（2015）肇中法民四终字第173号
裁判日期: 2015-10-26
公开日期: 2015-11-19
案件名称
何伟洪与潘绍兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省肇庆市中级人民法院
所属地区
广东省肇庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）肇中法民四终字第173号上诉人（原审被告）：潘绍兵，男，汉族，住德庆县。委托代理人：袁彬，广东洊江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何伟洪，男，汉族，住高要市。委托代理人：陈海斌，广东赛力律师事务所律师。上诉人潘绍兵因与被上诉人何伟洪建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2014）肇怀法民一初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：20l3年l1月16日，何伟洪为甲方与潘绍兵为乙方签订了《土地平整工程承包施工合同》，约定由潘绍兵承接何伟洪位于怀集县闸岗镇郊际村松云二广西互通出口服务区的土方平整工程，该合同约定：工程内容按照甲方所提供的规划区域范围、施工技术等级标准、平整区域土方平衡标高值等，完成规划范围内的土方平整施工；平整土地44亩（红线内42亩和便道2亩）、土方27万立方（包含红线内土地22.5万立方、便道2.5万立方和放坡2万立方，修坡按1：0.5进行分级放坡），乙方包挖运、包平整、包安全、包进度和文明施工；工程造价2980000元，不包含税款；工程工期：晴天工作日30天。开工时间2013年11月18日至2013年l2月18日。若实际开工日期系由不确定原因（含征地、山权纠纷、三线迁移）或不可抗力因素造成滞后，则以甲方正式批准的实际开工之日为准。本合同工期不包含因不可抗力因素（含连续24小时中大暴雨）影响及因征地、三线迁移问题所造成的工期拖延。如有以上因素影响，经甲方签证后，乙方工期相应顺延；甲方的权利和义务：1、向乙方提供施工技术文件，作为协调工作。2、做好区域范围内的征地、村民土地权属、三线迁移和四至放线工作。甲方有权力对工程建设中的工程质量，随时监督和检查；乙方的权利和义务：1、严格按照甲方的设计及要求进行施工，自觉接受甲方的监督，确保工程质量，争创优良的工程。因工程质量不符合要求所造成的损失，均有乙方负责。2、做到文明施工、安全施工，对施工现场进行严格管理，严禁违章作业，施工过程中所发生的一切不安全事故均由乙方负责，甲方不承担任何责任；工程质量验收：l、工程竣工后由甲方组织验收。2、严格按照设计及施工要求进行验收，要求达到地面平整、符合要求；结算方式：在乙方机械到现场进行施工前，甲方预拔30万元的工程款作乙方前期燃油费用，施工经甲方确认后，按每挖5万立方划拨乙方施工费50万元来一次结算，工程竣工后，由甲方组织人员进行验收，验收合格后，15天内甲方一次性将剩余的工程款全部付给乙方；违约责任：如有一方违约，按照总工程款的5%的违约金支付给对方。如因乙方自身因素造成工期拖延的，每拖延一天追加总工程款的1‰的违约金给甲方。如乙方在约定期限的30个晴天工作日内竣工的，甲方另奖励乙方5万元作为奖金。潘绍兵进行施工后，于2014年1月，经潘绍兵委托，广州绘宇智能勘测科技有限公司（该公司属乙级测量公司）对怀集高速西出口服务区地块进行高程测量，按要求计算该场地的平整土方量，作出《怀集高速西出口服务区地块土方计算报告》计算结果为：1、设计平场标高为61米，坡度比1：0.5；2、平整区域挖方量为298215.7方，填方量为25330.6方。潘绍兵以该结果认为平整区域挖方量超过双方约定的土方量为由，认为完成合同工程施工，而何伟洪则认为潘绍兵对工程施工未达到完工要求，要求潘绍兵继续完成施工。为此，何伟洪、潘绍兵经协商于2014年6月15日又签订了《土地平整工程承包施工补充合同》，约定：甲方要派人到场监督施工，乙方施工要遵守协议规定，并按甲方要求施工；补充工程工期为（1）、在原有工期的基础上，双方确认增加工期为晴天工作35天（以此工期为准）。（2）、增加工期的施工时间为2014年7月1日至2014年8月5日（由双方签订施工日计）。（3）若实际开工日期系由不确定原因或不可抗力因素造成滞后，则以甲方正式批准的实际开工之日为准。（4）本补充合同工期不包含因不可抗力因素（含连续24小时中大暴雨）影响所造成的工期拖延。如有以上因素影响，经甲方签证后，乙方工期相应顺延。（5）在施工期间土地界线出现争议、纠纷问题由甲方负责协调解决。补充工程土方验收：（1）、乙方按甲方的要求完工后，在甲方验收后，由甲、乙双方认可有资质的测量部门来实地测量计算乙方按合同约定在承包范围内实际所挖的土方量。（2）、如测量计算结果的挖土方量超出27万立方米的，超出部分的土方量，甲方按11元／立方米，补偿乙方超出部分土方量的工程款。（3）、如测量计算结果的挖土方量达到27万立方米（含本数）的，甲方按总工程款2980000元结算给乙方。（4）、如测量计算结果的挖土方量在27万立方米以下的，甲方有权按照实际测量土方量11元／立方米计算给乙方。（5）、计算土方量时要以乙方按甲方要求实际挖面积计算；结算方式：自本补充合同签订后，在乙方机械到现场进行施工2天后3天内，甲方预拔30万元的工程款作乙方前期燃油费用，甲方付完30万元后，到经甲、乙双方核对确认，乙方完成余下工程的一半时（附：未完成部分现状图1份），甲方再向乙方预拔l0万元的工程款作燃油费用，无需再按原定结算方式定期向乙方结付工程款（即每挖5万立方米土方预付50万元的工程款）。工程竣工后，由甲方组织有国家认可资质机构或当地国土测量部门人员进行验收；待工程整体验收合格后，3天内甲方一次性将剩余的工程款全部付给乙方；争议的解决本补充合同各方当事人对本合同有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决，如果双方不能通过友好协商方式解决争议的，则可通过提起诉讼交当地人民法院裁决；附则1、本协议签订后，乙方不得再就工期延长、预付工程款的额度、付款时间等再申请变更。2、本补充合同经甲乙双方签字盖章后，方可生效，工程完工验收后，甲方支付完全部的工程款，本合同自动终止。本补充合同一式两份，甲、乙双方各执一份。补充合同与主合同具有同等的法律效力（附件：未完成部分现状图1份，怀集县国土资源局测绘队的坐标图一份）。何伟洪按照合同约定于2013年11月16日支付了前期燃油费30万元后，又于2013年11月28日、12月4日、12月10日、12月27日、2014年1月5日、1月26日分别预付500000元、300000元、300000元、300000元、300000元、200000元共1900000元工程款给潘绍兵。在双方签订补充合同后，何伟洪按约定又于2014年7月12日支付了300000元预付工程款给潘绍兵。以上何伟洪共潘绍兵付款共25000000元，潘绍兵承认收取款项。何伟洪与潘绍兵签订《土地平整工程承包施工补充合同》后，自2014年7月10日至同年9月14日期间的晴雨天气、潘绍兵方是否施工、施工车辆、及不能施工原因每天列表由何伟洪、潘绍兵进行签字确认。同时在8月5日中午，西面边界护坡工程在潘绍兵施工后出现大面积塌方，双方承认需要对塌下的土方由何伟洪另行进行处理。潘绍兵于2014年9月15日停止了对工程的施工，并撤离了施工场地，对此，何伟洪对潘绍兵施工工程，经自行委托深圳市爱华勘测工程有限公司（该公司属甲级测量公司）进行面积、土方计算，该公司于2014年9月30日作出《土方计算结果说明》计算出未完成的土方量为：135511立方米（包含塌方土方量35986.9立方米）。按照委托方提供的原始地形图及土方计算资料：西面塌方边界至西面5米便道边的放坡土方量为55217.9立方米，原西面1：0.5放坡土方量为19231立方米，如此计算出西面塌方土方量为：35986.9立方米（计算方法，西面塌方边界至西面5米便道边的放坡土方量55217.9立方米减去原西面1：0.5放坡土方量19231立方米）。再按委托方要求计算出西面塌方前未完成土方量为27956.1立方米（计算方法：西面放坡现状28381.3立方米加上西面平场现状35561.7立方米减去西面塌方土方量35986.9立方米）。总计未完成土方量为：99524.1立方米（计算方法，西面塌方前未完成土方量27956.1立方米加上南面平场现状54306.4立方米加上南面现状放坡17261.6立方米）。诉讼中，为核实何伟洪潘绍兵争议的工程施工完成进度，经双方同意，该院委托高要市祥信测量工程有限公司进行评估，该院组织何伟洪与潘绍兵到场，由评估机构人员现场测量，该公司于2015年2月3日作出《土方计算结果说明》，核实地块面积并计算出未完成的总土方量为：100273.1立方米（注：西面未完成土方量：30029.4立方米，南面未完成土方量：70243.7立方米）。西面塌方土方量为：8800.6立方米（注：未完成总土方量不包括塌方土方量）。对以上数据说明：（1）原西面塌方边界至西面放坡线的土方量为56897.7立方米，现西面塌方边界至西面放坡线的土方量为：48097.1立方米，如此计算出西面塌方土方量为：8800.6立方米（计算方法：原西面塌方边界至西面放坡线的土方量56897.7立方米减去现西面塌方边界至西面放坡线的土方量48097.1立方米）。（2）西面塌方前未完成土方量（包括5米便道）为30029.4立方米（计算方法：西面放坡线至现状山脚线的62342.6立方米减去塌方8800.6立方米再减去西面放坡的设计预留土方23512.6立方米（注：设计预留土方为放坡段总土方41463立方米减去设计挖走土方17950.4立方米所得）。（3）南面1：0.5放坡未完成土方量为13571.6立方米（计算方法：南面1：0.5放坡现状32006.6立方米减去南面1：0.5放坡的设计预留土方18435立方米（注：设计预留土方为放坡段总土方37317立方米减去设计挖走土方18882.4立方米）（4）南面平场现状土方（包括3米便道）未完成土方量为：56672.1立方米。对土方计算结果，何伟洪表示认可，没有异议；潘绍兵认为没有计算出施工已完成的土方量，且未完工土方量不实，塌方土方远超过8800.6立方米存在异议，并请求重新核实。该院根据何伟洪的财产保全申请，于2014年10月23日以（2014）肇怀法民一初字第241号民事裁定书，对潘绍兵在怀集县农村信用合作联社中账号、中国农业银行股份有限公司高要支行中账号、德庆信用联社营业部中账号的存款在50万元的范围内予以冻结（已冻结金额以冻结通知书为准）。原审法院审理后认为：何伟洪与潘绍兵签订的《土地平整工程承包施工合同》、《土地平整工程承包施工补充合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合同依法成立并有效，双方应当依约履行合同的权利和义务。本案的争议焦点有：1、合同工程的土方量是按合同约定确定还是按潘绍兵施工区域挖方量为准？无论是施工合同还是施工补充合同，双方根据施工范围、面积、高度均确定土方27万立方米，该土方是双方认可的数量，在施工补充合同签订前，潘绍兵认为已完成土方量，没有经过双方共同确认或测量，且潘绍兵施工挖方量双方没有具体记录，虽然双方在补充合同中约定按何伟洪施工要求完工后可测量核实，并约定核实土方增减的计价方法，该院已委托评估核实，但由于难以对潘绍兵施工挖方量核实，评估机构未能进行评估，因此何伟洪与潘绍兵争议的潘绍兵施工挖方量与合同约定的土方量增减，各自没有证据证明，该院采纳按双方合同的约定确定的土方量进行计算。2、双方的施工合同是否予以解除？何伟洪潘绍兵签订施工合同及其补充合同后，潘绍兵承包的施工工程，在施工期限内部分工程没有完成施工，没有通过工程验收，潘绍兵已撤离施工场地，停止了对合同的履行，且因潘绍兵施工后西面场地塌方，双方难于继续协商解决该面场地施工工作的完成，也已致使不能继续履行完成工程施工，何伟洪主张解除何伟洪与潘绍兵施工合同履行，该院予以支持。3、双方约定的土地面积和平整区域范围内，未完成土方多少如何承担责任因潘绍兵在土地平整工程承包施工合同期限内，双方到场核对后，经双方协商，双方又签订了施工补充合同再次延长施工时间，并由双方以签名方式列出出工登记表，可见，双方在合同履行中，需要解决在双方约定的土地面积和平整区域范围内，潘绍兵施工中尚未完工土方工程，但是，潘绍兵在未由双方组织进行测量验收下，停止了施工，形成双方纠纷，各持己见，该院为查明双方约定的土地面积和平整区域范围内潘绍兵的施工情况，经双方同意进行评估，对具有测量评估资格的高要市祥信测量工程有限公司作出《土方计算结果说明》，核实地块面积并计算出未完成的总土方量为100273.1立方米，本院予以采纳。根据该《土方计算结果说明》和现场勘查，西面塌方前未完成土方量（包括5米便道）为30029.4立方米，由于形成塌方，需何伟洪另行清理土方，才能进行施工，潘绍兵施工期间，何伟洪未作出清理，同时，塌方后，所要进行施工的范围界线仍有待确定，因此，西面塌方土方清理及塌方的护坡、便道等，何伟洪有责任另行完成。虽然因上述塌方问题影响了潘绍兵履行合同完成该部分工程的施工，但对潘绍兵未能完成的土方，应不予计算工程价款。综上所述，一是经评估测量，潘绍兵未完成的总土方量为100273.1立方米，应相应减计工程款，现何伟洪起诉主张潘绍兵总计未完成的土方量为99524.1立方米，要求潘绍兵返还未完工的合同价款624770元（合同约定土方量27万立方米-未完成土方量99524.1立方米﹦已完成土方量17.04759万立方米；已完成土方量17.04759万立方米×11元／立方米﹦已完成工程款l87.523万元；已支付工程款250万元-已完成工程款l87.523万元﹦未完工工程款624770元），在该幅度范围内，该院予以确认。二何伟洪与潘绍兵签订施工合同及其补充合同，约定均具有效力，应予履行，因潘绍兵违约在约定期限尚存在土方量较大的未完工工程，潘绍兵具有超期未完成工程的违约责任，按合同“如有一方违约，按照总工程款的5%的违约金支付给对方”的约定，何伟洪诉讼请求承担149000元的违约金，该院予以支持。三是何伟洪与潘绍兵因潘绍兵承包施工土方量争议协商一致，且在西面场地塌方已不能继续展开施工的情况下，存在客观上不能全面完成施工的原因，对潘绍兵延期完工违约，何伟洪请求再计算自2013年12月至今每天总工程款1‰的违约金，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除何伟洪与潘绍兵签订的《土地平整工程承包施工合同》、《土地平整工程承包施工补充合同》；二、限潘绍兵自本判决书发生法律效力之日起十日内，退还预付的工程款624770元，并承担工程延期违约金149000元给何伟洪；三、驳回何伟洪的其他诉讼请求。如果潘绍兵未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18523元，财产保全费3020元合计21543元，由何伟洪负担8543元，由潘绍兵负担13何伟洪已预交，潘绍兵应在履行付款义务时一并付清给何伟洪，该院不另作收退）。鉴定费14600元，由何伟洪和潘绍兵各承担7300元（已交纳）。上诉人潘绍兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清，无视造成本案工程延期的客观事实和证据厘清责任。事实上，在潘绍兵履约过程中出现了合同约定的雨天、山界纠纷和交警扣车等原因，直至现在何伟洪仍未处理好山界纠纷，停工因素仍存在，工期应当顺延，潘绍兵不构成违约迟延履行。理由如下：1、潘绍兵在履行合同中，因2013年至2014年雨天特别，仅2014年7月雨天就占去10天，可供开工时间为整月的三分之二，一个雨天后需两天晒干方可复工。2、自潘绍兵进场施工以来，工程范围内三线较多，何伟洪迁移缓慢，潘绍兵多次催促何伟洪加快三线迁移，但何伟洪以三线迁改涉及供电等垂直部门且迁移需由有资质的公司设计、预算、招标、发包，手续繁琐，迁移不易，导致潘绍兵无法大规模放开场面施工。3、何伟洪未能处理好与相邻土地所有权人界线和土地权属事宜，何伟洪的护坡设计占用了相邻郊际村委会广三经济合作社的山地，形成土地权属和界线纠纷，一直至今未妥善处理，更未达成用地协议，导致潘绍兵施工受阻、延误工期，是直接导致相邻界线面即西侧和南侧的工程至今未能完成施工的主要原因，责任完全在于何伟洪一方。上述出现的各种影响潘绍兵施工的因素，潘绍兵与何伟洪均已在两份合同中有约定：2013年11月16日签订《土地平整工程承包施工合同》第四条第（4）项明确约定合同工期因中、大、暴雨影响造成停工的工期可顺延，因征地和三线迁移等因素影响，工期相应顺延；2014年6月15日签订《土地平整工程承包施工补充合同》第三条第（5）项增加土地界线纠纷的原因，造成的工期影响，也应顺延。因而潘绍兵不存在迟延施工的违约行为。二、施工现场西面护坡山体出现重大塌方，何伟洪对塌方土方量和工程费拒不核计和承担，是塌方山体未得到施工的原因，责任也在何伟洪一方。2014年8月5日，西面边界护坡工程在潘绍兵施工过程中山体出现大面积塌方（至今仍存于现场），塌方导致增加土方工程量。潘绍兵通知何伟洪核计塌方土方量，明确塌方形成的增加土方工程量应由何伟洪计付土方工程款，但何伟洪不置可否，潘绍兵一边与何伟洪协商一边继续施工，双方协商多次，均无结果，至2014年9月15日潘绍兵才不得不完全停工待议。潘绍兵与何伟洪签订的合同约定是以土方量计算工程款，并以27万立方米为界线。出现塌方导致工程量增加依合同约定应由何伟洪计付工程款，潘绍兵要求何伟洪核计塌方土方工程量，明确计付工程款责任是符合合同约定的。否则，潘绍兵挖运平整后，塌方现场成空山平地，塌方部分的工程量就无法复原和核计。但何伟洪拒不明确，甚至潘绍兵愿意据实挖运塌方土方量，现场按车计算土方量，但何伟洪不同意，也不进一步商议解决，双方形成争议，是何伟洪构成违约并导致潘绍兵不能继续开挖塌方土方，责任不在潘绍兵。三、对本案剩余未挖土方量的数量问题，先后由何伟洪、潘绍兵和法院三方委托测量公司进行土方测量，但三次测量结果出入太大，请二审法院重新委托测量公司予以核实。何伟洪委托深圳市爱华勘测工程有限公司检修面积、土方计算，计算结果为：未完成的土方量为135511立方米（其中塌方土方量为35986.9立方米）。潘绍兵委托广州绘宇智能勘测科技有限公司对已平整区填挖土方量进行计算，计算结果为：平场面积为30790.91平方米；挖方量为298215.7立方米；填方量为25330.6立方米。一审法院委托高要市祥信测量工程有限公司测量计算，计算结果为：未完成的总土方量为100273.1立方米，塌方土方量为8800.6立方米。由上可见，对同一地点的同一工程，所委托的三个测量公司所计算的结果出入太大。潘绍兵在一审时已对此提出异议，但一审法院未予重视和采纳。因此，现申请二审法院重新委托测量。综上所述，何伟洪未能及时处理好影响山地土方开挖的边界和护坡占地纠纷，也未能处理好制约大规模工程实施的三线迁改问题，未能确定塌方土方量和核计办法，造成工期迟延的责任在于何伟洪。现何伟洪反以潘绍兵构成根本性违约为由主张解除合同并追究潘绍兵所谓违约责任违背法理，其实际企图是解除合同达到减付工程款的目的，其主张理据不足。一审法院查明的事实不清，且罔顾工程延期的根本原因，未对何伟洪是否需对工程延期承担责任作出认定，仅简单地以工程未实际完工为由判决解除合同并追究潘绍兵所谓违约责任无事实和法律依据，不利于合同目的的实现和纠纷的公平、公正和合理的处理，请求：1、撤销原判、发回重审或改判驳回何伟洪的诉讼请求；2、请求对塌方山体委托评估，按评估结果并依照合同约定进行工程价款核算；3、本案上诉费由被上诉人承担。上诉人潘绍兵除一审提交的证据外，二审期间还提交了以下证据：由被上诉方委托怀集县金土测绘有限公司出具的《怀集县高速西出口服务区塌方地块土方计算报告》，证明塌方要平整区域挖方量为43250.7方，填方量为58.1方，被上诉方所提供的深圳市爱华勘测工程有限公司的鉴定结论不符合事实以及怀集县人民法院委托高要市祥信测量工程有限公司的挖方量8800方与事实不符的事实。被上诉人何伟洪对上述证据的质证意见如下：1、上诉方提供的《怀集县高速西出口服务区塌方地块土方计算报告》已过举证时效，不应作为新证据；2、对怀集县金土测绘有限公司的资质有异议；3、对于测量土方的问题一审已委托有测量资质的部门进行评估，且我方一审提供的测量报告与一审法院委托评估公司的测量报告对未完成的土方量两者相差不大，所以我方对被上诉方提供《怀集县高速西出口服务区塌方地块土方计算报告》的真实性不予确认。何伟洪辩称：1、潘绍兵认为出现了合同约定的山界纠纷以及交警扣车的原因，是没有任何事实和法律依据的。根据我方一审提供的开工表等有关证据均可证实潘绍兵是无理延长工期，致使我方施工至今还没完全完成，造成巨大经济损失。（2）上诉方上诉认为出现重大塌方，我方对塌方损失拒不承担是没有法律依据的。根据我方和上诉方在2014年6月15日签订的补充合同中明确约定了如挖土方向超出27万立方米的，超出部分我方均以11元每立方进行补偿，所以塌方根本不可成为上诉方抗辩的事实依据。（3）对于一审委托第三方评估公司对施工现场进行的评估，我方认为对方在没有任何事实和法律依据证明该评估鉴定报告存在瑕疵，对该评估报告二审法院应予确认。（4）对潘绍兵申请书请求对其已完工的土方量进行委托测量，一审法院已委托评估核实，但由于难以对潘绍兵施工挖方量核实，评估机构也未能进行评估，我方不意再次委托测量。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。何伟洪何伟洪除一审提交的证据外，二审期间还提交了以下证据：由怀集县国土资源局测绘队于2013年7月5日出具的土方计算图共四张，证明了涉案工程总土方为2688428.7立方米，与双方合同约定的总土方量相差不大的事实。上诉人潘绍兵对上述证据的质证意见如下：被上诉方提供四张土方检测图系在我方未完工时测绘的，并不能证实我方已完成的土方量。经调解，双方没有达成一致的调解意见。本院经审理查明：原审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明：1、潘绍兵一审抗辩和潘绍兵其在施工期间出现雨天、山界纠纷等因素导致工期延误，但均未能提供相应有效的证据予以证明。2、至本案一审辩论终结前，涉案工地南面工程、西面工程均尚未完工。3、潘绍兵主张其实际完成土方量超过27万立方米，除其自行委托怀集县金土测绘有限公司作出的《怀集县高速西出口服务区塌方地块土方计算报告》外，未能提供其他证予以证明。4、一审中，原审委托高要市祥信测量工程有限公司测量计算作出鉴定结论后，潘绍兵没有申请重新鉴定，而是在上诉中请求对塌方山体委托评估。5、二审中，潘绍兵在上诉请求评估又提交鉴定申请书，请求对其总应完成的土方量进行委托测量。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，二审争议的焦点是双方在履行涉案合同中潘绍兵是否构成违约，应否承担违约责任和解除双方之间的合同以及原审核算潘绍兵已经完成的工程量是否恰当，应否支持潘绍兵要求重新鉴定的申请问题。关于双方在履行涉案合同中潘绍兵是否构成违约，应否承担违约责任和解除双方之间的合同问题。第一、何伟洪与潘绍兵签订《土地平整工程承包施工合同》约定的工程工期为2013年11月19日至2013年12月18日，对于该段工期是应当顺延，潘绍兵主张工期延误是由于雨天、山界纠纷及不可抗力因素导致，责任在于何伟洪，但是，从一、二审查明的事实看，潘绍兵未能提供经双方签证同意工期相应顺延的证据，也未能提供足够证据证明存在合同约定的允许工期延误的情形或由于不确定原因或不可抗力因素导致工期延误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，潘绍兵应对该段工期延误承担举证不能的法律后果。第二、在原有合同约定的施工工期的基础上，双方签订《土地平整工程承包施工补充合同》约定增加的工期为2014年7月1日至2014年8月5日（晴天工作日35天）。经查明，在该段工期中潘绍兵仅正常施工24个工作日，没有按照约定的工期施工，最后导致工程未能完成，潘绍兵应当承担相应的违约责任。第三、从查明的事实看，涉案工程中西面工程土方和南面工程土方尚未完成是客观事实，潘绍兵在没有完成施工任务和与何伟洪进行工程验收和结算，尚未确定是否全部履行合同义务的情况下，擅自撤离施工场地，停止履行合同，已经构成违约，应当承担违约责任。综上，原审认定双方在履行涉案合同中潘绍兵构成违约，判决潘绍兵承担违约责任，根据何伟洪的请求判决何伟洪与潘绍兵签订的施工合同、补充合同以及判决潘绍兵退还部分预付工程款、承担工程延期违约金，并无不当，本院予以维持。潘绍兵上诉认为工期延误是由于雨天、山界纠纷及不可抗力因素导致，责任在于何伟洪，证据不足，本院不予支持。关于原审核算潘绍兵已经完成的工程量是否恰当，应否支持潘绍兵要求重新鉴定的申请问题。潘绍兵上诉请求对塌方土量进行委托评估并按评估结果依照合同约定进行工程价款核算，但是，第一、潘绍兵在一审法院对其未完成工程量进行鉴定中没有申请对其已完成的土方量进行鉴定，在一审对其未完成工程量进行鉴定后，不但没有申请重新鉴定，也没有申请对其已经完成的工程量进行鉴定，应视为放弃相应的权利。第二、一审中，经何伟洪与潘绍兵双方同意，委托高要市祥信测量工程有限公司对塌方土量进行评估且作出了鉴定结论。经审查，高要市祥信测量工程有限公司作出的鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，根据上述司法解释第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审采信该鉴定结论计算潘绍兵未完成的工程量，并无不当，本院予以维持。对于潘绍兵在二审期间自行委托怀集县金土测绘有限公司作出的《怀集县高速西出口服务区塌方地块土方计算报告》，因何伟洪不予确认，本院不予采信。第三、由于双方当事人均未能提供鉴定和计算涉案工程总土方量的依据，原审只对未完成土方量进行鉴定和计算，并无不当，本院予以支持。综上，潘绍兵上诉请求对塌方土量重新进行委托评估并按评估结果依照合同约定进行工程价款核算，理据不足，本院不予支持。至于潘绍兵请求对其总应完成的土方量进行委托测量问题，由于潘绍兵没有在一审期间提出申请，而且二审中提出申请后未能提供相应的鉴定依据，何伟洪亦不同意鉴定，本院无法对潘绍兵总应完成的土方量进行鉴定。故对潘绍兵该鉴定申请，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。潘绍兵的上诉主张，理据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11538元，由潘绍兵承担。本判决为终审判决。审 判 长 孔日新代理审判员 覃争义代理审判员 赵晓云二〇一五年十月二十六日书 记 员 黎东萍第16页共16页 关注微信公众号“”