（2015）桂市刑一终字第129号

裁判日期: 2015-10-26

公开日期: 2015-12-11

案件名称

李棉涛、谢欢欢非法持有毒品、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事裁定书

法院

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区桂林市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

李棉涛,谢欢欢

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第三百四十八条，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

广西壮族自治区桂林市中级人民法院刑事裁定书（2015）桂市刑一终字第129号原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）李棉涛，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2015年1月31日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。辩护人赵法杏，广西广合律师事务所律师。原审被告人谢欢欢，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年1月31日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。广西壮族自治区平乐县人民法院审理广西壮族自治区平乐县人民检察院指控原审被告人李棉涛犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人谢欢欢犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月23日作出（2015）平刑初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告人李棉涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一五年九月十七日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员赵婕出庭履行职务，原审被告人李棉涛及其辩护人赵法杏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年1月29日，被告人李棉涛在荔浦县城向他人购买了一袋重量约500克的冰毒，当晚被告人李棉涛将该冰毒交由被告人谢欢欢保管。应被告人李棉涛要求，被告人谢欢欢于2015年1月30日凌晨，将该冰毒带到平乐县二塘镇与被告人李棉涛汇合，当日11时许，被告人李棉涛驾驶车牌号为桂C×××××的别克牌小轿车与谢欢欢携带冰毒从平乐县二塘镇到平乐县城。途中，被告人谢欢欢将其从荔浦带来的冰毒用自带的电子秤称出约100克分成5小袋，将其中的二袋交给李棉涛，另三袋放在自己身上，剩余的一大袋约400克放到副驾座的座位下。被告人李棉涛将轿车停放在距平乐县平乐镇月城街鸿源宾馆50米远处的路边，携带从被告人谢欢欢分出的两袋冰毒及之前放在身上的一袋冰毒、一袋麻古和吸毒工具来到鸿源宾馆，在宾馆大厅被公安机关侦查人员抓获，从其身上搜出冰毒三袋（经计量净重分别为59.76克、10.15克、3.5克）、麻古一袋（经计量净重0.19克）。公安机关侦查人员同时在李棉涛所驾驶小轿车内将被告人谢欢欢抓获，从其身上搜出冰毒3袋（经计量净重分别9.99克、10.08克、9.92克），在车辆副驾驶座下搜出冰毒一袋（经计量净重387.47克）。经鉴定和计量，李棉涛非法持有冰毒7袋（含车辆副驾驶座下搜出的一袋、从大袋中分出来的五小袋及身上原有的一小袋3.5克）净重490.87克及麻古一袋净重0.19克，累计毒品净重491.06克；谢欢欢非法持有冰毒6袋（含车辆副驾驶座下搜出的一袋、从大袋中分出来的五小袋）累计净重487.37克。经检测，七袋冰毒、一袋麻古均检出甲基苯丙胺成分。2015年1月30日11时30分许，公安机关侦查人员在李棉涛驾驶车牌号为桂C×××××的别克牌小轿车后排座位上搜出仿真手枪一支、弹夹一个、子弹十一发。经检测，李棉涛所驾驶小车搜出手枪能正常发射64式（军用）手枪弹。原判认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1、搜查笔录，证实对被告人李棉涛、谢欢欢的人身及被告人李棉涛驾驶的桂C-×××××号轿车进行搜查，搜出可疑毒品、吸毒工具、电子秤、仿真手枪、子弹、手机等物品的事实；2、扣押物品清单，证实对被告人李棉涛、谢欢欢的人身及被告人李棉涛驾驶的桂C-×××××号轿车进行搜查到的物品进行扣押的事实；3、辨认照片，证实被告人李棉涛、谢欢欢对非法持有毒品的现场、非法持有的毒品予以辨认、计量的过程及被告人李棉涛对非法持有的枪支进行辨认的事实；4、租车合同、陈某某居民身份证复印件、机动车行驶证、客户信息，证实车牌号为桂C×××××的轿车为桂林市路路通汽车租赁有限公司，李棉涛于2015年1月6日在桂林路路通汽车租赁公司租走该小轿车的事实；5、户籍证明，证实被告人李棉涛，于1988年7月18日出生，被告人谢欢欢于1991年3月18日出生，犯罪时具有完全刑事责任能力；6、检验报告，证实在被告人李棉涛、谢欢欢人身上缴获及被告人李棉涛驾驶的轿车上搜出的可疑毒品均含有甲基苯丙胺成分、在挂有车牌为桂C×××××的车辆上扣押的自制手枪能正常发射64式（军用）手枪弹；7、鉴定聘请书、陈慧、李兴高资质证书、计量证明、计量照片、鉴定意见通知书，证实平乐县计量检定测试所计量，此次计量程序合法，计量人有资质。平乐县公安局于2015年2月10日已将对被告人李棉涛、谢欢欢所持有的可疑毒品的成分鉴定意见告知被告人李棉涛、谢欢欢，于2015年4月3日已将在挂有车牌为桂C×××××的车辆上扣押的自制手枪能否正常击发的鉴定意见告知被告人李棉涛；8、上交查获毒品登记单，证实平乐县公安局禁毒大队已将被告人李棉涛、谢欢欢非法持有的毒品上交到桂林市公安局禁毒支队；9、抓获经过，证实平乐县公安局禁毒大队于2015年1月30日11时30分许，在平乐县平乐镇下关居委会月城街鸿源宾馆抓获涉嫌非法持有毒品的被告人李棉涛，并当场从其身上缴获可疑毒品冰毒三袋、可疑麻古一袋，吸食毒品冰毒的工具冰壶一只；随后在鸿源宾馆往二塘方向50米远的路边车牌号为桂C×××××的小轿车上抓获被告人谢欢欢，从其身上缴获可疑毒品冰毒三小袋，在桂C×××××小轿车副驾驶室座位下缴获可疑毒品一大袋的事实；10、李棉涛、谢欢欢指认冰毒尿检呈阳性结论照片，证实2015年1月30日，公安人员依法对被告人李棉涛、谢欢欢进行了尿检，结果呈阳性的事实。（二）证人证言1、陈某某证言，证实其在桂林市开了一家名为路路通的汽车租赁公司，其中一辆车牌号为桂C×××××的别克牌轿车于2015年1月6日租给李棉涛，被平乐县公安局禁毒大队扣押的事实；2、陈某甲证言，证实陈乐峰是李棉涛、谢欢欢的朋友，因坐李棉涛的车子回荔浦，于2015年1月30日11许在平乐县平乐镇月城街的鸿源宾馆附近被抓，公安机关在李棉涛驾驶的轿车上查获一大袋冰毒和一个黑色背包，包里有一支手枪及几发子弹的事实。（三）被告人供述1、李棉涛供述，证实2015年1月29日13时许，被告人李棉涛在荔浦县城向一个叫“阿弄”的男子以30元每克的价格购买了一袋约500克冰毒，当晚20时左右一个朋友叫李棉涛去桂林玩耍。1月30日凌晨李棉涛打电话联系谢欢欢，让谢欢欢将该袋冰毒带至平乐县二塘镇。凌晨两点左右，有个人加李棉涛QQ，讲是李棉涛以前的朋友，让李棉涛帮他找点冰毒，李棉涛将我两个手机号码给他。1月30日凌晨4时左右李棉涛到二塘接到谢欢欢，后来就到一个游戏机室耍。1月30日早上9点左右，加李棉涛QQ的人告诉李棉涛他快到平乐县城了，等下在鸿源宾馆等李棉涛。10点半这样我开车和谢欢欢二塘到平乐县城，在路上，李棉涛让谢欢欢将其从荔浦县城带来的冰毒称了一袋60克和一袋1O克的冰毒出来。11点左右，我到月城鸿源宾馆附近30米停下车，带上谢欢欢称出来的冰毒，我就往鸿源宾馆走了，当时李棉涛身上有四袋冰毒，还有一袋麻古，到了鸿源宾馆走进大厅，一下就被公安抓了；同时在李棉涛非法持有毒品的车辆后排座位上搜出仿真手枪一支、弹夹一个、子弹十一发；谢欢欢在车上被抓获；2、谢欢欢供述，证实2015年1月29日，被告人李棉涛在荔浦将1袋冰毒交给被告人谢欢欢，李棉涛去了桂林，后来李棉涛打电话叫谢欢欢把冰毒带到二塘。谢欢欢带上冰毒到二塘与李棉涛汇合。到1月3O日11时左右，李棉涛、谢欢欢从二塘出平乐，在路上李棉涛让谢欢欢称一袋60克和一袋10克的冰毒出来。谢欢欢就称了五小袋冰毒出来，快到平乐的一个地方，李棉涛把车停在路边，李棉涛拿了一袋60克和一袋10克的冰毒就走了，然后叫等他一下，谢欢欢将三袋10克的冰毒放在自己左手袖笼里面，在该车上谢欢欢被公安人员抓获。（四）现场勘查笔录、绘图及照片，证实平乐县公安局刑侦人员对被告人李棉涛、谢欢欢非法持有毒品、被告人李棉涛非法持有枪支的现场进行了勘查，证实位于平乐县平乐镇月城街219号居民楼的鸿源宾馆为本案其中一个现场；位于平乐县平乐镇月城街247号居民楼前月城街道北侧的路边处为本案中心现场，该处街道边停放有一辆黑色别克excelle型轿车，该轿车前后挂有桂C×××××的车牌，在桂C×××××车牌的背面还有一块桂C×××××的车牌被桂C×××××车牌用透明胶捆绑遮挡住，绘图反映现场的具体位置，照片反映了被告人李棉涛驾驶的轿车概况及从该车搜查出来的物品情况。原判认为，被告人李棉涛、谢欢欢非法持有毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。被告人李棉涛非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。被告人李棉涛在判决宣告前一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。在非法持有毒品的共同犯罪中，被告人李棉涛起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢欢欢起辅助、次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。被告人李棉涛、谢欢欢归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人赵法杏关于被告人李棉涛无前科劣迹，系初犯，被抓获后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好的辩护意见符合本案事实，予以采纳。被告人李棉涛明知是毒品冰毒而非法持有，且数量大，被抓获后供述向其提供毒品的人，但未经侦查机关查实，不构成立功；被告人李棉涛明知是枪支而非法持有，虽未使用和造成严重后果，只是没有构成非法持有枪支罪的从重情节，但也不是非法持有枪支罪的从轻情节。辩护人赵法杏关于李棉涛持有的毒品系自己吸食，同时供述了毒品的提供者，有重大立功表现；李棉涛构成非法持有枪支罪证据不足，即使被告人李棉涛构成非法持有枪支罪，但仅持有一把枪支，且持有时间极短，对社会公共安全的危害性小，主观上是间接故意，其根本不存在对枪支事实或者法律上的现实支配，更没有利用枪支进行犯罪活动的意图，人身危险性小，可从轻、减轻处罚的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。被告人谢欢欢的辩护人关于谢欢欢当庭自愿认罪、在本案中起作用较小，是从犯的辩护意见符合本案事实，予以采纳。本案的侦查机关和被告人均没有提供本案有侦查机关特情人员参与侦破的证据材料，对辩护人罗家喜关于本案有侦查机关特情人员参与侦破，是因“犯意引诱”而持有毒品的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决：一、被告人李棉涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年零六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人谢欢欢犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；李棉涛上诉称：1、在其车上查获的枪支是平乐县二塘镇一个叫“小湖南”的男子放在其车上的。2、本案枪支鉴定未将鉴定与复核程序分别进行，程序不合法，枪支鉴定意见不能作为定案依据。3、根据相关法律规定，枪支要有法定结构和致人死亡的社会危害性，才属于刑法意义上的枪支，即使本案的枪支鉴定意见可以作为定案依据，但是该结论没有该枪支是否有致人死亡的社会危害性的认定，不能认为该枪支是刑法意义上的枪支。4、其行为属非法携带枪支，未造成人身伤亡或财产损失，未达到情节严重程度，不构成非法持有枪支罪，应适用行政处罚。5、其归案后，向公安机关说明了所持毒品是从荔浦县一个叫“阿弄”男子处购买，并积极提供了“阿弄”的个人信息以及交易毒品的具体地址，从而揭发了“阿弄”贩卖冰毒高达500克，可能被判处无期徒刑的重大犯罪行为，构成重大立功，应当减轻处罚。本案毒品没有流入社会，相对其他毒品流入社会的毒品犯罪，社会危害性较小。一审以非法持有毒品罪，判处其有期徒刑十四年，量刑过重。6、其是家里唯一的经济来源，弟弟系××人，需照顾。请求从轻处罚。辩护人赵法杏对上诉人李棉涛第一点上诉意见未予认可。其余辩护意见与上诉人李棉涛的上诉意见相同。桂林市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院，驳回上诉，维持一审判决。桂林市人民检察院提供了下列证据：1、平乐县公安局缉毒大队出具的情况说明，证实李棉涛归案后供述，其持有的毒品是在荔浦县城向一个叫“阿弄”的男子购买的，在其车上查获的枪支是平乐县二塘镇一个叫“小湖南”的男子放在其车上的。经调查无法核实“阿弄”、“小湖南”的具体情况。2、桂林市公安局物证鉴定所出具的情况说明：证实该所对在车牌桂C×××××的车辆上扣押的自制手枪进行了鉴定和复核两道程序，鉴定人是唐新民，复核人是秦培军。桂市公（刑）检（痕）字（2015）22号枪支检验报告，使用的是公安部在刑侦局网上挂有的《枪支检验报告》通用格式。同时证实该支自制手枪属于以火药燃烧后的气体为动力的枪支。3、桂林市公安局物证鉴定所鉴定机构资格证书及唐新民、秦培军的鉴定人资格证书：证实桂林市公安局物证鉴定所及唐新民、秦培军的资格资质。经审理查明，原判认定上诉人李棉涛非法持有毒品基苯丙胺491.06克，非法持有能正常发射64式（军用）手枪弹的自制手枪一支，原审被告人谢欢欢非法持有甲基苯丙胺487.37克的事实，有经过一审举证质证的一审判决书所列的证据证实，本院予以确认。本院审理中，上诉人李棉涛及其辩护人赵法杏未提出影响案件事实认定的新证据。桂林市人民检察院提供的平乐县公安局缉毒大队出具的情况说明，桂林市公安局物证鉴定所出具的情况说明，桂林市公安局物证鉴定所鉴定机构资格证书及唐新民、秦培军的鉴定人资格证书，经庭审质证查实，本院予以采信。本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分。上诉人李棉涛非法持有毒品甲基苯丙胺净重491.06克；原审被告人谢欢欢非法持有甲基苯丙胺487.37克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。上诉人李棉涛违反枪支管理规定，非法持有能正常发射64式（军用）手枪弹的自制手枪，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。李棉涛犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。在非法持有毒品的共同犯罪中，李棉涛起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢欢欢起辅助、次要作用，是从犯，应当从轻处罚。对上诉人李棉涛及其辩护人所提上诉及辩护意见综合评判如下：1、李棉涛归案当天供述在其车上查获的枪支不知是谁的，而其在一、二审庭审供述在其车上查获的枪支是其朋友“小湖南”放在车上的，所供前后不一，且除供述“小湖南”是平乐县二塘镇人外，未能提供“小湖南”的任何信息，公安机关经调查无法核实“小湖南”的具体情况。此上诉理由显属推诿罪责。2、桂市公（刑）检（痕）字（2015）22号枪支检验报告，是具备鉴定资格资质的鉴定机构及鉴定人员通过合法程序，根据科学的技术规范作出的，具有证据效力，依法可以作为本案定罪量刑的依据。根据相关法律规定，凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），均属于刑法意义上的枪支。非法持有枪支罪是行为犯，只要行为人违反枪支管理法规定非法持有，即构成犯罪。3、李棉涛归案当天第一次供述，其持有的毒品是帮一个叫“眼镜”的平乐朋友从桂林带到平乐的，毒品是“眼镜”的一个朋友在桂林给其的，之后又供述其持有的毒品是在荔浦县城向一个叫“阿弄”的朋友购买的，所供前后不一，除供述“阿弄”是荔浦县青山镇人外，未能提供“阿弄”其他相关信息，公安机关经调查无法核实“阿弄”的具体情况。且供述非法持有毒品的提供人，亦仅属于如实供述犯罪事实，不属立功。《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有甲基苯丙胺50克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。李棉涛非法持有的毒品虽然没有流入社会，但其非法持有的毒品数量大，社会危害性大，原审在法定刑幅度内判处其有期徒刑十四年，量刑适当。4、李棉涛是家里唯一的经济来源，弟弟系残疾人，需照顾，不是法定、酌定从轻处罚的情节。综上，上诉人李棉涛及其辩护人提出的上诉及辩护意见均不能成立，予以驳回。桂林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　张祥林审　判　员　　黄佩凤代理审判员　　谢　斌二〇一五年十月二十六日书　记　员　　陈　婷来源：百度搜索“”