿责任。出现质量问题后，仍属于保质期间，还在鉴定过程中，国美公司急于另找他人进行了维修，从而使新兴公司丧失了继续使用和向相关供应商进行索赔和要求保修的权利。盛典公司也没有提供相应证据以证明其实际支付的维修费用，仅提供维修工程的合同书、索赔要求书、和解协议等，没有直接证据证明实际损失。因此，盛典公司要求新兴公司承担全部维修费用的上诉理由，证据不足，依法不予采信。原审确定由新兴公司承担主要赔偿责任的认定正确，应予维护。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14394元，由上诉人寿阳盛典商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 寇永俊审 判 员 许 俊代理审判员 元晓鹏二〇一五年十月二十六日书 记 员 介 楠 来源：百度搜索“”