（2015）皖民四终字第00357号

裁判日期: 2015-10-26

公开日期: 2016-01-14

案件名称

曹小龙与蔡建卫合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省高级人民法院

所属地区

安徽省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

蔡建卫,江南水利水电工程公司,曹小龙

案由

合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

安徽省高级人民法院民事判决书（2015）皖民四终字第00357号上诉人（原审被告）：蔡建卫，男，1965年2月24日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托代理人：马国平，江苏立洋律师事务所律师。委托代理人：马辉，江苏立洋律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江南水利水电工程公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。法定代表人：范天印，该公司董事长。委托代理人：戴伦乔，武警水电第一总队法律顾问处律师。被上诉人（原审原告）：曹小龙，男，1965年4月2日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托代理人：王云康，江苏天目湖律师事务所律师。委托代理人：芮雪萍，江苏天目湖律师事务所律师。上诉人蔡建卫与上诉人江南水利水电工程公司（简称江南水利水电公司）、被上诉人曹小龙劳务分包工合同纠纷一案，安徽省马鞍山市中级人民法院于2015年4月30日作出（2014）马民三初字第00108号民事判决，蔡建卫与江南水利水电公司对上述判决均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年4月8日，蔡建卫以上海浦朝建筑安装工程有限公司宁安铁路项目部（乙方，简称浦朝公司宁安铁路项目部）与江南水利水电公司宁安铁路工程直管项目部（甲方）签订一份承台、桥墩、帽施工劳务用工合同，约定江南水利水电公司宁安铁路工程直管项目部将承台、桥墩、帽、垫石工程施工工序以劳务方式并以自负盈亏的原则委托浦朝公司宁安铁路项目部施工，工序内容是承台模板支模（承台模板由乙方自带）与拆模、承台及桥墩砼浇筑及振捣、混凝土养护、桥墩帽脚手架搭设与拆除、桥墩帽模板安拆及起吊以及模板保养维修（起重伴把设备由乙方自带不另计费）、承台基坑土方开挖、桩头凿除、安全防护措施、文明施工措施等从承台至墩、帽整体（除垫石另安排外）的施工全部工序，工程地点是青山河特大桥、龙山桥大桥、扁担河特大桥，劳务综合单价为：承台顶面标高以上土方开挖4.8元／m3，承台顶面标高以上土方回填2.5元／m3，承台混凝土80元／m3，承台钢筋制安500元／吨，桥墩、桥帽混凝土120元／m3，桥墩、桥帽钢筋500元／吨，凿除桩头砼（含配合桩检）150元／个，以上单价含：承台模板配置费（乙方自备）；承台、桥墩、墩帽模板安装费；承台、桥墩、墩帽模板拆除费……文明施工措施费、间接费、利润、税金3.41%，潜在市场浮动风险费等全部包干，自负盈亏，在任何情况下不作任何调整（包括项目部有关人员现场决定或项目部会议纪要方式均不认可），钢材及砼熟料由甲方提供。本工程工序施工浦朝公司宁安铁路项目部不允许分包，任何情况均不得将工程转包给他方等。合同签订后，蔡建卫组织人员进场施工，其中，曹小龙作为一个班组进行施工。2013年2月1日，蔡建卫出具一份书面材料，载明曹小龙队结账模式，墩身砼120元／m3，承台砼80元／m3，钢筋450元／吨，水中墩以项目部商定价，材料自理，挖机自备燃油由项目部提供等。2013年2月2日，蔡建卫、曹小龙与江南水利水电公司工作人员覃青龙对承台、墩身工程量进行了核对（对各班组在备注栏分别注明蔡建卫、曹小龙、刘虎等），形成了蔡建卫队消耗统计表，三方签字确认。后曹小龙认为：截至2013年2月，其施工工程的价款分别为：承台、墩身施工费772380.97元、承台土方开挖及深基坑补偿费493125.12元、236#燃气管道机械台班费57270.14元、零星签证机械台班费23024.51元、涵洞施工费201433.52元、水中墩施工费1110785元、零星工程项目施工费444000.75元。另蔡建卫出具零星购物及借给老蔡现金的单据各一份交由曹小龙持有，该单据蔡建卫手书日期为2013年11月31日，载明零星购物的数额为105131.45元，借款金额为131000元（注明该借款为工程费用），共计236131.45元。而蔡建卫仅支付928865元，为追讨余款，曹小龙于2014年10月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：蔡建卫支付工程款2409286.46元，并承担该拖欠工程款自2014年9月14日起至判决生效之日按逾期贷款利率计算的利息，江南水利水电公司对蔡建卫的付款义务承担连带责任；案件受理费由蔡建卫、江南水利水电公司负担。另查明：蔡建卫所使用的浦朝公司宁安铁路项目部的印章系伪造。2013年11月5日，蔡建卫投案自首。2014年9月15日，江苏省溧阳市人民法院判决蔡建卫犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。一审审理期间，曹小龙申请对案涉的工程量及价款进行鉴定，但蔡建卫明确表示不同意进行鉴定，也不配合进行鉴定，致鉴定程序无法进行，曹小龙遂撤回了鉴定申请。再查明：经比对，曹小龙所提供的分项结算与江南水利水电公司提供的结算能够相互印证。原审法院认为：（一）关于曹小龙是否本案适格主体的问题。案涉的劳务用工合同系蔡建卫伪造浦朝公司的印章所签，而蔡建卫没有劳务作业的法定资质，故该合同属于未取得建筑施工企业资质而签订的合同，应属无效。蔡建卫承接该工程后，又组织曹小龙队进行施工。虽蔡建卫与曹小龙之间没有书面的合同，但从曹小龙、蔡建卫、江南水利水电公司工作人员共同签字的蔡建卫队消耗统计表可以看出，曹小龙队所完成的工作量以备注栏注明的形式单独进行统计，曹小龙队所完成的工作也是部分工程的全部工序，而非部分工序。另从蔡建卫于2013年2月1日所出具曹小龙队结账模式的书面材料，亦可以证明曹小龙队的结算方式并非计取工资，而是包干的形式，即曹小龙队投入劳力等，并承担着相关经营风险，故曹小龙与蔡建卫的关系应是蔡建卫承揽案涉的劳务后，又将部分劳务违法分包给曹小龙，现曹小龙作为实际施工人主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是本案适格的主体。蔡建卫辩称其与曹小龙之间系雇佣关系，曹小龙不具备诉讼主体资格，与事实不符，不予采纳。（二）关于蔡建卫是否欠付曹小龙劳务款项及欠付数额的问题。对于曹小龙实际施工的工程量及工程价款，曹小龙提交的结算虽是其自行制作，但能够与江南水利水电公司在一审审理过程中所提交证据材料及结算资料相互印证，且在一审审理期间，曹小龙申请鉴定，而蔡建卫不同意鉴定，并表示不配合鉴定，致鉴定无法进行。作为实际施工人，曹小龙已尽到其举证责任，而蔡建卫拒绝进行鉴定，应当承担对其不利的后果，故原审法院以曹小龙自行制作的结算为基础，综合本案的其他证据来确定曹小龙所完成的工作量。其中，关于236#燃气管道机械台班费57270.14元，因曹小龙提交的证据不能反映该部分工程系其施工，故对该部分款项，不予支持。因蔡建卫明确给付曹小龙的钢筋制作是450元／吨，故对曹小龙所制作的结算的钢筋制作费用应据此予以核减，分别为承台、墩身施工费核减为757269元（核减数额为15111.97元＝312.91吨×50元／吨×96.59%，涵洞施工费200606.23元（核减数额为827.29元＝17.13吨×50元／吨×96.59%），故曹小龙所完成工程的价款为3028810.61元。另蔡建卫出具条据，载明曹小龙支付零星购物的数额为105131.45元，向蔡建卫出借款项金额为131000元（注明该借款为工程费用），共计236131.45元，均是与案涉工程相关的开支，可以在本案一并处理。综上，蔡建卫共欠付曹小龙3264946.06元，扣除曹小龙认可收到的928865元，尚欠2336077.06元。至于迟延付款利息，因曹小龙与蔡建卫之间对此并无明确约定，故从曹小龙起诉之日起按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算。（三）关于江南水利水电公司应否承担责任的问题。江南水利水电公司在劳务分包时，未审慎审查蔡建卫所提供的施工资质，以致其将案涉工程违法分包给蔡建卫，且在施工过程中，未对蔡建卫的再行分包行为进行有效的监督管理，应当对蔡建卫所欠款项承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、蔡建卫于判决生效之日起十五日内向曹小龙支付劳务款2336077.06元，并以2336077.06元为基数按中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付自2014年10月16日至判决确定给付之日止的利息。2、江南水利水电公司对第一项付款义务承担连带责任。3、驳回曹小龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26074元，由曹小龙负担586元，蔡建卫、江南水利水电公司共同负担25488元。蔡建卫、江南水利水电公司对上述判决均不服，蔡建卫上诉称：蔡建卫与曹小龙之间是雇佣关系，不是劳务分包关系，曹小龙不是承包人，无权要求按承包关系结算。原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请求依法改判驳回曹小龙的诉讼请求。曹小龙针对蔡建卫上诉答辩称：蔡建卫冒用浦朝公司名义从江南水利水电公司承接宁安铁路部分工程后，将其中扁担河大桥工程再次分包给曹小龙施工，蔡建卫向曹小龙提供了其与江南水利水电公司所签合同的复印件作为再分包的依据，该复印件与江南水利水电公司向原审法院提交的合同一致；曹小龙在一审中提交《蔡建卫队消耗统计表》以及《承台、墩身施工费结算》、《承台土方开挖及深基坑补偿费结算》、《机械台班及人工劳务费结算》等虽为复印件，但上述统计表是经蔡建卫、江南水利水电公司覃青龙、曹小龙签字确认后提交给江南水利水电公司的，原件只有一份在江南水利水电公司，且该复印件与江南水利水电公司提交的原件完全相符，印证了曹小龙提供的完成的工程量和工程价款的证据资料的真实性。蔡建卫于2013年2月1日出具给曹小龙的工程结算单、已付款凭证等足以证明蔡建卫与曹小龙之间系再分包合同关系，蔡建卫辩称曹小龙是其雇员，无事实依据。曹小龙是宁安铁路扁担河大桥工程承台、桥墩、帽、垫石项目的实际施工人，是本案适格的诉讼主体。江南水利水电公司上诉称：曹小龙非本案适格主体，一审法院主观臆断其为实际施工人。曹小龙未提供证明其与蔡建卫之间的劳务关系，从蔡建卫提供的证据看，曹小龙是蔡建卫的雇员，原审法院依据一名雇员在其履行职责时在相关资料上的签字，主观推断曹小龙是实际施工人，与事实不符。依据最高法院司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，江南水利水电公司在一审中提交了大量的证据表明上诉人并不欠蔡建卫工程款，原审法院适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法驳回曹小龙的诉讼请求。曹小龙答辩称：江南水利水电公司一审中提交的证据与曹小龙提供的其完成的工程量单独计量、计价的工程量汇总、分项结算明细等证据充分证明了曹小龙是以再分包的方式完成宁安铁路中的扁担河大桥的承台、桥墩、帽工程劳务施工。蔡建卫于2013年2月1日出具给曹小龙的工程结算单、已付款凭证等也足以证明蔡建卫与曹小龙之间系再分包关系，曹小龙的诉讼主体资格适格；江南水利水电公司在与蔡建卫签订合同时，未审查蔡建卫的施工资质，存在过错，且江南水利水电公司未超付蔡建卫工程款，故应对本案蔡建卫欠付曹小龙工程款承担连带支付责任。蔡建卫答辩称：蔡建卫与江南水利水电公司之间大部分结算了，但还有一部分没有结算，对江南水利水电公司称不欠蔡建卫工程款有异议。二审期间，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、曹小龙是否为本案适格原告，能否请求蔡建卫给付尚欠工程款；2、江南水利水电公司是否应对蔡建卫欠付曹小龙的工程款承担连带给付责任。（一）曹小龙是否为本案适格原告，能否请求蔡建卫给付尚欠工程款。本案各方对蔡建卫以浦朝公司名义以劳务分包形式从江南水利水电公司处承接宁安铁路部分工程的事实均无异议。曹小龙诉称蔡建卫将其承建工程中的NASZ-4标段中的部分工程项目（DK63＋093-DK80＋500段），再分包给曹小龙施工，曹小龙是实际施工人。为此，曹小龙提供蔡建卫于2013年2月1日手写的一份曹小龙队结账模式，载明曹小龙2011年、2012年的所有工程量的结算标准，并注明对于管理费和配套费另行扣除。对于曹小龙完成的工程量，其提供了20页的《蔡建卫队消耗统计表》，该统计表对蔡建卫队2011年度、2012年度、2013年度完成的承台、墩身工程量进行了统计，每张表上均有蔡建卫、曹小龙及江南水利水电公司覃青龙于2013年2月2日的签字确认。该表备注栏上分别注明蔡建卫、曹小龙、李旭光、张飞、刘虎等打印名，并对每人所完成的工程量进行了列明。曹小龙提供的该工程量统计表与江南水利水电公司提供的蔡建卫队完成工程量的核算表内容一致。原审法院据此认为，曹小龙与蔡建卫之间虽无书面合同，但上述工程量统计表及结账模式单表明，曹小龙系以班组的方式进行包干施工，而非仅仅计取劳务工资，故蔡建卫与曹小龙之间系违法再分包关系，曹小龙系实际施工人，原判的认定有事实和法律依据。蔡建卫提出其与曹小龙之间系雇佣关系，曹小龙不具备诉讼主体资格的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采信。对于曹小龙施工完成的工程量及应取得的工程价款，由于蔡建卫在一审诉讼中不同意鉴定，也表示不配合鉴定，二审期间仍拒绝承认其与曹小龙之间存在分包合同关系，原审法院以曹小龙自行制作的结算结果为基础，对证据中表明非曹小龙施工的部分，以及与蔡建卫承诺的结算标准不相符合的部分进行相应核减，确认曹小龙施工的工程价款为3028810.61元，符合法律规定，本院对此予以确认。（二）江南水利水电公司是否应对蔡建卫欠付曹小龙的工程款承担连带给付责任。江南水利水电公司以劳务用工合同形式将其承建的宁安铁路部分工程转包给无资质的蔡建卫实际施工，致双方所签合同无效。现蔡建卫所承建工程已经竣工并经验收合格，江南水利水电公司应支付相应工程价款。由于江南水利水电公司未能提供其与蔡建卫之间已经结算并已支付全部工程款的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，江南水利水电公司应在其欠付蔡建卫的工程款范围内对实际施工人曹小龙承担责任。而原审法院判令其对蔡建卫欠付曹小龙的工程款直接承担连带责任，与法相悖，本院对此予以纠正。江南水利水电公司提出其与蔡建卫已经结算、工程款已经支付完毕，其不应在本案中承担责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对江南水利水电公司在本案中应承担的责任处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2014）马民三初字第00108号民事判决第一、三项，即：蔡建卫于判决生效之日起十五日内向曹小龙支付劳务款2336077.06元，并以2336077.06元为基数按中国人民银行发布的同期银行贷款利率支付自2014年10月16日至判决确定给付之日止的利息；驳回曹小龙的其他诉讼请求。二、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2014）马民三初字第00108号民事判决第二项为：江南水利水电公司在欠付蔡建卫的工程款范围内对蔡建卫欠付曹小龙的工程款承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费按原判决执行；二审案件受理费50976元，由蔡建卫负担25488元，江南水利水电公司负担25488元。本判决为终审判决。审　判　长　　程　敏代理审判员　　廖永结代理审判员　　吴　辉二〇一五年十月二十六日书　记　员　　徐珍妮附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。来源：百度“”